Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2012 г. N 04АП-1192/12

г. Чита

20 апреля 2012 г.

А19-875/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 апреля 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Никифорюк Е.О., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ремэнергосторой"

на решение Арбитражного суда Иркутской области от 9 февраля 2012 года

по делу N А19-875/2012 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ремэнергострой"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному округу г. Братска о признании частично незаконным решения от 29.06.2011 N 01-01-018,

при участии в деде в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Управления Федеральной налоговой службы России по Иркутской области (ИНН 3808114068, ОГРН 1043801064460, место нахождения: 664025, г. Иркутск, ул. Декабрьских Событий, 47А),

(суд первой инстанции - Филатов Д.А.)

при участии:

от заявителя - не явился, извещен,

от инспекции - не явился, извещен;

от управления - не явился, извещен;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Ремэнергострой" (ИНН 3804024656, ОГРН 1023800838126, место нахождения: 665708, Иркутская область, г. Братск, Центральный жилрайон, ул. Пионерская, 15Б, далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному округу г. Братска (ИНН 3804030762, ОГРН 1043800848959, место нахождения: 665708, Иркутская область, г. Братск, ул. Пионерская, 6А, далее - инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения от 29.06.2011 N 01-01-018 о привлечении к налоговой ответственности в части начисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость (далее - НДС), а также пеней и штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ, а также неприменение в части штрафа ст.112,114 НК РФ.

Решением суда первой инстанции от 9 февраля 2012 года по делу N А19-875/2012 заявленные требования удовлетворены частично.

Решение ИФНС России по Центральному округу г. Братска Иркутской области признано незаконным в части доначисления штрафа налога на добавленную стоимость в размере 241.464,09 руб., штрафа по налогу на прибыль в размере 252.379,98 руб., как не соответствующее требованиям ст. ст. 112,114 НК РФ.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Иркутской области от 9 февраля 2012 г. по делу N А19-875/2012 отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконными решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному округу г. Братска Иркутской области N 01-01-018 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.06.2011 г.. в части начисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, пеней и штрафов; удовлетворить заявленные требования в этой части, принять по делу новый судебный акт.

Заявитель считает оспариваемое решение незаконным и необоснованным. Суд первой инстанции пришел к неверному выводу о том, что представленные заявителем в подтверждение налоговых вычетов документы содержат недостоверные и противоречивые сведения и не могут служить основанием для получения Заявителем налоговой выгоды в виде права на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и увеличение затрат по поставщику ООО "СибБизнесСтрой".

По мнению общества, решение суда основано на ненадлежащих доказательствах, а выводы суда о недостоверности и противоречивости сведений в представленных заявителем документах необоснованны.

Заявитель жалобы считает, что налоговым органом представлены ненадлежащие доказательства, а судом данные ненадлежащие доказательства приняты в обоснование решения.

Так объяснения Портнова Ю.О., письмо УНП ГУВД по Новосибирской области от 10.08.2007 г.. получены вне рамок выездной налоговой проверки заявителя и были даны в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Таким образом, вышеуказанные документы являются ненадлежащими доказательствами как несоответствующие требованиям к форме, содержанию и порядку получения, установленным ст. 90, 92 и 99 НК РФ.

Кроме того, заявитель жалобы считает, что заключение экспертизы N 125-05/11 является недопустимым доказательством по следующим основаниям:

- экспертиза была проведена по неустановленным (недостоверным) документам - копии объяснений Портнова Ю.О. от 24.04.2008 г.., которые получены в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий;

- у Портнова Ю.О. в установленном порядке не отбирались экспериментальные образцы почерка;

- опрос Портнова Ю.О. был проведен в 2008 году, в рамках проведения выездной налоговой проверки налоговый орган не брал объяснения у Портнова Ю.О.;

- не подтвержден факт того, что объяснения были даны непосредственно Портновым Ю.О., а также, что объяснения не были направлены на уклонение от ответственности, почерка и подпись не были искажены;

- при назначении почерковедческой экспертизы перед экспертом не ставился вопрос о том выполнена ли подпись от имени Портнова Ю.О. на заявлении государственной регистрации при создании ООО "СибБизнесСтрой", в договоре банковского счета и в карточке с образцами подписей.

Не согласен заявитель апелляционной жалобы и с выводом суда о том, что ООО "Ремэнергострой" проявило неосмотрительность, выразившуюся в том, что полномочия руководителя (представителей) указанного контрагента налогоплательщиком не проверялись. ООО "Ремэнергострой" не потребовало документ, удостоверяющий личность представителя ООО "СибБизнесСтрой", таким образом, фактически строительные материалы получены от неизвестных лиц.

По мнению общества, действующее законодательство не содержит никаких требований по проверке контрагентов. Кроме того, и судебная практика подтверждает то обстоятельство, что действующим законодательством Российской Федерации не определен такой критерий, как должная (разумная) степень осмотрительности и осторожности в виде перечня каких-либо конкретных мер (мероприятий), которые обязан предпринять и осуществить налогоплательщик при выборе контрагента в целях заключения с ним сделки.

Пункт 6 статьи 169 НК РФ не обязывает налогоплательщика контролировать соблюдение законодательства о налогах и сборах его поставщиками, а также проверять наличие у иного лица - поставщика полномочий на подписание счетов-фактур для предъявления сумм налога к вычету.

Таким образом, ни обычаи делового оборота, ни НК РФ не обязывают законного представителя налогоплательщика лично присутствовать при подписании контрагентом счета-фактуры.

Налогоплательщик в свою очередь вправе заключать с поставщиком любые сделки в пределах правосубъектности последнего. При этом налогоплательщик не обязан лично вступать в контакт с представителем поставщика при заключении договора. Статья 434 Гражданского кодекса Российской Федерации, позволяет заключать договоры путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны договора.

Как указал заявитель апелляционной жалобы, общество при заключении договора на поставку товара от 01.01.2008 г.. в полной мере проявило осмотрительность в связи со следующими обстоятельствами:

- действующий директор ООО "Ремэнергострой" Здоровцева Г.С. узнала об ООО "СибБизнесСтрой" от организации, которая сотрудничала с ООО "СибБизнесСтрой", т.е. с поставщиком, репутация, опыт работы и надежность которой были удостоверены деловым партнером Общества;

- при вступлении в договорные отношения с ООО "СибБизнесСтрой" Заявитель получил по факсимильной связи учредительные документы Общества, копии свидетельства о государственной регистрации, о постановке на учет в налоговом органе;

- на момент заключения договора в 2008 году ООО "СибБизнесСтрой" существовало уже более трех лет;

- до заключения договора в 2007 году Заявитель с целью проверки регистрации ООО "СибБизнесСтрой" в текущем году обращался интернет-сайту информационного агентства "Валаам" (www.valaam-info.ru);

- при заключении договора Заявитель выяснил наличие расчетного счета ООО "СибБизнесСтрой", что свидетельствует о том, что при открытии расчетного счета, а также в последствие в рамках предоставленных полномочий банк проверял легитимность и правоспособность своего клиента;

- при получении документов по почте у Заявителя не вызывали сомнений в их действительности подписи директора и печать ООО "СибБизнесСтрой".

На основании вышеизложенного, общество, вступая в правоотношения с ООО "СибБизнесСтрой", действовало с достаточной степенью разумности и осмотрительности - документы ООО "СибБизнесСтрой" подписаны от имени Портнова Ю.О., который по данным Единого государственного реестра юридических лиц является руководителем и учредителем данной организации. Признаков взаимозависимости либо совершения согласованных действий Заявителя и поставщика, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды в материалах налоговой проверки не содержится. Также как налоговым органом не доказан факт того, что заявителю было известно или должно было быть известно о том, что документы для государственной регистрации ООО "СибБизнесСтрой" представлены неуполномоченными лицами.

Общество считает, что суд первой инстанции основывался на ненадлежащих доказательствах, полученных вне рамок проведения выездной налоговой проверки, не учитывая при этом объяснения лиц, подтверждающих реальность хозяйственных операций ООО "СибБизнесСтрой", которые были получены в ходе выездной налоговой проверки Заявителя), в частности объяснения работников ООО "СибБизнесСтрой" Авериной М.Л. и Набеева О.В.

Заявитель жалобы также считает, что суд первой инстанции при вынесении решения односторонне исследовал и другие доказательства. Судом не учитено то обстоятельство, что на момент вынесения оспариваемого решения:

- не получены документы из Министерства имущественных отношений, подтверждающих предоставление ООО "СибБизнесСтрой" в аренду помещений;

- получены ответы не от всех собственников помещений на запрос об истребовании документов, подтверждающий предоставление ООО "СибБизнесСтрой" в аренду помещений.

По мнению заявителя жалобы, отсутствие контрагента по юридическому адресу не свидетельствует о невозможности оказания им спорных услуг, при условии, если товар был получен и оплачен Заявителем.

Кроме того, акт осмотра (обследования) помещений от 02.03.2011 г.., получен вне рамок проведения проверки заявителя и является ненадлежащим доказательством, поскольку не соответствует требованиям к форме, содержанию и порядку получения доказательств, установленным ст. 90, 92 и 99 НК РФ.

Судом также не установлено, что перечисленные денежные средства в дальнейшем были возвращены Заявителю, доказательств согласованности действий заявителя и контрагента, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, налоговым органом не представлено.

Кроме того, налоговым органом не представлено доказательств того, что Заявителю было известно о том, что ООО "СибБизнесСтрой" ненадлежащим образом исполняет налоговые обязательства.

