Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2012 г. N 09АП-7849/12

Москва

24 апреля 2012 г.

Дело N А40-72428/11-116-206

Резолютивная часть постановления объявлена 17.04.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 24.04.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей Т.Т. Марковой, Л.Г. Яковлевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Спецстроймонолит-1"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.02.2012, вынесенное судьей А.П. Терехиной по делу N А40-72428/11-116-206,

по заявлению ООО "Спецстроймонолит-1" (ОГРН 1027700094597, 123100, г. Москва, ул. Сергея Макеева, д. 9 стр. 2)

к ИФНС России N 3 по г. Москве

третье лицо: ООО "СоюзПромСтрой"

о признании частично недействительным решения от 21.02.2011 N 15-28/29,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Трафлялин К.С. по дов. от 10.04.2012 N 10/10/84; Боровкова Е.Б. по дов. от 02.04.2012 N 10/10/75,

от заинтересованного лица - Шишов Д.А. по дов. от 21.03.2012 N 06-24/12-018д,

от третьего лица - не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.02.2012 ООО "Спецстроймонолит-1" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным решения ИФНС России N 3 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) от 21.02.2011 N 15-28/29 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сборов или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Общество не согласилось с принятым судом решением, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, удовлетворить заявленные требования.

Инспекция представила письменные пояснения по апелляционной жалобе, в которых просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ в отсутствие третьего лица, извещенного о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом.

Выслушав стороны, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения по ней, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда.

Материалами дела установлено, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов и сборов.

По результатам проведения проверки инспекцией составлен акт от 08.12.2010 N 15-24/111 (т. 1, л.д. 35-45), на основании которого с учетом возражений налогоплательщика (т. 1, л.д. 85-90) вынесено решение от 21.02.2011 N 15-28/29 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сборов или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1, л.д. 15-26).

Данным решением общество привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 1 148 566 руб., отказано в привлечении общества к налоговой ответственности за неуплату НДС за июль, сентябрь и декабрь 2007 г. в связи с истечением срока привлечения к ответственности; обществу начислены пени в сумме 2 821 279 руб., предложено уплатить недоимку в сумме 4 307 125 руб., уплатить указанные суммы штрафа и пеней; внести необходимые изменения в документы налогового и бухгалтерского учета (т. 1, л.д. 25).

Апелляционная жалоба общества (т. 1, л.д. 46-51) решением УФНС России по г. Москве оставлена без удовлетворения, решение инспекции - без изменения (т. 1, л.д. 52-56).

Арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции налогоплательщику правомерно отказано в удовлетворении заявления.

Как следует из материалов дела, в спорный налоговый период заявитель выполнял функции генерального подрядчика по договорам генерального подряда с заказчиками ОАО "ВИЛС", МП ЩМР "Инвестиции и строительство", ЗАО "Московская областная инвестиционно-строительная компания" (далее - ЗАО "МОИСК").

В основу оспариваемого налогоплательщиком решения положены выводы инспекции об отсутствии у общества договорных отношений с ООО "СоюзПромСтрой", на привлечение которого в качестве субподрядчика ссылается заявитель. Обществу отказано в признании правомерности расходов и применения налоговых вычетов по взаимоотношениям с данным контрагентом.

Из материалов дела следует, что заявителем заключен договор от 09.07.2007 N 9/07 с ООО "СоюзПромСтрой", в соответствии с которым последний обязался выполнить работы по устройству монолитных железобетонных перекрытий, стен, колонн и лестничных площадок в количестве 1615, 018 куб. м на объекте "восстановление лабораторного корпуса ОАО "ВИЛС" (т. 1, л.д. 57-59).

