Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2012 г. N 08АП-1702/12

город Омск

25 апреля 2012 г.

Дело N А70-11727/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 апреля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: Евсиной Н.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1702/2012) общества с ограниченной ответственностью "Твой дом" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.02.2012 по делу N А70-11727/2011 (судья Коряковцева О.В.)

по заявлению Главного управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области (ОГРН 1057200732907, ИНН 7202137988)

к обществу с ограниченной ответственностью "Твой дом" (ОГРН 1097232024790, ИНН 7202199945)

о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Твой дом" - Кузьмишко Светлана Александровна (паспорт, по доверенности N 8/07-11 от 20.12.2011 сроком до действия 31.12.2012);

от Главного управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области - Сухоруков Владимир Анатольевич (паспорт, по доверенности N 24/11 от 02.11.2011 сроком действия 1 год);

установил:

Главное управление строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области (далее - заявитель, ГУС и ЖКХ Тюменской области, Управление) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Твой дом" (далее - ООО "Твой дом", Общество, ответчик) к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 02.02.2012 по делу N А70-11727/2011 заявленные требования удовлетворены. ООО "Твой дом" привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ, назначено наказание в виде административного штрафа в размере 500 000 рублей.

Как указал суд первой инстанции, вина Общества выразилась в том, что у него имелась реальная возможность для соблюдения требований нормативных документов в области строительства (не осуществлять строительство без разрешения), но ответчиком не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что информация об отмене разрешения каким-то образом умышленно скрывалась от Общества и то, что письмо застройщику ООО "Упрснабсбыт" было единственно возможным и первым случаем узнать об отмене разрешения. Арбитражным судом установлено наличие события административного правонарушения, обоснованность и правомерность составления протокола об административном правонарушении, а также наличие всех необходимых оснований для привлечения ответчика к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, об отказе в привлечении к административной ответственности.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Твой дом" указало, что на момент проведения проверки и на дату выполнения спорных работ ни застройщик, ни заказчик объекта не были уведомлены о прекращении действия разрешения на строительство.

На момент проведения проверки на объекте выполнялись только обязательные работы в рамках мероприятий по приостановлению строительства объекта и обеспечению безопасности окружающей среды. Проведение данных работ не может расцениваться как нарушение части 1 статьи 9.5 КоАП РФ, поскольку обязательность их выполнения предусмотрена требованиями действующего законодательства не зависит от разрешения на строительство.

Заявителем не представлено доказательств, подтверждающих наличие в действиях ООО "Твой дом" признаков противоправности и совершение обществом вменяемого правонарушения.

Судом не дана оценка экспертному строительно-техническому заключению, представленному ответчиком в материалы дела в качестве доказательства по делу.

Факт предоставления указанного доказательств вообще не отражен в обжалуемом решении, что является нарушением части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

От Главного управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

Представитель ООО "Твой дом" в заседании суда апелляционной инстанции поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Главного управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области с доводами апелляционной жалобы не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, заслушав представителей лиц, участвующих в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ООО "Твой дом" зарегистрировано в качестве юридического лица с присвоением ОГРН 1097232024790, его место нахождения: г.Тюмень, ул. Республики, 90/1, законный представитель - директор Александров С.М.

Администрацией г. Тюмени 11.06.2008 обществу с ограниченной ответственностью "Упрснабсбыт" выдано разрешение N RU 72304000-978-рс на строительство объекта капитального строительства "Торгово-гостиничный комплекс", расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. М. Горького, 42 (т.1 л.д. 37).

По договору от 10.02.2010 N 1.1/03-10 заключенного между ООО "Упрснабсбыт" и ООО "Твой дом", последний выполняет функции заказчика данного строительства.

Действие разрешения N RU 72304000-978-рс на строительство 05.09.2011 продлено на срок до 11.06.2013 (т.1 л.д. 37).

Распоряжением Администрации г. Тюмени от 18.10.2011 N 1076 действие вышеуказанного разрешения прекращено (т. 1 л.д. 38).

В период с 25.10.2011 по 09.11.2011 должностными лицами ГУС и ЖКХ Тюменской области на основании приказа от 17.10.2011 N 617-к проведена плановая проверка установленного порядка строительства вышеназванного объекта капитального строительства.