Общество считает, что понесенные им расходы, связанные с приобретением строительных и отделочных материалов у ООО "СибБизнесСтрой", соответствуют нормам ст. 252, 253 НК РФ и подтверждены соответствующими первичными документами. Так заявитель в ходе проведения налоговой проверки в подтверждение понесенных расходов представил: договоры на поставку товаров от 01.01.2008 г. и договор на поставку товаров от 01.01.2009 г.; счета-фактуры; товарные накладные; путевые листы; товарно-транспортные накладные; материальные отчёты за июнь, июль, сентябрь 2008 г. и сентябрь 2009 г.; журналы-ордера по кредиту счёта 10 за июнь, июль, сентябрь 2008 г. и сентябрь 2009 г.; главные книги по счёту 20 "Основное производство" за 2008 и 2009 г. и дополнительные документы.

Таким образом, факты получения товара по спорным договорам поставки с ООО "СибБизнесСтрой", его оплаты и оприходования в бухгалтерском учете заявителя подтверждаются письменными доказательствами, к тому же налоговым органом не оспариваются.

В ходе судебного разбирательства налоговым органом не представлено доказательств того, что Заявитель при осуществлении хозяйственных операций с ООО "СибБизнесСтрой" знал или должен был знать о том, что лицо, причастное к государственной регистрации данной организации, официально являющееся его руководителем и открывшее расчетный счет данной организации, в действительности не подписывает от имени представляемого им лица соответствующие первичные документы.

В связи с этим у Заявителя не имелось оснований сомневаться в правоспособности данного общества и считать его недобросовестным, поскольку работы и услуги реально были им выполнены.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция с доводами налогоплательщика не согласилась, просила в удовлетворении требований отказать в полном объеме.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 АПК РФ, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 АПК РФ.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 16.03.2012.

Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Лица, участвующие в деле, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что налогоплательщик и инспекция не настаивали на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, возражения в суд до начала судебного заседания не поступили, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой заявителем апелляционной жалобы части.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании решения о проведении выездной налоговой проверки N 01-01-3020 от 31.03.2011 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка в отношении заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов: налога на доходы физических лиц с доходов, облагаемых по налоговой ставке, установленной п.1 ст. 224 НК РФ, за исключением доходов, полученных физическими лицами; налога на имущество организаций; единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности; налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет; налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджеты субъектов РФ; налога на добавленную стоимость, производимые на территории РФ; единого социального налога, зачисляемого в территориальные фонды обязательного медицинского страхования; единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет; единого социального налога, зачисляемого в федеральный фонд обязательного медицинского страхования; единого социального налога, зачисляемого в фонд социального страхования РФ; а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.(т.2 л.д. 99-100).

Справка о проведенной налоговой проверке N 01-01-020 от 31.05.2011 вручена директору общества 03.06.2011 (т.2 л.д. 227)..

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 02.06.2011 г.. N 01-01-017 (далее - акт проверки, т.2 л.д.71-98), который вручен директору общества 03.06.2011.

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника инспекции в присутствие лица, в отношении которого вынесено решение, при надлежащем его извещении вынесено решение N 01-01-018 от 29.06.2011 г.. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 70561,93 руб.; налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет субъектов РФ в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 195902,16 руб.; налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговых вычетов в виде штрафа в размере 277379,98 руб.; транспортного налога в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 868,96 руб. (т.1 л.д. 19-75).

Пунктом 2 решения обществу начислены пени по состоянию на 29.06.2011 года в размере 804338,76 руб., в том числе: налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 118980 руб.; налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджет субъектов РФ в размере 334721,98 руб.; налогу на добавленную стоимость в размере 349531,92 руб.; транспортному налогу с организаций в размере 1104,86 руб.

Пунктом 3 решения обществу предложено уплатить недоимку в размере 3035157 руб., в том числе: налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет за 2009 год в размере 404149 руб.; налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджет субъектов РФ за 2009 год в размере 1088093 руб.; налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет за 2010 год в размере 13038 руб.; налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджет субъектов РФ за 2010 год в размере 117348 руб.; налогу на добавленную стоимость на товары, производимые на территории РФ за 2008 год в размере 1119209 руб.; налогу на добавленную стоимость на товары, производимые на территории РФ за 2009 год в размере 117348 руб.; налогу на добавленную стоимость на товары, производимые на территории РФ за 2010 год в размере 168772 руб.; транспортному налогу с организаций за 2009 год в размере 3600 руб.; транспортному налогу с организаций за 2010 год в размере 3600 руб.

Основанием для доначисления НДС явился вывод инспекции о неправомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов по поставщику ООО "СибБизнес-Строй", основанием для доначисления налога на прибыль явился вывод о неподтверждении расходов, оплаченных данному поставщику.

Не согласившись с решением налогового органа общество обжаловало его в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области N 26-16/40654 от 12.09.2011 г.. решение ИФНС по Центральному району г. Братска Иркутской области от 29.06.2011 г.. N 01-01-018 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения (т.1 л.д. 77-81).

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик оспорил его в Арбитражный суд Иркутской области, который заявленные требования удовлетворил частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции полагает, что существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.

Рассматривая настоящее дело, суд первой инстанции правильно руководствовался следующим.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, инспекцией при проведении мероприятий налогового контроля установлена неуплата НДС за 2008-2009 гг. по причине неправомерное включение в состав налоговых вычетов по контрагенту ООО "СибБизнесСтрой" в размере 1 405 329 руб., в том числе:

- за 2 квартал 2008 года в сумме 280 457 руб. по сроку уплаты 20.07.2008,

- за 3 квартал 2008 года в сумме 838 752 руб., в том числе в размере 279 584 руб. по сроку уплаты 20.10.2008, в размере 279 584 руб. по сроку уплаты 20.11.2008, в размере 279 584 руб. по сроку уплаты 20.12.2008;

- за 3 квартал 2009 года в сумме 117 348 руб., в том числе в размере 39 116 руб. по сроку уплаты 20.10.2009, в размере 39 116 руб. по сроку уплаты 20.11.2009, в размере 39 116 руб. по сроку уплаты 20.12.2009;

- за 4 квартал 2009 года в сумме 168 772 руб., в том числе в размере 56 257 руб. по сроку уплаты 20.01.2010, в размере 56 257 руб. по сроку уплаты 20.02.2010, в размере 56 258 руб. по сроку уплаты 20.03.2010

В налоговых декларациях по налогу на прибыль за проверяемый период, представленных в Инспекцию, предприятие отразило расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, в сумме 47 619 022 руб., в том числе:

- за 2008 год - в сумме 34 389 713 руб.;

- за 2009 год - в сумме 13 229 309 руб.

Учетной политикой предприятия предусмотрен учет расходов по методу начисления, т.е. согласно п. 1 ст. 272 НК РФ расходы признаются организацией в том отчетном периоде, в котором они имели место, независимо от фактической выплаты денежных средств или иной формы оплаты.

При проверке достоверности данных учета, полноты и правильности исчисления фактических затрат на производство и реализацию продукции в целях налогообложения установлено необоснованное включение в состав затрат по налогу на прибыль расходов в размере 6 869 759 руб., в том числе:

- за 2008 год - в сумме 6 217 828 руб.;

- за 2009 год - в сумме 651 931 руб.

Суммы расходов в 2008-2009 годах необоснованно завышены в результате списания в их состав стоимости материалов, приобретенных у ООО "СибБизнесСтрой", в сумме 6 869 759 руб.

В соответствии со ст. 143 НК РФ общество является плательщиком НДС.

Статьей 171 НК РФ установлено право налогоплательщиков на уменьшение общей суммы начисленного НДС на сумму налоговых вычетов, то есть сумм НДС, предъявленных налогоплательщику и уплаченных при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ либо уплаченных налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию РФ в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения, за исключением товаров, предусмотренных п.2 ст.170 НК РФ.

В соответствии с п.1 ст.172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории РФ после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с п.1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном гл.21 НК РФ.

В соответствии с п.2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п.п. 5, 6 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Счет-фактура составляется на основе уже имеющихся первичных документов, и на основании п.5, 6 ст. 169 НК РФ должны отражать полную и достоверную информацию о совершенной хозяйственной операции и ее участниках, подтверждаемую такими документами.

Согласно п.2 ст.9 Федерального Закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 г.N 129-ФЗ, п. 13 р.2 "Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ", утв. Приказом Минфина РФ от 29.07.1999 г. N 34н первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

С учетом правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 13.12.2005 г. N 10048/05, следует, что правомерность применения вычетов по налогу на добавленную стоимость должен доказать налогоплательщик. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых плательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов, а налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на добавленную стоимость на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими налоговых обязанностей.

Пунктом 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлено, что представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Исходя из правовой позиции по правомерности возмещения из бюджета сумм НДС, изложенной в Постановлении ВАС РФ от 13.12.2005 г. N 10048/05, при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости, представленных документов, проверки предприятий - поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить НДС в бюджет в денежной форме.

Согласно п.6 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 указанные в данном пункте обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в п.5 постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью в целях исчисления налога на прибыль организаций для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п.49 ст.270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в п.1 ст.252 НК РФ.

Положениями статьи 3 Федерального Закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (с учетом изменений и дополнений), устанавливающего единые правовые и методологические основы организации и ведения бухгалтерского учета в Российской Федерации, предусмотрено, что основными целями бухгалтерского учета являются: обеспечение единообразного ведения учета имущества, обязательств и хозяйственных операций, осуществляемых организациями; составление и представление сопоставимой и достоверной информации об имущественном положении организаций и их доходах и расходах.

В силу статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

В соответствии с Положением о документах и документообороте в бухгалтерском учете, утвержденного Министерством финансов СССР от 29.07.1983 N 105 первичные документы фиксируют факт совершения хозяйственной операции. Они должны содержать достоверные данные и создаваться своевременно, как правило, в момент совершения операции.

В соответствии со 83 НК РФ, в целях проведения налогового контроля организации и физические лица подлежат постановке на учет в налоговых органах соответственно по месту нахождения организации, месту нахождения ее обособленных подразделений, месту жительства физического лица, а также по месту нахождения принадлежащего им недвижимого имущества и транспортных средств и по иным основаниям.

