Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2012 г. N 03АП-6212/11

13 апреля 2012 г.

А33-11747/2011

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена "10" апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "13" апреля 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Колесниковой Г.А., Шошина П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.

при участии:

от административного органа: Шелковниковой Т.Н., представителя по доверенности от 15.02.2012 N 62, Алексеева В.В., представителя по доверенности от 01.03.2012 N 68,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Производственная компания "Альтернатива"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "18" ноября 2011 года по делу N А33-11747/2011, принятое судьей Чурилиной Е.М.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Производственная компания "Альтернатива", ОГРН 1077611000532, ИНН 7617007697 (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Красноярскому краю, ОГРН 1052466024808, ИНН 2466127278 (далее - административный орган, управление) о признании недействительным предписания от 13.05.2011 N 025/113, о признании незаконным отказа в отмене указанного предписания, изложенного в письме от 24.06.2011 N 484-113.

Определением от 20.09.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Красноярский комбикормовый завод" (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 18 ноября 2011 года в удовлетворении заявления отказано.

Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

Общество полагает, что при проведении проверки должностными лицами управления не соблюдены положения Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".

Из апелляционной жалобы следует, что отбор проб произведен управлением на складе хранителя, без участия собственника продукции, у третьего лица отсутствовали полномочия по участию в отборе проб, данные обстоятельства не оценены судом первой инстанции. Управлением не доказано, что при отборе проб соблюдены требования ГОСТ 25311-82, ГОСТ 13496.0-80, Методических указаний по отбору проб пищевой продукции животного и растительного происхождения, кормов, кормовых добавок с целью лабораторного контроля их качества и безопасности, утвержденных Россельхознадзором 21.05.2009. Пробы отобраны в целях мониторинга, а не в порядке проведения ветеринарного надзора. По результатам исследования контрольной пробы сальмонелла не обнаружена. Управление должно было провести проверку контрольного образца до вынесения предписания. Вывод суда о том, что представленные обществом результаты исследований являются недопустимыми доказательствами, сделан без проведения почерковедческой экспертизы.

Административный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором с апелляционной жалобой не согласился, указал на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Заявитель и третье лицо о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как определение о принятии апелляционной жалобы от 01.02.2012 им направлено, публичное извещение о назначении рассмотрения апелляционной жалобы размещено на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)).

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей заявителя и третьего лица.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Заявителем (заказчиком) и третьим лицом (исполнителем) 01.09.2010 заключен договор оказания услуг N 10/10, по условиям которого исполнитель оказывает заказчику услуги по приемке, хранению рассыпных и тарных грузов, отпуску товара. С указанной целью исполнитель предоставляет заказчику складские помещения для хранения товара по адресу: г. Красноярск, ул. Энергетиков, 73 "А", строение 21.

Во исполнение условий указанного договора 28.04.2011 в адрес третьего лица поступил вагон N 22834147 с мукой кормовой рыбной в количестве 60 300 кг, произведенной заявителем 07.04.2011.

На основании акта отбора проб от 28.04.2011 N 032/113 проведены лабораторные исследования муки, по результатам которых в поступившей муке выявлено наличие сальмонеллы.

Заявителю выдано предписание от 13.05.2011 N 025/113, в котором указано на необходимость в срок до 24.06.2011 провести вторичную стерилизацию муки кормовой рыбной, выработанной заявителем 07.04.2011 в количестве 60 300 кг, поступившей 28.04.2011 в вагоне N 22834147; предоставить до 20.05.2011 выписку из технологии производства муки кормовой с указанием технологических режимов в части стерилизации выпускаемой продукции, а также документы, подтверждающие проведение вторичной стерилизации.

Письмом от 24.06.2011 N 484-113 ответчик со ссылкой на результаты повторных исследований проб муки подтвердил факт ее несоответствия ветеринарно-санитарным требованиям и указал на необходимость принятия мер по исполнению оспариваемого предписания либо по согласованию с уполномоченными органами обеспечению возврата указанной муки в срок до 18.07.2011.

Заявитель оспорил в судебном порядке предписание от 13.05.2011 N 025/113, а также отказ в его отмене, изложенный в письме от 24.06.2011 N 484-113, ссылаясь на то, что в поступившей муке наличие сальмонеллы не выявлено.

Оценив представленные доказательства, заслушав представителей административного органа и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил основания для отмены судебного акта.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции, правильно оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к обоснованному выводу о том, что ответчиком правомерно вынесено оспариваемое предписание от 13.05.2011 N 025/113 и направлено заявителю письмо от 24.06.2011 N 484-113 о принятии мер по его исполнению.