В ходе осмотра территории объекта обнаружено и зафиксировано в акте проверки от 25.10.2011 - 09.11.2011 N 942/11ц, что Обществом 02.11.2011 выполнялись строительно-монтажные работы: работал башенный кран - поднимал материалы (оконные блоки, минеральную вату) на 5-й этаж; на территории строительной площадки работал погрузчик - выполнял земляные работы (устройство обратной засыпки пазух фундамента); в здании находились рабочие - выполняли специальные работы (устройство оконных блоков).

По выявленному факту должностным лицом ГУС и ЖКХ Тюменской области в отношении ООО "Твой дом" 10.11.2011 составлен протокол об административном правонарушении по признакам части 1 статьи 9.5 КоАП РФ (т. 1 л.д.31-34).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ГУС и ЖКХ Тюменской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности.

02.02.2012 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжаловано Обществом в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене исходя из следующего.

В части 1 статьи 9.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

Согласно пунктам 13 и 14 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) под строительством понимается создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства). Реконструкцией является изменение параметров объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей, площади, показателей производственной мощности, объема) и качества инженерно-технического обеспечения.

В силу пункта 2 статьи 51 ГрК РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляются на основании разрешения на строительство.

Разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом (пункт 1 статьи 51 ГрК РФ).

Таким образом, объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, состоит не только в отсутствии разрешения на строительство, но и в совершении застройщиком действий по осуществлению реконструкции, в ведении текущей деятельности по строительству объекта, без разрешения.

На основании пункта 16 статьи 1 ГрК РФ обязанность по получению разрешения на строительство возлагается на застройщика, которым является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Суд первой инстанции указал, что Общество в период проверки осуществляло строительство без разрешения, поскольку 18.10.2011 действие названного разрешение было прекращено.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом суда первой инстанции, однако считает, что вины Общества в совершении административного правонарушения не имеется на основании следующего.

Порядок выдачи разрешения на строительство установлен статьей 51 ГрК РФ.

Так, из пункта 15 статьи 51 ГрК РФ следует, что выдача разрешения на строительство осуществляется уполномоченными на выдачу разрешения на строительство федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления или уполномоченной организацией, осуществляющей государственное управление использованием атомной энергии и государственное управление при осуществлении деятельности, связанной с разработкой, изготовлением, утилизацией ядерного оружия и ядерных энергетических установок военного назначения, без взимания платы.

Разрешение на строительство выдается на весь срок, предусмотренный проектом организации строительства объекта капитального строительства, за исключением случаев, если такое разрешение выдается в соответствии с частью 12 настоящей статьи. Разрешение на индивидуальное жилищное строительство выдается на десять лет (пункт 19 статьи 51 ГрК РФ).

Как следует из материалов дела, разрешение на строительство, выданное уполномоченным органом действительно до 11.11.2011.

В пункте 20 статьи 51 ГрК РФ установлено, что срок действия разрешения на строительство может быть продлен федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления или уполномоченной организацией, осуществляющей государственное управление использованием атомной энергии и государственное управление при осуществлении деятельности, связанной с разработкой, изготовлением, утилизацией ядерного оружия и ядерных энергетических установок военного назначения, выдавшими разрешение на строительство, по заявлению застройщика, поданному не менее чем за шестьдесят дней до истечения срока действия такого разрешения.

В связи с обращением Общества, разрешение на строительство уполномоченным органом - Департаментом градостроительной политики Администрации города Тюмени, 05.09.2011 продлено до 11.07.2013.

Таким образом, своевременно и в рамках пункта 20 статьи 51 ГрК РФ Общество обратилось с заявлением о продлении срока действия разрешения, который уполномоченным органом был продлен, в связи с чем Общество продолжало осуществлять строительство торгово-гостиничного комплекса.

Из материалов дела следует, что 18.10.2011 Администрацией города Тюмени Распоряжением N 1076 прекращено действие разрешения на строительство от 11.06.2008.

Из пункта 21.1 статьи 51 ГрК РФ следует, что действие разрешения на строительство прекращается в случае:

1) принудительного прекращения права собственности и иных прав на земельные участки, в том числе изъятия земельных участков для государственных или муниципальных нужд;

2) отказа от права собственности и иных прав на земельные участки;

3) расторжения договора аренды и иных договоров, на основании которых у граждан и юридических лиц возникли права на земельные участки;

4) прекращения права пользования недрами, если разрешение на строительство выдано на строительство, реконструкцию объекта капитального строительства на земельном участке, предоставленном пользователю недр и необходимом для ведения работ, связанных с пользованием недрами.