Местом нахождения имущества признается: 1) для морских, речных и воздушных транспортных средств - место (порт) приписки, при отсутствии такового место государственной регистрации, а при отсутствии таковых - место нахождения (жительства) собственника имущества; 2) для транспортных средств, не указанных в подпункте 1 настоящего пункта, - место государственной регистрации, а при отсутствии такового - место нахождения (жительства) собственника имущества; 3) для иного недвижимого имущества - место фактического нахождения имущества.

Согласно ст. 53 ГК РФ местом нахождения юридического лица является место его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности.

В соответствии со статьей 84 НК РФ постановка на учет организации по месту нахождения ее обособленного подразделения осуществляется на основании заявления. При подаче заявления о постановке на учет организации по месту нахождения ее обособленного подразделения организация одновременно с заявлением о постановке на учет представляет в одном экземпляре копии заверенных в установленном порядке свидетельства о постановке на учет в налоговом органе организации по месту ее нахождения, документов, подтверждающих создание обособленного подразделения.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, спорным контрагентом налогоплательщика в нарушение ст. 83, 84 НК РФ и ст. 53 ГК РФ при постановке на налоговый учет изначально неверно были указаны сведения о юридическом адресе, так как по данному адресу организация никогда не находилась и деятельность не осуществляла.

В ходе выездной налоговой проверки, с учетом результатов проведенных мероприятий налогового контроля в отношении контрагента-поставщика ООО "Ремэнергострой" ООО "СибБизнесСтрой" ИНН 3808110151 КПП 380801001 (адрес юридического лица в проверяемый период: 664011, г. Иркутск, ул. Дзержинского, 36), установлено следующее.

В ходе выездной налоговой проверки ООО "Ремэнергострой" представлены следующие документы по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО "СибБиз-несСтрой" (ИНН 3808110151 КПП 380801001 (адрес юридического лица в проверяемый период: 664011, г. Иркутск, ул. Дзержинского, 36): счета-фактуры, товарные накладные, договора на поставку товаров N б/н от 01.01.2008 и N б/н от 01.01.2009.

Согласно представленным ООО "Ремэнергострой" договорам на поставку товаров от 01.01.2008 и от 01.01.2009, ООО "Сиб-БизнесСтрой" - Поставщик обязуется поставить в адрес Заказчика - ООО "Ремэнергострой" отделочные материалы, количество и развернутая номенклатура которых устанавливается согласно заявкам.

Согласно пунктам 4.3 договоров доставка товара осуществляется Заказчиком.

Договора на поставку товаров от 01.01.2008 и от 01.01.2009 содержит подписи от имени обеих сторон сделки, заключивших договора, а именно директора ООО "СибБизнесСтрой" - Портнова Ю. О. и директора ООО "Ремэнергострой" - Здоровцевой Г. С.

Согласно представленным на проверку документам ООО "СибБизнесСтрой" поставляло в адрес ООО "Ремэнергострой" строительные материалы.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО "Ремэнергострой" в состав расходов за 2008, 2009 годы включена стоимость строительных и отделочных, приобретенных проверяемым налогоплательщиком согласно представленным на проверку документам у ООО "СибБизнесСтрой".

В отношении ООО "СибБизнесСтрой" установлено следующее. Директором ООО "СибБизнесСтрой" по данным госрегистрации является Портнов Юрий Осипович, фактически не являлся руководителем ООО "СибБизнесСтрой", а его участие в руководстве предприятием опровергается показаниями свидетеля.

В ходе выездной налоговой проверки налогоплательщиком представлены счета-фактуры, договора на поставку товаров от 01.01.2008 и от 01.01.2009, подписанные от имени руководителя ООО "СибБизнесСтрой" Портнова Ю.О. Также по данным налогового органа Портнов Ю. О. является учредителем ООО "СибБизнесСтрой".

В ходе проведения выездной налоговой проверки в адрес Межрайонной ИФНС N 15 по Новосибирской области направлено поручение о допросе Портнова Ю. О. (исх. N 01-01-19/01074 от 22.04.2011).

Межрайонная ИФНС N 15 по Новосибирской области в представленном ответе (исх. N 18-11/005378 от 04.05.2011) сообщила, что провести допрос Портнова Юрия Осиповича не представляется возможным, так как в адрес налогоплательщика направлена повестка, но свидетель по повестке не явился. В налоговый орган ни уведомление о вручение повестки, ни конверт не поступили. В правоохранительные органы налоговым органом направлен запрос о розыске Портнова Ю. О.

В ходе выездной налоговой проверки в ГУВД по Новосибирской области направлен запрос о предоставлении информации (в том числе протоколов допросов, осмотров) в отношении Портнова Ю.О. и ООО "СибБизнесСтрой" (исх. N 01-01-19/01587 от 08.04.2011).

В ответ на запрос (исх. N 50/3316 от 27.04.2011) ГУВД по Новосибирской области предоставлена копия объяснений Портнова Юрия Осиповича от 24.04.2008.

В ходе дачи пояснений Портнов Ю. О. сообщил, что в марте-апреле 2004 года он на свои паспортные данные зарегистрировал у нотариуса Моржаковой (или Машир) около 150 организаций. За регистрацию каждой организации Портнов Ю. О. получал по 100 руб. Портнов Ю. О. в отношении каждой организации подписывал уставные, учредительные документы, договора на открытие расчетных счетов в банках г. Новосибирска. Почти от имени каждой организации Портнов Ю. О. выписывал доверенность на право управления организациями на девушку 1984 года рождения, имя которой он не указал.

Портнов Ю. О. указал, что не имеет отношения к финансово-хозяйственной деятельности организаций, зарегистрированных на его паспортные данные.

В ходе выездной налоговой ИФНС России по Центральному округу г. Братска Иркутской области направлен запрос в ИФНС России по Дзержинскому району г. Новосибирска N 01-01-19/01577 от 11.04.2011 о предоставлении имеющегося у налогового органа письма ГУВД по Новосибирской области N 50/9529 от 10.08.2007 о проведении розыскных мероприятий в отношении Портнова Ю. О.

В ответ на запрос ИФНС России по Дзержинскому району г. Новосибирска представило письмо УНП ГУВД по Новосибирской области N 50/9529 от 10.08.2007, согласно которому Портнов Ю. О. по адресу регистрации не проживает. Со слов соседей, Портнов Ю. О. ранее злоупотреблял спиртными напитками, вел антиобщественный образ жизни, руководителем какой-либо организации не является.

По данным ИФНС России по Центральному округу г. Братска Иркутской области за 2008 год сведения о доходах Портнова Юрия Осиповича представлены ООО "Строительная компания "Фасад Сервис", за 2009 год сведения о доходах указанного лица работодателями в налоговые органы не представлялись.

Согласно данным ИФНС России по Центральному округу г. Братска Иркутской области Портнов Юрий Осипович является учредителем в 73, руководителем в 68 организациях. Исполнение функций руководителя одним и тем же лицом в стольких организациях невозможно.

В ходе проверки ИФНС России по Центральному округу г. Братска Иркутской области направила запрос (исх. N 01-01-19/01570 от 08.04.2011) в МИФНС N17 по Иркутской области о предоставлении регистрационных документов ООО "СибБизнесСтрой".

В ответ на запрос МИФНС N 17 по Иркутской области (исх. N 07-10/02522 от 13.04.2011) представила копии Устава, Заявления о государственной регистрацию ридического лица при создании, Протокол единственного учредителя ООО "СибБизнесСтрой" - ООО "Олимпия" N 17 от 20.08.2004.

Согласно заявлению о государственной регистрации юридического лица при создании заявителем при регистрации ООО "СибБизнесСтрой" выступал Портнов Юрий Осипович.

Согласно копии регистрационных документов нотариусом Новосибирского нотариального округа Моржаковой Натальей Петровной 20.08.2004 засвидетельствована подлинность подписи Портнова Юрия Осиповича, о чем в реестр внесена соответствующая запись за номером 1005.

В ходе проверки ИФНС России по Центральному округу г. Братска Иркутской области направлено поручение N 01-01-19/18718 от 06.04.2011) в ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска об истребовании у нотариуса Моржаковой Натальи Петровны копии реестра N1005 от 20.08.2004 с записью, подтверждающей факт обращения Портнова Юрия Осиповича с целью свидетельствования подлинности подписи, а также подтверждения (опровержения) Моржаковой Натальей Петровной, нотариусом Новосибирского нотариального округа, факта удостоверения 20.08.2004 подлинности подписи Портнова Юрия Осиповича, сделанной в ее присутствии, на заявлении о государственной регистрации юридического лица при создании ООО "СибБизнесСтрой" ИНН 3808110151.

ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска представлено письмо (N 18-16/6889 от 06.05.2011), согласно которому нотариус Моржакова Наталья Петровна 20.08.2004 за N 1005 от имени Портнова Юрия Осиповича никаких нотариальных действий не производила. Кроме того, Моржакова Н. П. сообщила, что день 20.08.2004 начинается с реестровой записи N 22907.

В соответствии с п. 1.2 ст. 9 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" заявление, уведомление или сообщение удостоверяется подписью уполномоченного лица (заявителя), подлинность которой должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке.

Таким образом, материалами дела подтверждается то обстоятельство, что документы для государственной регистрации ООО "СибБизнесСтрой" представлены и подписаны неуполномоченными лицами.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает несостоятельным довод апелляционной жалобы о том, что объяснения Портнова Ю.О., письмо УНП ГУВД по Новосибирской области от 10.08.2007 г.. получены вне рамок выездной налоговой проверки заявителя и были даны в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и, следовательно, вышеуказанные документы являются ненадлежащими доказательствами как несоответствующие требованиям к форме, содержанию и порядку получения, установленным ст. 90, 92 и 99 НК РФ.