В соответствии с пунктами 1, 3, 5, 8 Положения о государственном ветеринарном надзоре в Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 19.06.1994 N 706, пунктами 1, 4, 5.5, 6.1 и 6.4 Положения о Федеральной службе по ветеринарному и фитосанитарному надзору, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 327, оспариваемое предписание вынесено и письмо от 24.06.2011 N 484-113 подписано уполномоченными должностными лицами компетентного органа.

Из материалов дела следует, что 28.04.2011 в адрес третьего лица в железнодорожном вагоне N 22834147 со станции Данилов Северной железной дороги поступил груз - мука кормовая рыбная в количестве 1500 мешков (60 300 кг), выработанная обществом 07.04.2011.

Осмотр груза проводился должностным лицом управления на основании пунктов 5.5, 6.1, 6.4 Положения о Федеральной службе по ветеринарному и фитосанитарному надзору, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 327, и в соответствии с пунктом 7 Правил перевозок железнодорожным транспортом грузов, подконтрольных Госветнадзору, утвержденных приказом Министерства путей сообщений Российской Федерации от 18.06.2003 N 34.

Уполномоченным должностным лицом управления произведен отбор проб (образцов) в количестве 2 кг. 140 гр., помещенных в сейф-пакет N 02208265 и направленных в КГБУ "Краевая ветеринарная лаборатория" для лабораторных исследований на микробиологические показатели (сальмонеллу). Контрольная проба "Б" в количестве 1 кг. 840 гр. отобрана государственным инспектором управления в соответствии с пунктом 1.6 Правил бактериологического исследования кормов, утвержденных Главным управлением ветеринарии Минсельхоза СССР 10.06.1975, в присутствии представителя третьего лица, помещена в сейф-пакет N 02208264 и передана для хранения по адресу: г. Красноярск, ул. Энергетиков, 73 "А" третьему лицу.

Указанные обстоятельства зафиксированы в акте отбора проб (образцов) от 28.04.2011 N 032/113.

Согласно протоколу испытаний от 06.05.2011 N 1780 аккредитованного испытательного центра КГБУ "Краевая ветеринарная лаборатория" в муке кормовой рыбной, отобранной на основании акта отбора проб (образцов) от 28.04.2011 N 032/113, обнаружена сальмонелла.

В подтверждение соответствия кормовой рыбной муки ветеринарно-санитарным требованиям обществом представлены результаты исследования по экспертизе от 27.05.2011 N 2443/7308, полученные при бактериологическом исследовании пробы муки кормовой (акт отбора от 28.04.2011 N 032/113, сейф-пакет N 02208264) Федеральным государственным учреждением "Центральная научно-методическая ветеринарная лаборатория", а также результат исследования по экспертизе от 10.06.2011 N 2789/8500.

Суд первой инстанции обоснованно не принял указанные документы в качестве допустимых и достоверных доказательств по настоящему делу.

Доказательства правомерного изъятия контрольной пробы "Б", переданной на хранение третьему лицу, и направления ее на исследование, назначения экспертизы именно образца муки, находящегося в сейфе-пакете N 02208264, в материалах дела отсутствуют. Контрольная проба, отобранная по акту отбора проб (образцов) от 28.04.2011 N 032/113, направлена заявителем на исследование без извещения о наличии разногласий с имеющимися результатами и без согласования с органом, проводившим отбор проб.

Исходя из акта отбора проб (образцов) от 28.04.2011 N 032/113, пробы (образцы) муки кормовой, помещенные в сейф-пакет N 02208265, отобраны для проведения лабораторных исследований на основании ГОСТ 13496.0-80 "Межгосударственный стандарт. Комбикорма, сырье. Методы отбора проб". Вместе с тем, Федеральным государственным учреждением "Центральная научно-методическая ветеринарная лаборатория" проведено бактериологическое исследование пробы кормовой рыбной муки на соответствие требованиям Правил бактериологического исследования кормов, утвержденных Минсельхозом СССР 10.06.1975, что не соответствует виду лабораторных исследований, указанному в акте.

Кроме того, имеющиеся в деле копии результатов исследования по экспертизе от 27.05.2011 N 2443/7308, представленные в материалы дела заявителем и управлением, отличаются по содержанию (в копии, представленной заявителем, отсутствует указание на сейф-пакет, подписи директора в указанных документах имеют различное исполнение).

Результат исследования по экспертизе от 27.05.2011 N 2443/7308 подписан коллегиально лицами, должностное положение которых обозначено как директор, заведующий отделом диагностики бактериальных болезней и ветврач. Вместе с тем, результат исследования за заведующего отделом диагностики бактериальных болезней Шурахову Ю.Н подписан иным лицом. Суд первой инстанции также указал, что при визуальном исследовании подписей директора Крапивкина Б.А. и ветврача Скомориной Ю.А. установлено их несоответствие подписям, имеющимся в результате исследования по экспертизе от 10.06.2011 N 2789/8500.

Доказательства, позволяющие сделать однозначный вывод о том, что подписи в результате исследования по экспертизе от 27.05.2011 N 2443/7308 не выполнены указанными в нем лицами, отсутствуют. Однако указанное обстоятельство не влияет на выводы суда ввиду иных вышеуказанных обстоятельств, свидетельствующих о ненадлежащем характере этого доказательства.

В нарушение требований пункта 5.10.2 ГОСТ ИСО/МЭК 17025-2009 "Межгосударственный стандарт. Общие требования к компетентности испытательных и калибровочных лабораторий", введенного в действие приказом Росстандарта от 04.04.2011 N 41-ст, в результате исследований по экспертизе от 10.06.2011 N 2789/8500 неверно указано наименование лаборатории, в результатах исследований по экспертизе от 27.05.2011 N 2443/7308, от 10.06.2011 N 2789/8500 отсутствует серийный номер бланка, указан норматив, а не метод исследования муки рыбной кормовой, отсутствует указание производителя продукции, в результате исследований по экспертизе от 27.05.2011 N 2443/7308 не указана информация о месте проведения отбора проб, размере партии, от которой отобран образец, номере вагона, из которого производился отбор проб, невозможно установить лицо, подписавшее результат вместо заведующего отделом диагностики

бактериальных болезней Шураховой Ю.Н.

С учетом изложенного, доводы заявителя о том, что по результатам исследования контрольной пробы сальмонелла не обнаружена, приведенные со ссылкой на результаты исследований по экспертизе от 27.05.2011 N 2443/7308, от 10.06.2011 N 2789/8500, не принимаются судом.

Из материалов дела следует, что в связи с обращениями общества управлением принято решение о проведении повторных лабораторных исследований проб, отобранных совместно с представителем заявителя, в арбитражной лаборатории ФГУ "ЦНМВЛ".

Должностным лицом управления в присутствии законного представителя заявителя проведен отбор трех проб общим весом 3 кг. 500 гр. от муки кормовой рыбной, поступившей в адрес третьего лица (г. Красноярск, ул. Энергетиков, 73 "А") 28.04.2011 в количестве 60 300 кг. (1500 мешков), выработанной заявителем, что зафиксировано в акте отбора проб (образцов) от 01.06.2011 N 033/113.

Пробы пронумерованы, опломбированы, первый образец - сейф-пакет N 02253509 в количестве 1,200 кг. направлен по адресу: г. Москва, ФГУ "ЦНМВЛ", ул. Оранжерейная, 23, второй образец - сейф-пакет N 02253505 в количестве 1,100 кг. направлен по адресу: г. Красноярск, ул. Б. Хмельницкого, 1 "А" в ФГУ "Красноярский референтный центр Россельхознадзора", третий образец - сейф-пакет N 02253504 в количестве 1,200 кг. направлен по адресу: г. Данилов, Ярославская область, пер. Сенной, 3.

Согласно протоколу испытаний от 14.06.2011 N 71 аккредитованной испытательной лаборатории ФГУ "Красноярский референтный центр Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору" в муке кормовой рыбной, отобранной на основании акта отбора проб (образцов) от 01.06.2011 N 033/113, обнаружены бактерии из рода сальмонелл.

Из письма управления от 14.06.2011 N 1355-113/АК следует, что по результатам исследований от 25.05.2011 N 58, от 06.05.2011 N 1780, от 16.05.2011 N 47179, N 47180, проведенных в трех аккредитованных лабораториях (ФГУ "Красноярский референтный центр", КГКУ "Красноярская ветеринарная лаборатория", ФГУ "Новосибирская межобластная ветеринарная лаборатория"), кормовая рыбная мука признана не соответствующей ветеринарно-санитарным требованиям по микробиологическим показателям (выявлено наличие сальмонеллы).

При проведении сличительных испытаний в аккредитованных лабораториях КГКУ "Краевая ветеринарная лаборатория", ФГОУ ВПО "Красноярский государственный аграрный университет" и ФГУ "Кемеровская межобластная ветеринарная лаборатория" в образцах рыбной муки также обнаружены сальмонеллы, что подтверждается письмом ФГУ "Кемеровская межобластная ветеринарная лаборатория" от 26.07.2011 N 01-2/39, результатами проведения межлабораторных сличительных испытаний.

Принимая во внимание результаты лабораторных исследований, проведенных в аккредитованных лабораториях, факт наличия в кормовой рыбной муке сальмонеллы установлен судом, не опровергнут обществом.

Суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве доказательства, обосновывающего заявленные доводы, письмо Управления Россельхознадзора по Вологодской области от 25.10.2011 N 0312/3104, поскольку оно не подтверждает отсутствие в произведенной заявителем кормовой рыбной муке сальмонеллы, а также факты нарушений при отборе проб (образцов).