По данному договору обществом в материалы дела представлены документы, подписанные между ним и ООО "СоюзПромСтрой": акт о приемке выполненных работ от 30.09.2007 на сумму 5 576 949 руб. (без НДС) (т. т. 1, л.д. 61), справка N 1 о стоимости выполненных работ и затрат от 30.09.2007 на эту же сумму (без НДС) (т. 1, л.д. 60), акт о приемке выполненных работ от 30.11.2007 N 2 на сумму 7 425 317 руб. (без НДС) (т. 1, л.д. 64), справка N 2 о стоимости выполненных работ и затрат от 30.11.2007 на эту же сумму (без НДС) (т. 1, л.д. 63).

Согласно названным актам о приемке выполненных работ (т. 1, л.д. 61, 64) от ООО "СоюзПромСтрой" заявителем приняты в том числе работы по устройству стен общей площадью 585 куб. м. (165 +420).

В ходе разбирательства по делу налоговым органом представлены акт о приемке выполненных работ от 30.09.2007 и от 27.10.2008, подписанные между заявителем и ОАО "ВИЛС" (т. 4, л.д. 91, 92), согласно которым заявитель выполнил работы по устройству стен общей площадью 392 куб. м

Как правильно установил суд первой инстанции, разница в объеме выполненных работ по устройству стен по документам, представленным заявителем, с одной стороны, и налоговым органом - с другой, составляет 193 куб.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что от ООО "СоюзПромСтрой" заявитель принял работы в большем объеме, чем сдал их заказчику ОАО "ВИЛС".

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что акты о приемке выполненных работ от 30.09.207 и от 27.10.2008 в отношении ОАО "ВИЛС" судом первой инстанции приняты в нарушение положений ст. 68 АПК РФ, поскольку налоговым органом они получены за рамками проведенной налоговой проверки.

Принимая представленные налоговым органом документы, суд первой инстанции указал на их исследование и оценку в совокупности с иными материалами дела.

Учитывая это обстоятельство, а также то, что документы представлены налоговым органом в обоснование сделанного в вынесенном им решении вывода о неучастии ООО "СоюзПромСтрой" в выполнении работ, осуществленных заявителем по договорам с заказчиками, суд апелляционной инстанции считает, что факт принятия данных документов не может являться основанием для признания выводов суда первой инстанции неправомерными.

Налогоплательщик не доказал, что в опровержение доводов инспекции, основанных на дополнительно представленных документах, он представлял свои доказательства, а судом первой инстанции в приобщении их к материалам дела было необоснованно отказано.

В заседании суда апелляционной инстанции представители общества, указывая на то, что данные документы не отражены в оспариваемом решении инспекции, заявили письменное ходатайство о направлении судом в адрес ОАО "ВИЛС" запроса о представлении всех актов выполненных работ по договору от 05.06.2007 N 26/06, заключенному им с ОАО "ВИЛС", акта сверки (с разбивкой видов и стоимости работ) ООО "СоюзПромСтрой" по договору от 05.06.2007 N 26/06, заключенному между заявителем и ОАО "ВИЛС", подтверждении подлинности акта о приемке выполненных работ от 30.11.2007, оформленного заявителем и ОАО "ВИЛС" по договору от 05.06.2007 N 26/06.

Представитель инспекции возражал против удовлетворения ходатайства.

Судом апелляционной инстанции налогоплательщику отказано в удовлетворении данного ходатайства.

Согласно ч. 4 ст. 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В материалах дела отсутствуют доказательства обращения заявителя с ходатайством к суду первой инстанции об истребовании доказательств при том, что заявителю уже было известно о представлении налоговым органом 28.10.2011 (т. 4, л.д. 53) указанных документов.

Кроме того, как обоснованно указал налоговый орган, доводы о наличии расхождений были им заявлены в судебном заседании 14.12.2011, однако свои возражения заявитель не представил ни в последующем судебном заседании 17.01.2010, ни в заседании 08.02.2012.

Суд апелляционной инстанции также учел довод инспекции о том, что акт выполненных работ от 30.11.2007 по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 являются первичными документами и общество обязано иметь у себя эти документы. Общество не привело никаких причин отсутствия у него этих документов.