На основании ст. 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

Налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач (п. 3 ст. 82 НК РФ).

Пунктом 7 ст.93.1 НК РФ определено, что порядок взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов устанавливается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Данный Порядок утвержден приказом ФНС России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ (далее Порядок).

В соответствии с п. 3 ст. 93.1 НК РФ и п.п.1, 2 Порядка при необходимости получения документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика, плательщика сборов, налогового агента, а также информации относительно конкретной сделки, налоговый орган, проводящий налоговую проверку или иные мероприятия налогового контроля, вправе истребовать указанные документы (информацию) у контрагента проверяемого налогоплательщика, плательщика сборов, налогового агента либо у лица, располагающего документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика, плательщика сборов, налогового агента (в том числе у правоохранительных, контролирующих, финансовых, регистрирующих и иных государственных органов, страховых организаций, банков и др.).

Налоговое законодательство не запрещает налоговому органу запрашивать у компетентных государственных органов информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач в соответствии с нормами закона до начала или после проведения выездной налоговой проверки, и использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции в суде.

В этой связи суд апелляционной инстанции считает, что полученные сотрудниками органов внутренних дел, в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности материалы, то есть вне рамок выездной налоговой проверки, могут быть использованы в качестве доказательств по делу, поскольку в законе отсутствуют ограничения в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий, что не противоречит п. 3 ст. 82 НК РФ.

Кроме того, в соответствии с позицией, указанной в Определениях ВАС РФ от 19.09.2008 N 10002/08, от 24.06.2009 ВАС-6515/09, объяснения физического лица, отрицающего осуществление функций руководителя поставщика налогоплательщика и подписи документов по сделкам с ним, являются надлежащим доказательством по делу.

В соответствии с позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 02.10.2007 N 3355/07, следует, что физическое лицо, указанное в документах в качестве генерального директора, не имеет отношения к этим организациям. Ввиду отсутствия лиц, идентифицируемых в качестве единоличных исполнительных органов таких обществ, нет оснований считать, что эти организации вступали в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия. Таким образом, общество не вправе претендовать на вычет налога на добавленную стоимость по операциям с контрагентом, если последний их не осуществлял.

Таким образом, в нарушение статьи 252 НК РФ и статьи 9 Закона о бухгалтерском учете, п. 15 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ представленные налогоплательщиком первичные бухгалтерские документы содержат недостоверные данные о руководителе организации и не соответствуют фактическим обстоятельствам о деятельности организаций.

В соответствии со ст. 94 НК РФ на основании постановления о производстве выемки документов и предметов N 01-01-025 от 12.05.2011 проведена выемка документов у ООО "Ремэнергострой", а именно документов, касающихся финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО "СибБизнесСтрой": счетов-фактур, договоров на поставку товаров от 01.01.2008 и от 01.01.2009, о чем составлен протокол выемки документов и предметов N 01-01-023 от 12.05.2011.

В ходе выездной налоговой проверки в отношении ООО "Ремэнергострой" специалистом 1 разряда ИФНС России по Центральному округу г. Братска Иркутской области А. Е. Филипповой вынесено постановление N 01-01-085 от 12.05.2011 г. о назначении почерковедческой экспертизы.

Директор ООО "Ремэнергострой" Здоровцева Г. С. ознакомлена с постановлением N 01-01-085 от 12.05.2011 о назначении почерковедческой экспертизы 12.05.2011, о чем составлен протокол N 01-01-079 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав.

Налогоплательщику разъяснены его права, определенные п. 7 ст. 95 НК РФ. ООО "Ремэнергострой" не воспользовалось правом заявить отвод эксперту, просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц, представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта, присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту.

Согласно постановлению N 01-01-085 от 12.05.2011 о назначении почерковедческой экспертизы эксперту была предоставлена копия объяснений Портнова Ю. О. от 24.04.2008, на основании которой необходимо провести экспертизу, поскольку она содержит образец почерка и подписей, сделанные Портновым Юрием Осиповичем.

По результатам заключения экспертизы N 125-05/11 от 18.05.2011 экспертом установлено: подписи от имени Портнова Ю. О. в представленных документах, а именно в счетах-фактурах, договорах на поставку товаров от 01.01.2008 и от 01.01.2009, расположенные в графах: "Руководитель организации", "Главный бухгалтер", "Отпуск груза разрешил", "Главный (старший) бухгалтер", "Отпуск груза произвел", "От имени Поставщика" выполнены не Портновым Юрием Осиповичем, а иным лицом. Кроме того, экспертом не установлено каких-либо признаков необычного выполнения в исследуемых подписях от имени Портнова Ю. О.

Руководствуясь пп. 5 п. 7 ст. 95 НК РФ, специалист 1 разряда ИФНС России по Центральному округу г. Братска Иркутской области Филиппова А. Е. 31 мая 2011 года ознакомила директора ООО "Ремэнергострой" Здоровцеву Г. С. с заключением эксперта N 125-05/11 от 18.05.2011, о чем составлен протокол ознакомления с заключением эксперта.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы о недопустимости указанного заключения эксперта, суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

В соответствии со статьей 16 Закона N 73-ФЗ эксперт обязан составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы.

Более того, в силу пункта 5 статьи 95 Налогового кодекса РФ эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными.

При этом из заключений почерковедческих экспертиз, имеющихся в материалах дела, следует, что представленные для исследования материалы были признаны экспертом достаточными и пригодными для идентификации исполнителя подписи.

Недопустимость в качестве доказательства заключений эксперта, сделанных по копиям документов, материалами дела не подтверждается.

Следовательно, довод общества о том, что почерковедческая экспертиза неправомерно проведена по копиям исследуемых документов и образцов подписей Портнова Ю.О., является несостоятельным и отклоняется апелляционным судом, поскольку качество представленных на исследование копий подписей и копии образца подписи позволило признать их пригодными для сравнительного исследования. Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", предусматривающего, что если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что заключение эксперта является допустимым доказательствами по делу. Бесспорных доказательств, опровергающих содержащиеся в заключении выводы эксперта, заявителем в материалы дела не представлено.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО "СибБизнесСтрой" в проверяемый период при значительных суммах выручки исчисляло и уплачивало налоги в бюджет в минимальных размерах.

Согласно информации, представленной по запросу ИФНС России по Центральному округу г. Братска Иркутской области (исх. N 01-01-19/13267 от 06.04.2011), ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска (исх. N 07-12/04251 от 21.04.2011), ООО "СибБизнесСтрой" декларации по налогу на прибыль организаций за 2008, 2009 годы представлены в налоговый орган с отражением значительных оборотов от реализации, при этом налог, подлежащий уплате, является минимальным, расходы организации составляет около 99,9 % от суммы полученных доходов.

Согласно данным Федеральных информационных ресурсов в проверяемый период ООО "СибБизнесСтрой" имело расчетные счета N 40702810605000000513 и N 40702810601000000513 в ЗАО "Гринкомбанк".

В проверки ИФНС России по Центральному округу г. Братска Иркутской области направлен запрос (исх. N 01-01-19/22173 от 07.04.2011) в ЗАО "Гринкомбанк" о предоставлении выписок по расчетным счетам ООО "СибБизнесСтрой".

ЗАО "Гринкомбанк" в ответ на запрос представлена выписка о движении денежных средств по расчетному счету ООО "СибБизнесСтрой" N 40702810605000000513 (исх. N 400 от 22.04.2011).

В результате анализа выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО "СибБизнесСтрой", открытому в ЗАО "Гринкомбанк", установлено, что за 9 месяцев 2008 года ООО "СибБизнесСтрой" поступила выручка от реализации товаров, работ (услуг) в значительных суммах (свыше 61 млн. руб.), за 2009 год ООО "СибБизнесСтрой" поступила выручка от реализации товаров, работ (услуг) в сумме, превышающей 68 млн. руб., в том числе от ООО "Ремэнергострой". При этом в декларации по налогу на прибыль организаций за 9 месяцев 2008 года ООО "СибБизнесСтрой" отражены доходы в сумме 23 987 261 руб., за 2009 год - в сумме 61 729 333 руб.

Таким образом, в ходе проверки установлен факт не полного отражения результатов финансово-хозяйственных взаимоотношений ООО "СибБизнесСтрой" с ООО "Ремэнергострой" в налоговой и бухгалтерской отчетности ООО "СибБизнесСтрой", и, соответственно, неполного исчисления налога на прибыль организаций с суммы выручки от реализации ООО "СибБизнесСтрой" материалов в адрес проверяемого налогоплательщика.

В ходе проверки установлено, что при значительных суммах выручки от реализации товаров, работ (услуг), поступающих на расчетный счет ООО "СибБизнесСтрой", налог на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет и бюджеты субъектов РФ, предприятием исчислен и уплачен в бюджет в минимальных размерах.

В ходе проверки в адрес ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска направлено поручение (исх. N 01-01-19/18704 от 06.04.2011) об истребовании документов (информации) у ООО "СибБизнесСтрой", подтверждающих финансово-хозяйственные отношения с ООО "Ремэнергострой".

ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска в представленном ответе (исх. N 07-11/11954 от 05.05.2011) сообщила, что в адрес налогоплательщика выставлено требование N 07-14/1386 от 12.04.2011 о предоставлении документов по взаимоотношениям ООО "СибБизнесСтрой" с ООО "Ремэнергострой". В налоговый орган вернулось письмо с отметкой "Нет такой организации".