В оспариваемом предписании содержится требование о проведении вторичной стерилизации муки кормовой рыбной, выработанной заявителем и поступившей 28.04.2011 в вагоне N 22834147, что соответствует пункту 3.2 Правил бактериологического исследования кормов, утвержденных Минсельхозом СССР 10.06.1975, согласно которому при обнаружении сальмонелл, энтеропатогенных типов кишечной палочки и протея корм запрещается использовать животным без дополнительной обработки; вторичную стерилизацию проводят в соответствии с технологическими режимами производства этих кормов или же этот корм подвергается проварке при температуре не ниже 100 °C в течение 1 часа и дальнейшей обработке согласно установленному технологическому режиму приготовления кормов к скармливанию.

Согласно предписанию от 13.05.2011 N 025-113 заявителю необходимо было предоставить выписку из технологии производства муки кормовой с указанием технологических режимов в части стерилизации выпускаемой продукции, а также документы, подтверждающие проведение вторичной стерилизации.

Учитывая, что факт несоответствия рыбной кормовой муки ветеринарно-санитарным требованиям подтвержден материалами дела, управление правомерно направило заявителю письмо от 24.06.2011 N 484-113 о принятии мер по исполнению предписания либо по обеспечению возврата указанной муки третьему лицу по согласованию с управлением и Службой по ветеринарному надзору.

Доводы о нарушении управлением требований ГОСТ 31339-2006 "Рыба, нерыбные объекты и продукция из них. Правила приемки и методы отбора проб" и пункта 1.1 схемы проведения лабораторных исследований по надзору за безопасностью отечественного продовольственного сырья животного происхождения, предназначенного для производства пищевых продуктов для человека, продукции животного происхождения, а также кормов и кормовых добавок для животных, являющейся приложением к письму Россельхознадзора от 24.08.2010 N ФС-НВ-2/10424, являются несостоятельными. Указанное письмо Россельхознадзора определяет порядок проведения государственного ветеринарного лабораторного мониторинга продукции, предусмотренного ежегодным Планом мониторинга, утверждаемым Россельхознадзором в соответствии с приказом Минсельхоза Российской Федерации от 30.05.2003 N 780, и не имеет отношения к контрольно-надзорным мероприятиям, проводимым ответчиком в рамках постоянного контроля при поступлении подконтрольных грузов на территорию края.

Кроме того, отбор проб продукции в рамках плана мониторинга осуществляется на фермах по содержанию животных, боенских, перерабатывающих и холодильных предприятиях. В рассматриваемом случае проба муки кормовой рыбной отобрана непосредственно из железнодорожного вагона на территории третьего лица, у которого она хранилась, не относящегося к предприятиям, подпадающим под государственный ветеринарный лабораторный мониторинг.

Доводы апелляционной жалобы о том, что при проведении проверки должностными лицами управления не соблюдены положения Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", подлежит отклонению. Указанный Закон не подлежит применению, поскольку отбор проб и исследования проводись управлением в рамках осуществления транспортного ветеринарного контроля за соблюдением ветеринарно-санитарных требований и правил перевозок поднадзорных грузов в рамках постоянного контроля, проверка в отношении заявителя в порядке Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ ответчиком не проводилась.

Доводы апелляционной жалобы о том, что отбор проб произведен управлением на складе хранителя без участия собственника продукции, у третьего лица отсутствовали полномочия по участию в отборе проб, что не оценено судом первой инстанции, отклоняются судом апелляционной инстанции. Отбор проб производился управлением не на складе хранителя, как утверждает заявитель, а в момент выгрузки вагона на железнодорожном тупике, находящемся на территории третьего лица по адресу: г. Красноярск, ул. Энергетиков, 73А, что зафиксировано в акте отбора проб от 28.04.2011 N 032/113.

Согласно пункту 3.1 Методических указаний по отбору проб пищевой продукции животного и растительного происхождения, кормов, кормовых добавок с целью лабораторного контроля их качества и безопасности, утвержденных Россельхознадзором 21.05.2009, отбор проб проводится комиссионно, в присутствии владельца (или представителя владельца) продукции.

Отбор проб 28.04.2011 правомерно проведен в присутствии представителя третьего лица, осуществляющего на основании заключенного с заявителем договора от 01.09.2010 N 10/10 приемку и хранение грузов общества. Положениями ГОСТ 25311-82, ГОСТ 13496.0-8, на которые ссылается заявитель, не предусмотрено требование о проведении отбора проб в присутствии собственника продукции или его представителя.

При этом результат исследования пробы, отобранной должностным лицом управления в присутствии законного представителя общества по акту отбора проб (образцов) от 01.06.2011 N 033/113, также свидетельствует о несоответствии продукции ветеринарно-санитарным требованиям и подтверждает законность предписания.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "18" ноября 2011 года по делу N А33-11747/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

Г.А. Колесникова П.В. Шошин