Согласно ч. 3 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Налогоплательщик не заявлял ходатайства об истребовании документов у ОАО "ВИЛС" в суде первой инстанции, в связи с чем не вправе заявлять данное ходатайство в суде апелляционной инстанции.

Отказывая в удовлетворении ходатайства, суд апелляционной инстанции также отклонил довод общества о том, что оно представляло суду первой инстанции письмо в адрес ОАО "ВИЛС" от 12.09.2011 N 216/09 с просьбой представить указанные акты.

Суд апелляционной инстанции согласился с доводом инспекции о том, что оснований полагать, что данным письмом (т. 4, л.д. 49) обществом истребовались спорные документы, не имеется.

Из письма следует, что общество запросило у ОАО "ВИЛС" информацию и копии документов, подтверждающих факт производства работ силами (лицами) ООО "СоюзПромСтрой" (документы со строительной площадки: журналы производства работ, промежуточные акты скрытых работ и иные подобного рода документы, которые оформлялись при строительстве).

В ответе от 14.10.2011 N 9911 ОАО "ВИЛС" сообщено, что ООО "СоюзПромСтрой" действительно производило строительные работы на объекте института, однако интересующие документы переданы в архив и могут быть представлены не ранее 01.11.2011 (т. 4, л.д. 48).

Судом первой инстанции удовлетворено ходатайство заявителя о приобщении данных запроса и письма к материалам дела ( т. 4, л.д. 50).

Из протоколов судебных заседаний (т. 4, л.д. 143, 150, т. 5, л.д. 11, 33), а также иных материалов дела следует, что иных ходатайств, связанных с этими документами, обществом не заявлялось.

В апелляционной жалобе заявитель также приводит довод о том, что суд первой инстанции неправомерно сослался на приобретение у ООО "СоюзПромСтрой" работ по устройству стен лестничных площадок по цене 9 500 руб. за единицу и их реализацию ОАО "ВИЛС" по цене 8 500 руб. за единицу, поскольку учел только отдельный вид работ, а не полный их комплекс, тогда как после сдачи комплекса работ обществом получен доход в сумме 884 470 руб. В обоснование своего возражения заявитель указывает, что это обстоятельство обусловлено вопросом ценообразования.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод заявителя, поскольку никаких обоснований такого подхода к определению стоимости цены за единицу работы при реализации ее результатов заявителем не приведено.

Материалами дела установлено, что в рамках выполнения функций генерального подрядчика по договору от 29.03.2004 с ЗАО "МОИСК" заявителем заключены с ООО "СоюзПромСтрой" договор подряда от 09.04.2007 N 9 на выполнение работ по устройству кровли, отделочных работ по строительству корпуса N 1 на объекте г. Подольск, ул. Профсоюзная, а также договор подряда от 01.08.2007 о выполнении отделочных работ по строительству корпуса N 1 на этом же объекте.

По первому договору составлен акт приемки выполненных работ от 30.06.2007, по второму - от 30.09.2007.

Акт о приемке выполненных работ составлены также с заказчиком ЗАО "МОИСК": от 30.04.2007 (т. 4, л.д. 95-96) и от 31.01.2007 (т. 4, л.д. 93-94).

Суд первой инстанции обоснованно поддержал довод налогового органа о том, что из перечисленных актов приемки выполненных работ следует, что большая их часть до заключения договора с ООО "СоюзПромСтрой" и выполнения последним договорных отношений уже была сдана заказчику.

При установлении факта подписания актов приемки выполненных работ с субподрядчиком ранее даты подписания аналогичного акта с заказчиком у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для принятия довода заявителя о том, что указанный порядок сдачи-приемки работ в сфере строительства (сначала подписывается акт с заказчиком, а потом с субподрядчиком) является общепризнанной практикой, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельный.

Согласно п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.04.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган доказал факт представления обществом документов, содержащих недостоверные и противоречивые сведения.