ИФНС России по Правобержному округу г. Иркутска представлен акт осмотра (обследования) помещений по адресу: г. Иркутск, ул. Дзержинского, 36, на предмет нахождения ООО "СибБизнесСтрой" от 02.03.2011. В ходе осмотра должностным лицом налогового органа установлено, что по адресу государственной регистрации ООО "СибБизнесСтрой" находится трехэтажное административное здание. Собственником здания, согласно акту обследования, является Министерство имущественных отношений Иркутской области. В ходе обследования и опроса представителя собственника здания установлено, что ООО "СибБизнесСтрой" по адресу: г. Иркутск, ул. Дзержинского, 36, деятельность не осуществляет. Какие-либо вывески, контактные телефоны ООО "СибБизнесСтрой" на обследуемом здании отсутствуют. Фактическое местонахождение ООО "СибБизнесСтрой" не установлено.

В ходе проверки ИФНС России по Центральному округу г. Братска Иркутской области направила в ИФНС по Правобережному округу г. Иркутска поручение N 01-01-19/19185 от 06.05.2011 об истребовании документов у Министерства имущественных отношений документов, подтверждающих предоставление ООО "СибБизнесСтрой" в арендное пользование помещений, расположенных по адресу: г. Иркутск, ул. Дзержинского, 36. На момент рассмотрения дела в суде документы не представлены.

Кроме того, собственниками помещений по адресу: г. Иркутск, ул. Дзержинского, 36, в проверяемый период являлись ОГУ "Центр по эксплуатации и содержанию объектов недвижимости", правоприемником при реорганизации которого является ОГКУ "Фонд имущества Иркутской области" (поручение об истребовании документов N 01-01-19/19186 от 06.05.2011), ООО "Пицца Домино" (поручение об истребовании документов N 01-01-19/19184 от 06.05.2011), ЗАО "Востоксибстрой" (поручение об истребовании документов N 01-01-19/19182 от 06.05.2011), ООО "Сиб-Альянс плюс" (поручение об истребовании документов N 01-01-19/19174 от 05.05.2011), ОАО "Промстройснаб", правоприемником при реорганизации которого является ООО "Стройкомплект" (поручение об истребовании документов N 01-01-19/18838 от 12.04.2011). В ходе проверки в соответствующие налоговые органы в отношении данных организаций направлены поручения об истредовании документов, подтверждающих предоставление ООО "СибБизнесСтрой" в арендное пользование помещений, расположенных по адресу: г. Иркутск, ул. Дзержинского, 36.

В ходе проверки ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска представлены ответы ООО "Стройкомплект" и ООО "Востоксибстрой", согласно которым данные лица не заключали договоров аренды с ООО "СибБизнесСтрой". На момент вынесения оспариваемого решения ответы от других собственников помещений, расположенных по адресу: г. Иркутск, ул. Дзержинского, 36, не получены.

Также в ходе проверки ИФНС России по Центральному округу г. Братска Иркутской области направила запрос (исх. N 01-01-19/01599 от 11.04.2011) в ИФНС по Правобережному округу г. Иркутска о предоставлении ответа собственника помещений: г. Иркутск, ул. Дзержинского, 36, (ОАО "Промстройснаб") по взаимоотношениям с ООО "СибБизнесСтрой".

В ответ на запрос ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска (исх. N 07-12/04251 от 21.04.2011) представила копию письма ОАО "Промстройснаб" N 40 от 22.04.2010, согласно которому ОАО "Промстройснаб" договора аренды с ООО "СибБизнесСтрой" за период с 2007 года по 2009 год не заключались. К данному письму налогоплательщиком приложены копия свидетельства о государственной регистрации права собственности на административное встроенное нежилое помещение, расположенное на четвертом этаже 3-4-этажного кирпичного здания, расположенного по адресу: г. Иркутск, ул. Дзержинского, 36, а также список арендаторов указанного помещения ОАО "Промстройснаб" за 2007-2009 годы.

ИФНС России по Центральному округу г. Братска Иркутской области в соответствующие налоговые органы в отношении указанных ОАО "Промстройснаб" арендаторов направлены поручения об истребовании документов по взаимоотношениям с ООО "СибБизнесСтрой", а именно договоров субаренды.

В ходе проверки получены документы от ИФНС России по Свердловскому округу г. Иркутска (N 05-14/04893 от 27.04.2011) в ответ на поручении об истребовании документов N 01-01-19/18829 от 11.04.2011, представленные ИП Кочневой Т. Г., ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска N07-12/04745 от 03.05.2011 в ответ на поручение N 01-01-19/18815 от 11.04.2011, представленные ЗАО КТИ "Востоксиборгстрой", и N 07-12/05407 от 18.05.2011 в ответ на поручение N 01-01-19/18801 от 08.04.2011, представленные ООО "Бастет", ИФНС по Центральному району г. Новосибирска N18-16/6952 от 10.05.2011 в ответ на поручение N 01-01-19/18820 от 11.04.2011, представленные ЗАО "Связной Сибирь", согласно которым данные налогоплательщики не имели права предоставлять в субаренду помещения, арендованные у ОАО "Промстройснаб" в соответствии с условиями договоров аренды помещений.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что ООО "СибБизнесСтрой" не арендовало помещения, расположенные по адресу: г. Иркутск, ул. Дзержинского, 36, в связи с чем не могло находиться в проверяемый период по адресу государственной регистрации.

В соответствии с Постановлением Госкомстата РФ от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" путевые листы являются основным документом первичного учета, определяющим совместно с товарно-транспортной накладной при перевозке товарных грузов показатели для учета работы подвижного состава и водителя, а также для начисления заработной платы водителю и осуществления расчетов за перевозки грузов.

Согласно условиям договоров на поставку товаров от 01.01.2008 и от 01.01.2009 ООО "СибБизнесСтрой" - Поставщик обязуется поставить в адрес Заказчика - ООО "Ремэнергострой" отделочные материалы, количество и развернутая номенклатура которых устанавливается согласно заявкам. Согласно пунктам 4.3 договоров доставка товара осуществляется Заказчиком.

В то же время в ходе выездной налоговой проверки ООО "Ремэнергострой" представлены пояснения, согласно которым по взаимоотношениям с ООО "СибБизнес-Строй" доставка крупногабаритных грузов осуществлялась поставщиком, а мелкогабаритный груз ООО "Ремэнергострой" вывозили своим транспортом.

В представленных на проверку документах отсутствовали документы, подтверждающие факт транспортировки товаров ООО "СибБизнесСтрой" в адрес ООО "Рем-энергострой", в связи с чем в адрес проверяемого налогоплательщика выставлено требование от 25.05.2011 N 01-01-19/11428 о предоставлении, в том числе, документов, подтверждающих транспортировку товаров от ООО "СибБизнесСтрой" в адрес ООО "Ремэнергострой".

В ответ на требование ООО "Ремэнергострой" представлены копии путевых листов легкового автомобиля от 17.07.2008, от 27.10.2009, от 13.01.2010, оформленные ООО "Ремэнергострой" в отношении транспортировки этим обществом на собственных легковых автомобилях марки Nissan Эксперт (государственный номер о356мх) 17.07.2008 и марки Мицубиси Паджеро (государственный номер у936сх) водителем Трущелевым Н. Н. грузов, копия путевого листа грузового автомобиля за период с 16.08 по 31.08 (год не указан) N 109, оформленного ООО "Ремэнергострой" в отношении транспортировки этим обществом на арендованном автомобиле марки Исудзу Форвард (государственный номер н216рт) водителем Сукмановым Д. А. грузов, и копии товарно-транспортных накладных, оформленные на водителя ООО "СибБизнесСтрой" Мальцева С. Ю. (автомобиль Исудзу Эльф государственный номерной знак о258ру38).

Таким образом, информация, содержащаяся в представленных на проверку товарно-транспортных накладных, противоречит условиям договоров на поставку товаров от 01.01.2008 и от 01.01.2009.

Согласно представленным на проверку копиям товарно-транспортных накладных транспортировку товаров от ООО "СибБизнесСтрой" в адрес ООО "Ремэнергострой" осуществлял водитель ООО "СибБизнесСтрой" Мальцев С. Ю. на автомобиле Исудзу Эльф, государственный номерной знак о258ру38.

В ходе анализа представленных товарно-транспортных накладных выявлено несоответствие в количестве поставленных в адрес проверяемого налогоплательщика труб. Так согласно счету-фактуре N 00000077 от 08.09.2008 и товарной накладной N77 от 08.09.2008 ООО "СибБизнесСтрой" в адрес ООО "Ремэнергострой" реализованы трубы в количестве 2 576 пог. м. Однако согласно товарно-транспортной накладной от 08.09.2008 ООО "СибБизнесСтрой" в адрес ООО "Ремэнергострой" трубы доставлены в количестве 20 пог. м.

Представленные на проверку копии путевых листов легкового автомобиля от 17.07.2008, от 27.10.2009, от 13.01.2010, оформленные на водителя Трущелева Н. Н., копия путевого листа грузового автомобиля за период с 16.08 по 31.08 (год не указан) N 109, оформленного на водителя Сукманова Д. А., не содержат наименование груза, что привело к неполному оформлению типовой межотраслевой формы N 4-С, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78. Перевозка оставшихся 2 556 пог. м. труб осуществляться водителями ООО "Ремэнергострой" Трущелевым Н. Н. и Сукмановым Д. А. не могла по следующим причинам:

- представленные на проверку счет-фактура N 00000077 от 08.09.2008, товарная накладная N77 от 08.09.2008, материальный отчет за сентябрь 2008 года свидетельствуют о том, что вышеуказанные трубы были оприходованы проверяемым налогоплательщиком в сентябре 2008 года;

- путевые листы ООО "Ремэнергострой" оформлены на водителей Трущелева Н. Н. и Сукманова Д. А. 17.07.2008, 27.10.2009, 13.01.2010 и с 16.08 по 31.08 (год не указан), то есть в иных периодах.

Иных товаросопроводительных документов в отношении поставки труб в ходе проверки налогоплательщиком по требованию инспекции N 01-01-19/11428 от 25.05.2011 не предоставлено. Следовательно, транспортировка 2 556 пог. м. труб от ООО "СибБизнесСтрой" в адрес ООО "Ремэнергострой" проверяемым налогоплательщиком не подтверждена.

В представленных ООО "Ремэнергострой" по требованию копий товарно-транспортных накладных в качестве водителя автомобиля Исудзу Эльф (государственный номерной знак о258ру38) указан Мальцев С. Ю., а также указано водительское удостоверение 38ОС N 242846 (за исключением товарно-транспортных накладных от 04.09.2008 и 06.09.2008, в которых номера удостоверений не указаны). Согласно указанным товарно-транспортных накладным организацией-перевозчиком выступает ООО "СибБизнесСтрой".

Однако, по данным Федеральных информационных ресурсов и ответа ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска N 07-12/04251 от 21.04.2011 ООО "Сиб-БизнесСтрой" в налоговый орган по месту постановки на учет представлена только 1 справка о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ на Аверину Марину Александровну.

Следовательно, Мальцев С. Ю. не являлся работником ООО "СибБизнесСтрой" и не мог осуществлять транспортировку грузов от данного лица в адрес ООО "Ремэнергострой".

Кроме того, МЭО ГИБДД при ГУВД по Иркутской области представлен ответ от 15.06.2011 N 22-МЭО-2-955 на запрос налогового органа N 01-01-19/01661 от 31.05.2011, согласно которому водительское удостоверение 38ОС N 242846 выдано на имя Мальцева С. Ю. 13.10.2009.

Следовательно, товарно-транспортные накладные, датированные ранее 13.10.2009, содержат недостоверные сведения в отношении удостоверения водителя, осуществлявшего транспортировку товаров от ООО "СибБизнесСтрой" в адрес проверяемого налогоплательщика.

По данным налогового органа на территории Иркутской области не зарегистрирован ни один Мальцев С. Ю. Идентифицировать данное лицо исходя из имеющихся документов не представляется возможным, в связи с чем допрос водителя автомобиля Исудзу Эльф, указанного в товарно-транспортных накладных не проведен, факт транспортировки непосредственно водителем не подтвержден.

В ходе проведения выездной налоговой проверки в качестве свидетеля допрошена директор ООО "Ремэнергострой" Здоровцева Галина Семеновна (протокол допроса N 01-01-1653 от 23.05.2011). Свидетелю разъяснены его права и обязанности, предусмотренные ст. 90 НК РФ, ст. 51 Конституции РФ, свидетель предупрежден об ответственности, предусмотренной ст. 128 НК РФ, а также об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, установленной ст. 307, 308 УК РФ.

Свидетель Здоровцева Г.С. сообщила, что до работы в ООО "Ремэнергострой" (то есть до 2004 года, в котором, насколько помнит свидетель, она назначена на должность руководителя ООО "Ремэнергострой", и в августе которого осуществлена государственная регистрация ООО "СибБизнесСтрой") она работала в СУЭК, который сотрудничал с ООО "Сиб-БизнесСтрой". Таким образом, работая в СУЭК Здоровцевой Г. С. стало известно про возможность приобретения строительных материалов у ООО "СибБизнесСтрой". Связь ООО "Ремэнергострой" с ООО "СибБизнесСтрой" была установлена по телефону, переговоры Здоровцева Г. С. вела с неким Андреем, фамилия которого ей не известна.

Со слов Здоровцевой Г. С., договора на поставку товаров, счета-фактуры и товарные накладные в адрес ООО "Ремэнергострой" были направлены почтовым отправлением.

Как сообщила свидетель, договора со стороны ООО "СибБизнесСтрой" были подписаны Портновым Ю. О., с которым свидетель не знакома и полномочия которого ООО "Ремэнергострой не проверяло. В то же время Здоровцева Г. С. сообщила, что ей знакомы Набеев О. В. (в ходе проверки установлено, что на лицевой счет данного лица перечислялись денежные средства от ООО "СибБизнесСтрой", было оформлено право первой подписи на карточке с образцами подписей, однако данное юридическое действие не подтверждено нотариусом) и Аверина М. А. (в ходе проверки установлено, что ООО "СибБизнесСтрой" на лицевой счет данного лица перечислялись денежные средства и представлена справка о доходах данного лица), которые работали в СЭУК в период трудоустройства свидетеля в данной организации в отделе снабжения и бухгалтерии соответственно.

Согласно показаниям свидетеля доставка товаров от ООО "СибБизнесСтрой" в адрес ООО "Ремэнергострой" производилась разными способами: во-первых, ООО "СибБизнесСтрой" доставляло материалы собственными силами (Здоровцевой Г. С. не известно, привлекал ли поставщик при этом сторонние организации), между ООО "Ремэнергострой" и ООО "СибБизнесСтрой" существовала устная договоренность о том, что материалы будут доставляться силами поставщика, а стоимость доставки будет учитываться в стоимости товаров; во-вторых, ООО "Ремэнергострой" могло забирать в Иркутске попутно материалы (специально налогоплательщик за товарами ООО "СибБизнесСтрой" не ездил), в-третьих, ООО "Ремэнергострой" могли позвонить из другой организации, расположенной в городе Братске, и получавшей товар из города Иркутска, и попросить забрать направленный в адрес проверяемого налогоплательщика попутный груз. Здоровцевой Г. С. не известно, составляло ли ООО "СибБизнесСтрой" товаротранс-портные накладные и направляло в адрес организации - покупатель (ООО "Ремэнерго-строй"), так как материалы получали мастера или водители (свидетель назвал следующих лиц: Сукманов Даниил - водитель, Сошников Евгений Владимирович - мастер). В 2008-2009 годах водителем на машине Ниссан Эксперт, на которой, со слов свидетеля, груз могли попутно забирать груз от ООО "СибБизнесСтрой", был Трущелев Николай Николаевич.

В ходе выездной налоговой проверки в качестве свидетеля был допрошен Трущелев Николай Николаевич (протокол допроса N 01-01-1661 от 30.05.2011). Свидетелю разъяснены его права и обязанности, предусмотренные ст. 90 НК РФ, ст. 51 Конституции РФ, свидетель предупрежден об ответственности, предусмотренной ст. 128 НК РФ, а также об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, установленной ст. 307, 308 УК РФ. Согласно показаниям свидетеля, он работал в 2008-2009 годах в ООО "Ремэнергострой" в должности водителя автомобиля Ниссан Эксперт, возил директора. В 2008-2010 годах Трущелев Н. Н. направлялся в командировки в г. Иркутск, в том числе для получения краски. Другой товар свидетель в г. Иркутске не получал. При этом свидетель не смог указать название поставщика, у которого получал краску, поскольку не интересовался данной информацией. Свидетель также затруднился ответить, получал ли товар по адресу: г. Иркутск, ул. Дзержинского,36, так как плохо ориентируется в г. Иркутске и не знает названия улиц. Трущелев Н. Н. в ходе допроса также сообщил, что впервые слышит про организацию ООО "СибБизнесСтрой".

Также в ходе выездной налоговой проверки в качестве свидетеля был допрошен Сукманов Данил Александрович (протокол допроса N 01-01-1660 от 30.05.2011). Свидетелю разъяснены его права и обязанности, предусмотренные ст. 90 НК РФ, ст. 51 Конституции РФ, свидетель предупрежден об ответственности, предусмотренной ст. 128 НК РФ, а также об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, установленной ст. 307, 308 УК РФ. Согласно показаниям свидетеля, он работал в 2008-2009 годах в ООО "Ремэнергострой" в должности водителя крана-манипулятора. В его обязанности входило получать товар и отвозить его на объекты. Свидетель затруднился ответить, получал ли он товар в адрес ООО "Ремэнергост-рой" от ООО "СибБизнесСтрой", поскольку при получении товара представители поставщиков ему не предъявляли никаких документов, в связи с чем Сукманову Д. А. не известны наименования поставщиков ООО "Ремэнергострой".

Таким образом, анализ полученных в ходе проверки документов, а именно договоров на поставку товаров, путевых листов, товарно-транспортных накладных, пояснений налогоплательщика и допросов свидетелей, показал, что они содержат противоречивую информацию.

Согласно ответу ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска N 07-12/04251 от 21.04.2011 на запрос ИФНС России по Центральному округу г. Братска Иркутской области N 01-01-19/13267 от 06.04.2011 ООО "СибБизнесСтрой" не располагало имуществом и транспортными средствами, на балансе предприятия отсутствовали как собственные, так и арендованные основные средства.

В ходе мероприятий налогового контроля ИФНС России по Центральному округу г. Братска Иркутской области направлен запрос N 01-2-26/011899 от 17.06.2010 о предоставлении информации в отношении ООО "СибБизнесСтрой". В ответ на запрос ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска N07-12/09038 от 24.06.2010 представлен реестр представленной отчетности ООО "СибБизнесСтрой", согласно которому декларации по налогу на имущество представлялись налогоплательщиком с нулевыми показателями, декларации по транспортному налогу ООО "СибБизнесСтрой" в налоговый орган не представлены.

На основании данных выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО "СибБизнесСтрой", открытому в ЗАО "Гринкомбанк", ходе выездной налоговой проверки не установлен факт оплаты за аренду помещений.

Тогда как оптовая торговля строительными и отделочными материалами объективно требует наличие складских помещений и оборудования.

Согласно ответу ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска N 07-12/04251 от 21.04.2011 на запрос ИФНС России по Центральному округу г. Братска Иркутской области N 01-01-19/13267 от 06.04.2011 численность ООО "СибБизнесСтрой" по данным расчетов по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование и деклараций по единому социальному налогу за 2008-2009 годы составляла 1 человек.

В ходе мероприятий налогового контроля ИФНС России по Центральному округу г. Братска Иркутской области направлен запрос N 01-2-26/011899 от 17.06.2010 о предоставлении информации в отношении ООО "СибБизнесСтрой". В ответ на запрос ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска N07-12/09038 от 24.06.2010 сообщила, что среднесписочная численность ООО "СибБизнесСтрой" в 2008-2009 годах составляла 1 человек.

По данным Федеральных информационных ресурсов и ответа ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска N 07-12/04251 от 21.04.2011 ООО "СибБизнесСт-рой" в налоговый орган по месту постановки на учет представлена 1 справка о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ на Аверину Марину Александровну.

В ходе выездной налоговой проверки в адрес Межрайонной ИФНС России N 12 по Иркутской области направлено поручение о допросе свидетеля Авериной М. А. N 01-01-19/01002 от 11.04.2011. В ответ на поручение о допросе свидетеля (N 16-24-01/001624 от 11.05.2011) Межрайонной ИФНС России N 12 по Иркутской области представлен протокол допроса Авериной М. А. N 16-09/22 от 11.05.2011, в котором свидетель сообщила, что состояла в трудовых отношениях с ООО "СибБизнесСтрой", в ее обязанности входила обработка первичных документов, сверка с поставщиками, подрядчиками, а также работа с банком. Аверина М. А. подтвердила получение на лицевой счет, открытый на ее имя по инициативе директора, денежных средств от ООО "СибБизнесСтрой" и направление в командировки. Со слов Авериной М. А., полученные от ООО "СибБиз-несСтрой" денежные средства, вносились ей кассу предприятия. Также свидетель сообщила, что знакома с Портновым Ю. О., с которым познакомилась при приеме на работу.

На основании данных выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО "СибБизнесСтрой", открытому в АКБ "Кодекс" (ОАО), ходе выездной налоговой проверки не установлен факт оплаты услуг по привлечению персонала в 2008-2009 годах.

Анализ данных выписки о движении денежных средств по расчетному счету показал, что при значительных поступлениях на расчетный счет ООО "СибБизнесСтрой" фактически финансово-хозяйственная деятельность не осуществлялась.

ООО "СибБизнесСтрой" в проверяемом периоде имело в своем распоряжении расчетный счет N 40702810601000000513, открытыми в ЗАО "Гринкомбанк".

При анализе выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО "СибБизнесСтрой", за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, установлено:

На расчетные счета ООО "СибБизнесСтрой" за 2008-2009 годы поступила выручка от реализации товаров, работ (услуг) в значительных суммах (свыше 141 млн. руб.), в том числе от ООО "Ремэнергострой. Назначение поступающих на расчетный счет денежных средств различно: за материалы, за субподрядные работы, за дизельное топливо, займы и т.д. Такая широкая номенклатура товара свидетельствует об отсутствии фактической финансово-хозяйственной деятельности ООО "СибБизнесСтрой" и наличии только односторонних финансовых потоков, направленных на вывод денежных средств (доходов) из-под налогообложения.

Анализ расчетных счетов также показал, что фактически у организации в течение проверяемого периода отсутствуют расходы на содержание коммунальной сферы (аренда, отопление, электроэнергия и т.п., что также свидетельствует об отсутствии фактического осуществления финансово-хозяйственной деятельности ООО "СибБизнесСтрой" как самостоятельной организации.

Денежные средства, поступающие на расчетный счет ООО "СибБизнесСтрой", открытый в ЗАО "Гринкомбанк" в день поступления денежных средств или в течение нескольких операционных дней снимаются по чекам на хозяйственные нужды, перечисляются на карты Набеева О. В. и Авериной М. А. с основанием "представительские расходы", "командировочные расходы". При этом согласно справкам по форме 2-НДФЛ Набеев О. В. не являлся работником ООО "СибБизнесСтрой" в 2008-2009 годах, в связи с чем не мог систематически направляться в командировки от лица ООО "СибБизнесСтрой".

Также в ходе выездной налоговой проверки в адрес ИФНС России по Свердловскому округу г. Иркутска направлено поручение о допросе свидетеля Набеева О. В. N 01-01-19/01003 от 11.04.2011. В ответ на поручение о допросе свидетеля (N 05-14/004381 от 12.04.2011) ИФНС России по Свердловскому округу г. Иркутска представлен протокол допроса Набеева О. В. N 05-09/94 от 16.12.2010, в котором свидетель сообщил, что в 2007-2009 годах работал снабженцем в ООО "СибБизнесСтрой" без заключения договора (по данным ИФНС России по Центральному округу г. Братска Иркутской области ООО "СибБизнесСтрой" не представлены в налоговый орган справки о доходах Набеева О. В.), в его обязанности входила закупка материалов и поставка на объекты. Набеев О. В. сообщил, что имел право на получение денежных средств с расчетного счета ООО "СибБизнесСтрой" на основании доверенности, выданной Портновым Ю. О., на счет, открытый на имя свидетеля денежные средства от ООО "СибБиз-несСтрой" не перечислялись, поскольку свидетель не располагал лицевым счетом (в то время как согласно выписки банка по расчетному счету ООО "СибБизнесСтрой" на лицевой счет, открытый на его имя, поступают денежные средства в значительных размерах от указанной организации). Набеев О. В. сообщил, что знаком с Портновым Ю. О., которому свидетеля порекомендовал его знакомый Новоселов А. А. Набееву О. В. не известно, кто осуществляет бухгалтерский учет в ООО "СибБизнесСтрой" и какова его численность.

Как уже указано выше судом установлено и подтверждается материалами дела, что Портнов Ю. О. указал, что не имеет отношения к финансово-хозяйственной деятельности организаций, зарегистрированных на его паспортные данные. Поэтому Портнов Ю. О. не мог принимать Аверину М. А. и Набеева О. В. на работу, а также выдавать им доверенности, поскольку он не имеет никакого отношения к деятельности ООО "Сиб-БизнесСтрой".

В ходе проверки ИФНС России по Центральному округу г. Братска Иркутской области направила поручение в МИФНС N 18 по Иркутской области (исх. N 01-01-19/18742 от 07.04.2011) об истребовании договора банковского счета, карточки с образцами подписей и оттиска печати у ЗАО "Гринкомбанк" по взаимоотношениям с ООО "СибБизнесСтрой".

В ответ на запрос МИФНС N 18 по Иркутской области (исх. N 04-06/03/003853 от 28.04.2011) представила копии договора банковского счета в рублях N 540 от 01.09.2004, заключенного между Усольским акционерным коммерческим банком "Гринкомбанк" и ООО "СибБизнесСтрой" в лице директора Портнова Юрия Осиповича, карточки с образцами подписей и оттиска печати от 26.08.2004 с правом подписи Портнова Ю. О., карточки с образцами подписей и оттиска печати от 04.02.2009 с правом подписи Портнова Ю. О., Набеева О. В, доверенности на право представления интересов ООО "СибБизнесСтрой" в отношениях с ЗАО "Гринкомбанк".

В ходе анализа представленных документов установлено, что на карточки с образцами подписей и оттиска печати ООО "СибБизнесСтрой", оформленной 04.02.2009, подлинность подписей Порнова Ю.О. и Набеева О. В. засвидетельствовала главный бухгалтер ЗАО "Гринкомбанк" Азиханова Раиса Сагитовна. При этом на указанной карточке имеется запись о том, что Азиханова Р. С. подтверждает факт собственноручного выполнения подписей Портновым Ю. О. и Набеевым О.В. в ее присутствии.

В ходе проверки ИФНС России по Центральному округу г. Братска Иркутской области направила поручение (исх. N 01-01-19/01000 от 08.04.2011) в ИФНС по Свердловскому округу г. Иркутска о допросе Азихановой Р. С.

В ответ на запрос ИФНС России по Свердловскому округу г. Иркутска (исх. N 05-14/04788 от 25.04.2011) представила копию пояснений Азихановой Р. С., которая сообщила, что в 2008-2009 годах занимала должность главного бухгалтера Дополнительного офиса "Иркутский" ЗАО "Гринкомбанк". Соответствующим приказом на нее была возложена обязанность оформлять карточки с образцами подписей и оттисков печатей и удостоверять подлинность подписей в них. Согласно представленным пояснениям, 04.02.2009 Азиханова Раиса Сагитовна оформила карточку образцов подписей с включением в нее права первой подписи Набеева О. В. В присутствии Набеева О. В. Азиханова Р. С. засвидетельствовала подлинность его подписи, удостоверила его личность на основании паспорта. Поскольку Портнов Ю. О. лично при оформлении карточки не присутствовал, то документ был передан Набееву О. В. для нотариального удостоверения подлинности подписи Портнова Ю. О. (на карточке с образцами подписей и оттиска печати ООО "СибБизнесстрой" имеется соответствующая отметка от имени нотариуса Мациевской Н. М.). При свидетельствовании подлинности подписи Набеева О. В. на карточки с образцами подписей и оттиска печати ООО "СибБизнесСтрой" сверка подписи данного лица с предъявленными документами не производилась, так как в банковской практике этого не требуется.

Анализ карточки с образцами подписей и оттиска печати от 04.02.2009 представленных ЗАО "Гринкомбанк" подтвердил факт засвидетельствования подлинности подписей Портнова Ю. О. и Набеева О. В. нотариусом Иркутского нотариального округа Мациевской Надеждой Михайловной.

В ходе выездной налоговой проверки ИФНС России по Центральному округу г. Братска Иркутской области в адрес ИФНС России по Свердловскому округу г. Иркутска направлено поручение N 01-01-19/18720 от 06.04.2011 об истребовании у нотариуса Иркутского нотариального округа Мациевской Надежды Михайловны информации о свидетельствовании 05.02.2009 подлинности подписей Портнова Юрия Осиповича и Набеева Олега Владимировича на Карточке с образцами подписей и оттиска печати.