Кроме того, в силу пункта 21.2 статьи 51 ГрК РФ уполномоченными органами принимается решение о прекращении действия разрешения на строительство в срок не более чем тридцать рабочих дней со дня прекращения прав на земельный участок или права пользования недрами по основаниям, указанным в части 21.1 настоящей статьи.

Как следует из пункта 21.4 указанной статьи, уполномоченными органами принимается также решение о прекращении действия разрешения на строительство в срок, указанный в части 21.2 настоящей статьи, при получении одного из следующих документов: уведомление исполнительного органа государственной власти или органа местного самоуправления, принявшего решение о прекращении прав на земельный участок; уведомление исполнительного органа государственной власти или органа местного самоуправления, принявшего решение о прекращении права пользования недрами.

Однако ни одного из случаев предусмотренных вышеуказанной нормой права, которые бы явились основанием для прекращения действия разрешения на строительство, не наступило.

В силу пункта 21.16 статьи 51 ГрК РФ, в течение пяти рабочих дней со дня принятия решения о прекращении действия разрешения на строительство уполномоченный орган уведомляет о таком решении, в том числе застройщика в случае внесения изменений в разрешение на строительство.

Доказательств уведомления Общества на дату проведения проверки о том, что выданное ему разрешение на строительство прекращено, административным органом не представлено.

Продолжая строительство объекта недвижимого имущества, Общество руководствовалось продленным разрешением на строительство, а о том, что такое разрешение уже прекращено, Общество не знало. Тем более что после продления срока разрешения на строительство, прошло всего лишь чуть более месяца.

В пункте 21.15 статьи 51 ГрК РФ перечислены основания отказа во внесении изменений в разрешение на строительство.

Такими основаниями, являются: отсутствие в уведомлении о переходе прав на земельный участок, права пользования недрами, об образовании земельного участка реквизитов документов, предусмотренных соответственно пунктами 1 - 4 части 21.10 настоящей статьи, или отсутствие правоустанавливающего документа на земельный участок в случае, указанном в части 21.13 настоящей статьи; недостоверность сведений, указанных в уведомлении о переходе прав на земельный участок, права пользования недрами, об образовании земельного участка; несоответствие планируемого размещения объекта капитального строительства требованиям градостроительного плана земельного участка в случае, предусмотренном частью 21.7 настоящей статьи.

Оснований для отказа в продлении срока действия разрешения судом апелляционной инстанции также не установлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что продолжая строить объект недвижимого имущества, Общество обоснованно руководствовалось разрешением на строительство, срок действия которого был продлен до 11.07.2013.

Доказательств о том, что Общество знало о прекращении действия этого разрешения и намеренно продолжало осуществлять строительство объекта недвижимого имущества, административным органом не представлено.

В апелляционной жалобе указано, что ООО "Твой дом" не знало об отмене ранее выданного разрешения на строительство.

Несмотря на то, что распоряжение было издано 18.10.2011, уведомление об этом было направлено почтой в адрес ООО "Упрснабсбыт" (застройщик объекта) только 08.11.2011, что подтверждается сопроводительным письмом Департамента градостроительной политики администрации города Тюмени от 07.11.2011 N 25-131 и почтовым конвертом (т. 1 л.д. 120).

Как подтверждается датами почтовых штемпелей на конверте и входящей регистрационной отметкой, а также не оспаривается Обществом, сообщение об отмене разрешения на строительство было получено ООО "Твой дом" только 16.11.2011.

Указанные обстоятельства с достоверностью подтверждают отсутствие осведомленности Общества о прекращении действия ранее выданного разрешения.

В апелляционной жалобе Общество указало, что узнало об отмене разрешения на строительство уже после того, как заявителем была начата проверка и было зафиксировано выполнение отраженных в акте работ.

Представленный Управлением протокол совещания, проводимого Департаментом градостроительной политики Администрации города Тюмени 21.09.2011 (т. 1 л.д. 155-156), обратного не подтверждает.

Указанное совещание проводилось по вопросу изменения нормативов в части расчета количества парковочных мест. По результатам совещания было принято решение о реализации проекта строительства многоуровневых паркингов на прилегающих земельных участках. На дату проведения совещания разрешение на строительство отменено не было, вопрос о возможной отмене разрешения на строительство на совещании также не поднимался. Срок внесения изменений в проектную документацию не установлен.