Отказывая налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции сослался, в том числе на протокол допроса Кутявина В.А., значащегося в ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "СоюзПромСтрой", от 09.04.2010 (т. 1, л.д. 124-128).

Из данного протокола следует, что Кутявин В.А. не являлся учредителем, генеральным директором ООО "СоюзПромСтрой", кто мог быть этим лицом, Кутявин не знает, договоры с ООО "СоюзПромСтрой" не заключал, никакие документы от имени этой организации не подписывал, печатью этой организации не пользовался.

В апелляционной жалобе заявитель также приводит довод о том, что суд первой инстанции неправомерно принял в качестве доказательства представленный инспекцией протокол допроса, ссылаясь на его составление до начала выездной налоговой проверки.

В суде апелляционной инстанции заявил ходатайство о вызове данного лица в судебное заседание для допроса в качестве свидетеля, проведении почерковедческой экспертизы его подписей, учиненных в документах от имени данной организации.

Судом апелляционной инстанции ходатайства заявителя отклонены.

При этом суд принял во внимание то обстоятельство, что аналогичное ходатайство (т. 4, л.д. 39-40, 56 ) удовлетворялось судом первой инстанции (т. 4, л.д. 143). В связи с тем, что Кутявин зарегистрирован в Удмуртской Республике, судом было направлено в Арбитражный суд Удмуртской Республики судебное поручение о допросе этого лица (т. 4, л.д. 144-146).

Определением от 06.02.2012 Арбитражным судом Удмуртской Республики сообщено о невозможности исполнения судебного поручения в связи с неявкой Кутявина, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание (т. 5, л.д. 13-14, 20-26).

Таким образом, суд первой инстанции принял возможные меры для обеспечения удовлетворения ходатайства заявителя, с учетом чего суд апелляционной инстанции нашел ходатайство заявителя не подлежащим удовлетворению. Кроме того, отклоняя ходатайство, суд апелляционной инстанции исходил из возможности рассмотрения дела по имеющимся доказательствам.

Как правильно указал суд первой инстанции, из представленной налоговым органом в материалы дела выписки банка ОАО "Первый Республиканский Банк" по счету ООО "СоюзПромСтрой" усматривается, что платежи за услуги связи, коммунальные платежи и платежи по заработной плате у организации отсутствуют.

Согласно представленной ИФНС России N 15 по г. Москве информации ООО "СоюзПромСтрой" (т. 1, л.д. 129) справки 2-НДФЛ за спорный за 2007-2009 гг. не представлялись, организация имеет 4 признака фирмы-однодневки: массовая регистрация, массовый руководитель, массовый учредитель, бухгалтерский баланс, декларация по налогу на прибыль, по налогу на добавленную стоимость за 2007 г. представлены с нулевыми показателями. С апреля 2010 организация находится в стадии ликвидации. В судебное заседание ООО "СоюзПромСтрой", привлеченное по ходатайству лица к участию в деле в качестве третьего лица, не явилось.

Оборот по расчетному счету ООО "СоюзПромСтрой" за период с 06.03.2007 по 20.02.2008 составил 1 699 307 089 руб., что соответствует годовому обороту крупнейших строительных компаний г. Москвы. Между тем организация не отражает в полном объеме свои финансовые показатели в налоговой отчетности. Перечисление "зарплатных" налогов (ЕСН, НДФЛ) отсутствует, что свидетельствует об отсутствии сотрудников для выполнения работ. Платежи, осуществленные в адрес ООО "СоюзПромСтрой", не соответствуют условиям договоров. Например, по договору от 09.07.2007 N 9/07 стоимость выполненных работ составляет 15 342 673 руб., а фактически перечислено 4 0490 017 руб. По договору от 04.06.2007 стоимость работ составляет 3 616 717 руб., а перечислено 6 148 500 руб.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ООО "СоюзПромСтрой" не имело возможности осуществить спорные подрядные работы в связи с отсутствием трудовых и технических ресурсов.

Согласно п. 10 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.04.2006 N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что заявителем не представлено надлежащих доказательств проявления им должных осмотрительности и осторожности при выборе ООО "СоюзПромСтрой" в качестве контрагента.

Доказывая проявление осмотрительности и осторожности, налогоплательщик ссылается на заключение им предварительных договоров с тремя организациями, предметом которых являлось заключение с этими организациями договоров субподряда на выполнение строительных работ в случае заключения договоров подряда заявителем.

В подтверждение данного довода налогоплательщик представляет в материалы дела предварительный договор с ООО "Рентехмонтаж", лицензии данной организации на строительство зданий и сооружений, учредительные документы данной организации (т. 4, л.д. 62-79).

При этом на вопрос суда апелляционной инстанции, по каким критериям выбран данный контрагент, заявитель не дал конкретного обоснования. Между тем согласно представленному в материалы дела свидетельству ООО "Рентехмонтаж" зарегистрировано 23.11.2006 (т. 4, л.д. 78), поставлено на учет в налоговом органе 05.12.2006 (т. 4, л.д. 80). То есть данное юридическое лицо создано незадолго до совершения спорных хозяйственных операций.

Из п. 6 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.04.2006 N 53 следует, что создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции само по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако данное обстоятельство в совокупности с другими обстоятельствами может быть признано обстоятельством, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Доказательств того, что оно зарекомендовало себя на рынке строительных услуг в качестве добросовестного субъекта предпринимательской деятельности, имело соответствующую деловую репутацию, обществом в материалы дела не представлено.

Как правомерно указал в своем решении суд первой инстанции, заявитель не представил и доказательств выполнения работ на объектах силами этого контрагента. Из представленной в материалы дела единственной выписки ООО "СоюзПромСтрой" по расчетному счету не усматривается проведение между ООО "СоюзПромСтрой" и ООО "Рентехмонтаж" каких-либо расчетов.

Наличие остальных двух предварительных договоров заявителем не подтверждено. Приведенный в суде апелляционной инстанции довод заявителя о том, что эти договоры не истребовались судом первой инстанции, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельный. Обязанность по представлению доказательств проявления должных осмотрительности и осторожности лежит на налогоплательщике.

Из материалов дела следует, что в ходе налоговой проверки инспекцией допрошен генеральный директор заявителя Козлов Ю.Ф. по вопросу заключения договоров с ООО "СоюзПромСтрой", который пояснил, что с руководителем данной организации не знаком, с ним не встречался, 2х лиц, которое приходили по доверенности, не помнит, подписанный ООО "СоюзПромСтрой" договор был передан через курьера.

Изложенное свидетельствует о том, что заявитель не проявил должных осмотрительности и осторожности при выборе ООО "СоюзПромСтрой" в качестве контрагента.

Довод апелляционной жалобы о том, что в письме ИФНС России N 15 по г. Москве вместо ООО "СоюзПромСтрой" указано ООО "СоюзПромСервис", не имеют правового значения, поскольку приведение в письме ИНН, КПП, адреса, ОГРН, соответствующих аналогичным реквизитам ООО "СоюзПромСтрой", свидетельствует о допущенной опечатке (т. 1, л.д. 129).

Судом первой инстанции также отклонено ходатайство об истребовании из ИФНС России N 15 по г. Москве регистрационного дела ООО "СоюзПромСтрой", а также из банка банковских карточек (т. 4, л.д. 51). Такое же ходатайство налогоплательщиком заявлено в суде апелляционной инстанции. Ходатайство отклонено по основаниям, аналогичным приведенным судом первой инстанции (т. 4, л.д. 51).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что действия общества были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды и правомерно отказал налогоплательщику в удовлетворении заявления.

Судом первой инстанции полно и правильно установлены фактические обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка. Решение суда законно и обоснованно.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.02.2012 по делу N А40-72428/11-116-206 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Спецстроймонолит-1" из федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб. как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

Л.Г. Яковлева Т.Т. Маркова