В ответ на запрос ИФНС России по Свердловскому округу г. Иркутска (05-14/04912 от 28.04.2011) представила письмо Мациевской Надежды Михайловны N 81 от 23.04.2011, в котором нотариус оправергает факт засвидетельствования подлинности подписей лиц на карточке с образцами подписей и оттиска печати 05 февраля 2009 года.

Таким образом, право на распоряжение расчетным счетом ООО "СибБизнесСтрой" было предоставлено неустановленному лицу.

В ходе проверки ИФНС России по Центральному округу г. Братска Иркутской области направила запрос (исх. N 01-01-19/01570 от 08.04.2011) в МИФНС N17 по Иркутской области о предоставлении регистрационных документов ООО "СибБизнесСтрой".

В ответ на запрос МИФНС N 17 по Иркутской области (исх. N 07-10/02522 от 13.04.2011) представила копии Устава, Заявления о государственной регистрациюридического лица при создании, Протокол единственного учредителя ООО "СибБизнесСтрой" - ООО "Олимпия" N 17 от 20.08.2004.

Согласно представленным документам учредителем ООО "СибБизнесСтрой" является ООО "Олимпия" ИНН 5405268372 (руководителем и учредителем которого являлся Портнов Ю.О.), заявителем при регистрации ООО "СибБизнесСтрой" выступал Портнов Юрий Осипович.

В ходе выездной налоговой ИФНС России по Центральному округу г. Братска Иркутской области направлен запрос в ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска N 01-01-19/01579 от 08.04.2011 о предоставлении информации в отношении ООО "Олимпия" ИНН 5405268372.

В ответ на запрос ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска (N 19-33/03327 от 15.04.2011) сообщило, что ООО "Олимпия" с момента постановки на учет (24.03.2004) налоговую, бухгалтерскую отчетность не представляло. Организация зарегистрирована по адресу "массовой" регистрации: г. Новосибирск, ул. Автогенная, 15-20.

Согласно письму ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска ООО "Олимпия" 27.12.2006 снята с учета в связи с исключением из Единого государственного реестра юридических лиц по решению регистрирующего органа, при этом единственным учредителем ООО "СибБизнесСтрой" по настоящее время числится ООО "Олимпия".

Суду первой инстанции директор предприятия Здоровцева Г.С. по факту взаимоотношений с ООО "СибБизнесСтрой" фактически повторила свои показания ранее данные при проверке налоговому органу.

По ходатайству налогоплательщика судом первой инстанции допрошен в качестве свидетеля Мальцев Сергей Юрьевич, который предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Свидетель пояснил, что сейчас безработный, в 2007 - 2008 гг. оказывал услуги по поставке товара из г. Иркутска в г. Братск для фирмы ООО "СибБизнесСтрой". Материалы приобретал представитель фирмы ООО "СибБизнесСтрой" Олег Владимирович. Материалы приобретались в г. Иркутске на ул. Бурденко на базе фирмы. Мальцев С.Ю. встречался с руководителем фирмы поставщика один раз в 2007 г. Товар доставлялся грузовой машиной, которая принадлежала 3- му лицу, Мальцев использовал машину по доверенности. Товар доставлялся на базу Сибирско-Ремонтной компании в г. Братске, где ее забирала Г.С. Здоровцева. На вопрос 3-го лица пояснил, что товарные накладные выдавались водителю директором Здоровцевой Г.С.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда о том, что показания свидетеля не подтверждают схему доставки и приобретения товара, указанную в представленных на проверку документах и не опровергают доказанные материалами дела доводы налогового органа о неподтверждении реальных взаимоотношений с поставщиком ООО "СибБизнесСтрой".

Учитывая вышеизложенное, при осуществлении финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО "СибБизнесСтрой" ООО "Ремэнергострой" проявило неосмотрительность, выразившуюся в том, что полномочия руководителя (представителей) указанного контрагента налогоплательщиком не проверялись. ООО "Ремэнергострой" не потребовало документ, удостоверяющий личность представителя ООО "СибБизнесСтрой", таким образом, фактически строительные материалы получено от неизвестных лиц.

Судом апелляционной инстанции довод общества о том, что при заключении договоров со спорным контрагентом общество проявило должную осмотрительность, запросив у него учредительные документы и документы, подтверждающие государственную регистрацию, проверен и отклоняется по следующим основаниям.

Должная осмотрительность налогоплательщика (покупателя) проявляется при наличии у него полученных от поставщиков следующих документов: учредительных документов, свидетельств о постановке на учет в налоговом органе и о государственной регистрации, уставов, паспортных данных руководителей, уведомлений об отказе от освобождения от уплаты НДС, лицензий на ведение деятельности, справок из Единого государственного реестра предприятий и организаций об установлении идентификации с использованием общероссийских классификаторов, выписок из Единого государственного реестра юридических лиц.

Соответственно, при заключении сделки налогоплательщик должен был не только затребовать учредительные документы и убедиться в наличии статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лица, подписавшего договор, первичные документы, чего обществом сделано не было.

Налогоплательщик, заключающий сделки по приобретению товаров, работ, услуг несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и правовые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за товар контрагенту на расходы, только в отношении организаций, осуществляющих реальную экономическую деятельность, а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды, о чем свидетельствуют представление нулевой отчетности либо с небольшими показателями налога к уплате, изменение состава учредителей, мест нахождения, фактическое отсутствие контрагентов по юридическим адресам указанным в первичных документах и после изменения места учета, неполнота, недостоверность и противоречивость первичных документов, исходящих от этих организаций, неосуществление реальной финансово-хозяйственной деятельности. Такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с реально существующими организациями.

Лица, действующие исходя из соблюдения принципа разумного предпринимательского риска, с надлежащей степенью осмотрительности и в соответствии с обычаями делового оборота, не осуществившие проверку правоспособности юридических лиц и полномочий представителей данных юридических лиц, не удостоверившиеся в достоверности представленных ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, и получения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, в силу абзаца 3 статьи 2 Гражданского Кодекса Российской Федерации, несут риск наступления неблагоприятных последствий, вызванных ненадлежащим исполнением данных действий.

Между тем, материалами дела подтверждается то обстоятельство, что обществом не представлены в материалы дела доказательства проявления им должной осмотрительности и осторожности при заключении сделок с ООО "СибБизнесСтрой".

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что запрос копий учредительных документов, выписок с ЕГРЮЛ, не свидетельствует о проявлении налогоплательщиком должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, поскольку сам по себе факт получения обществом пакета учредительных (учетных) документов поставщика не может рассматриваться как проявление обществом достаточной степени осмотрительности при выборе контрагента. Информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица и поставке его на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных отношений.

Между тем, в соответствии с п. 1 ст. 102 НК РФ, сведения о нарушениях законодательства о налогах и сборах и мерах ответственности за эти нарушения не являются налоговой тайной, поэтому налогоплательщик, заключая договоры с поставщиками, вправе обратиться в налоговый орган по месту их учета с просьбой сообщить информацию о том, допускается ли его поставщиками нарушения законодательства о налогах - неуплата налогов и непредставление налоговых деклараций. Однако общество указанным правом не воспользовалось, следовательно, налогоплательщиком не была проявлена должная осмотрительность.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы о том, что общество при заключении договора на поставку товара от 01.01.2008 г.. в полной мере проявило осмотрительность не опровергают правильных выводов суда первой инстанции и не подтверждаются соответствующими доказательствами по делу, на основании чего подлежат отклонению как необоснованные.

В результате указанных выше нарушений в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщиком в состав расходов по налогу на прибыль организаций необоснованно включены в состав расходов, уменьшающих сумму доходов, стоимость товаров (работ, услуг), приобретенных у ООО "СибБизнесСтрой" по документам, составленным с нарушением порядка, установленного законодательством.

Материалами дела подтверждается, что организацией в нарушение вышеуказанных норм законодательства неправомерно отнесены на расходы, в целях налогообложения, затраты по спорному поставщику без подтверждающих первичных бухгалтерских документов.

В нарушение ст. 274 НК РФ организацией занижена налогооблагаемая база по налогу на прибыль и соответственно занижена сумма налога, подлежащая уплате в бюджет. Следовательно, правомерно на основании ст. 75 НК РФ инспекцией начислены налогоплательщику пени по налогу на прибыль.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что решение инспекции в части доначисления НДС, налога на прибыль, соответствующих пеней и штрафов (с учетом признания судом первой инстанции незаконным решения инспекции в части доначисления штрафа налога на добавленную стоимость в размере 241.464,09 руб., штрафа по налогу на прибыль в размере 252.379,98 руб., как не соответствующее требованиям ст. ст. 112,114 НК РФ) является полностью обоснованным, так как в нарушение требований ст. 252 НК РФ налогоплательщиком включены в затраты расходы, не подтвержденные документально и экономически не обоснованные.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, налоговым органом приведены достаточные доказательства с достоверностью свидетельствующие об обстоятельствах, послуживших основанием для принятия инспекцией оспариваемого решения, в связи с чем, представленные заявителем в подтверждение налоговых вычетов документы содержат недостоверные и противоречивые сведения и не могут служить основанием для получения обществом налоговой выгоды в виде права на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и увеличение затрат по указанному поставщику.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на стороны пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Информационном письме N 139 от 11.05.2010, при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц составляет 1000 руб.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы определением апелляционного суда от 15.03.2012 обществу была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины до рассмотрения апелляционной жалобы по существу, следовательно, с учетом отказа в удовлетворении апелляционной жалобы в полном объеме, с общества с ограниченной ответственностью "Ремэнергострой" в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 1 000 руб.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 9 февраля 2012 года по делу N А19-875/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать в доход федерального бюджета с общества с ограниченной ответственностью "Ремэнергострой" государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Е.О. Никифорюк Э.В. Ткаченко