Более того, согласно статье 51 ГрК РФ необходимость увеличения парковочных мест строящегося объекта не является основанием для отмены выданного разрешения на строительство.

Кром того, административный орган присутствовал на совещании 21.09.2011, тем не менее 10.10.2011 составляет план проведения проверок, в котором указывает на необходимость проверить возведение надземной части здания. Как следует из акта проверки N 942/11цот 25.10.2011 и протокола от 10.11.2011, административный орган проверяет Общество по плану проверки, то есть проверяет именно строительство объекта недвижимости, а не выполнение действий в связи с прекращением действия ранее выданного разрешения.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ вина составляет субъективную стороны административного правонарушения. Отсутствие вины исключает возможность привлечения лица к административной ответственности.

На основании части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Учитывая указанные выше обстоятельства и нормы права, суд апелляционной инстанции считает, что вина ООО "Твой дом" в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ отсутствует.

В апелляционной жалобе Общество ссылается на то, что выявленные в ходе проверки работы по укреплению фундамента и установке оконных блоков являются работами по консервации объекта. Ссылается на то, что 25.10.2011 заказчиком строительства было принято решение о приостановке работ по строительству объекта (приказ N 2 от 25.10.2011).

Указанные доводы подателя жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются на основании следующего.

Постановлением Правительства РФ от 30.09.2011 N 802 утверждены Правила проведения консервации объекта капитального строительства.

Согласно пункту 4 данных Правил решение о консервации объекта (за исключением объекта государственной собственности) и об источнике средств на оплату расходов, связанных с консервацией объекта, принимает застройщик (заказчик).

В силу пункта 5 Правил в решении о консервации объекта должны быть определены: а) перечень работ по консервации объекта, сформированный с учетом требований пункта 9 настоящих Правил; б) лица, ответственные за сохранность и безопасность объекта, в том числе конструкций, оборудования, материалов и строительной площадки (должностное лицо или организация); в) сроки разработки технической документации, необходимой для проведения работ по консервации объекта (далее - техническая документация), а также сроки проведения работ по его консервации; г) размер средств на проведение работ по консервации объекта, определяемый на основании акта, подготовленного лицом, осуществляющим строительство (реконструкцию) объекта (далее - подрядчик), и утвержденного застройщиком (заказчиком).

Под технической документацией понимается комплект документов, разрабатываемых проектной организацией по договору с застройщиком (заказчиком), включающих графические, расчетные и текстовые материалы, необходимые для организации и проведения работ по консервации объекта (пункт 6 Правил).

Однако решение о консервации в установленном порядке Обществом не принималось, перечень работ не устанавливался, техническая документация на консервацию объекта не разрабатывалась и в адрес уполномоченного органа не направлялась. Указанные обстоятельства не опровергаются представленным Обществом экспертным заключением, из которого следует, что произведены работы в целях консервации объекта. Однако без соблюдения Правил проведения консервации объекта капитального строительства, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 30.09.2011 N 802, суд апелляционной инстанции не вправе сделать вывод о том, что ООО "Твой дом" в период проверки действительно проводило работы по консервации объекта. А то, что Обществом такие попытки предпринимались, то это не означает, что объект является законсервированным.

Следовательно, у Общества отсутствуют доказательства того, что проводимые работы по укреплению фундамента и установке оконных блоков входят именно в мероприятия по консервации.

О приобщении к материалам дела дополнительных документов, представленных ответчиком, указано в протоколе судебного заседания от 28.12.2011, в связи с чем довод Общества о несоблюдении судом первой инстанции норм процессуального права в части не разрешения ходатайства о приобщении результатов экспертизы, не соответствует материалам дела.

Указанное ходатайство ответчика разрешено судом в установленном законном порядке, что отражено в протоколе судебного заседания.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает недоказанным состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, а именно вины общества в осуществлении строительства без разрешения.

В силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции является несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах, решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.02.2012 по делу N А70-11727/2011 подлежит отмене, апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью "Твой дом" удовлетворению.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, в связи с чем судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Твой дом" удовлетворить. Решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.02.2012 по делу N А70-11727/2011 отменить.

Принять по делу новый судебный акт. В удовлетворении требований Главного управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области (ОГРН 1057200732907, ИНН 7202137988) о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Твой дом" (ОГРН 1097232024790, ИНН 7202199945) к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко