Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2012 г. N 01АП-545/12

г. Владимир

16 апреля 2012 г.

Дело N А43-16666/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 09.04.2012.

Полный текст постановления изготовлен 16.04.2012.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гущиной А.М.,

судей Кирилловой М.Н., Белышковой М.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Худяковой И.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Нижегородской области на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 07.12.2011 по делу N А43-16666/2010,

принятое судьей Горбуновой И.А.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ПИНГВИН" (ИНН 5247018458, ОГРН 1065247004316, Нижегородская обл., Выксунский р-н, г. Выкса) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Нижегородской области от 21.04.2010 N 41/14.

В судебном заседании приняли участие представители:

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Нижегородской области - Царева С.А. по доверенности от 02.11.2011 N 03-03/018167, Кураева Ж.А. по доверенности от 17.01.2012 N 03-03/000372;

общества с ограниченной ответственностью "ПИНГВИН" - Плешаков Е.А. по доверенности от 02.04.2012.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 4 по Нижегородской области (далее - Инспекция, налоговый орган) проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью "ПИНГВИН" (далее - Общество, налогоплательщик) на предмет правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 07.03.2006 по 31.12.2008.

По результатам проверки Инспекцией 12.02.2010 составлен акт N 41/14.

Начальник Инспекции, рассмотрев материалы налоговой проверки, 21.04.2010 вынес решение N 41/14, согласно которому Обществу предложено уплатить налог на прибыль в сумме 2 879 997 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 822 237 руб. 72 коп., налог на добавленную стоимость в сумме 5 833 926 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 747 596 руб. 55 коп., единый социальный налог в сумме 674 568 руб., пени по единому социальному налогу в сумме 189 446 руб. 74 коп., пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 39 223 руб. 85 коп.

Данным решением Общество также привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 788 948 руб. 50 коп., пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 940 310 руб. 49 коп.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Нижегородской области от 29.06.2010 N 09-12/12905@ указанное решение Инспекции изменено в части, а именно: сумма доначисленного единого социального налога снижена до 656 574 руб., сумма начисленных пеней по данному налогу увеличена до 209 847 руб., сумма штрафа за неуплату указанного налога снижена до 35 374 руб.

Общество обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании решения Инспекции от 21.04.2010 N 41/14 недействительным (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Нижегородской области).

Решением от 07.12.2011 суд удовлетворил заявленные требования.

Инспекция обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой сослалось на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, нарушение норм материального и процессуального права, в связи с чем просила судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе Обществу в удовлетворении требований.

По мнению Инспекции, существенные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки не допущены. Налоговый орган отметил, что суд первой инстанции не дал оценку протоколу рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 20.04.2010, на которой присутствовал уполномоченный представитель Общества Корименко А.В.

Инспекция полагает, что показания Корименко А.В. содержат противоречивую и вызывающую сомнению информацию, в связи с чем не являются надлежащим доказательством по делу.

Представители Инспекции в судебном заседании поддержали позицию налогового органа, отметили, что в проверяемый период Общество неправомерно исчисляло единый налог на вмененный доход при осуществлении розничной торговли в магазине, расположенном в г. Выкса, ул.Л.Чайкиной, д.4, площадь которого превышала 150 кв.м. Также представители налогового органа считают, что Обществом занижена налоговая база при исчислении единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование на суммы выплаченных работникам магазина N 6 премий.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционной жалобу - без удовлетворения.

Общество утверждает, что в нарушение статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации не было извещено о рассмотрении 20.04.2010 материалов налоговой проверки. Ссылаясь на показания Кирименко А.В., Общество обращает внимание, что доверенность от 05.04.2010 была выдана указанному лицу не для участия в рассмотрении материалов проверки, а для решения текущих вопросов по расширению хозяйственной деятельности налогоплательщика.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, а также указал, что согласно договорам аренды от 15.03.2006 15.03.2007 Обществу предоставлено в аренду торговое место торговой площадью 148 кв.м, иная площадь не используется налогоплательщиком в целях розничной торговли, которая к тому же собственником магазина предоставлена в аренду третьим лицам. Относительно доначисления единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование представитель Общества пояснил, что спорные премии были выплачены за счет чистой прибыли налогоплательщика и оснований для включения их в налоговую базу не имеется.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что оспариваемый судебный акт подлежит отмене в части по следующим основаниям.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции исходил из того, что Инспекцией было допущено существенное нарушение процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, а именно материалы проверки рассмотрены в отсутствие Общества, не извещенного о времени и месте рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Вместе с тем, согласно пункту 1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

Пунктами 5 и 6 данной статьи определено, что акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Порядок вынесение решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки установлен статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 2 данной статьи (в редакции, действовавшей на момент рассмотрения материалов проверки) руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

В соответствии с пунктом 7 указанной статьи по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Из материалов дела следует, что в период с 20.08.2009 по 17.12.2009 в отношении Общества проведена выездная налоговая проверка на предмет правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов.

По результатам проверки Инспекцией 12.02.2010 составлен акт N 41/14, после получения которого Обществом были представлены возражения.

Уведомлением от 10.03.2010 N 43 налоговый орган известил Общество, что рассмотрение предоставленных возражений по акту выездной налоговой проверки состоится 12.03.2010 в Инспекции. Рассмотрение состоялось в присутствии директора Общества Сорокиной С.В., что подтверждается протоколом рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика (том 4 л.д. 44).

По результатам рассмотрения акта проверки и возражений Инспекцией принято решение N 4 о проведении дополнительным мероприятий налогового контроля.

Согласно уведомлению от 15.04.2010 N 76 рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля было назначено на 16.04.2010. Данное уведомление вручено под роспись учредителю Общества Подгалову А.А., который не является законным представителем налогоплательщика.

Дополнительные материалы налогового контроля рассмотрены заместителем начальника Инспекции Бариновой Л.А. 16.04.2010 в отсутствие налогоплательщика (протокол от 16.04.2010 N 44), по результатам которого решение, предусмотренное статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации, не принято.

Из пояснений представителей налогового органа следует, что телефонограммой Общество повторно было извещено о рассмотрении материалов дополнительного налогового контроля на 20.04.2010.

Согласно протоколу рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика от 20.04.2010 N 47 (т.4 л.д.46) материалы проверки, возражения налогоплательщика и материалы дополнительного налогового контроля рассмотрены начальником Инспекции Лебедевым С.Н. в присутствии представителя налогоплательщика Корименко А.В. по доверенности от 05.04.2010 (т.4 л.д.171). Данный протокол подписан Корименко А.В. без замечаний.

По результатам данного рассмотрения начальником Инспекции Лебедевым С.Н. вынесено решение от 21.04.2010 N 41/14 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Опрошенный в судебном заседании 30.11.2011 Корименко А.В. показал, что доверенность от 05.04.2010 выдана ему Обществом в рамках расширения бизнеса, по данной доверенности интересы Общества в налоговом органе не представлял, но 20.04.2010 на рассмотрении разногласий присутствовал, пояснений по существу не давал, об участии в рассмотрении Обществу не сообщал, уведомлений не получал. Свидетель указал, что доверенность представлена им в налоговый орган задолго до рассмотрения материалов проверки, при этом не пояснил, в каких конкретно целях.

Инспекция поясняла, что Корименко А. В. не представлял интересы Общества в рамках иных дел, кроме рассмотрения материалов проверки 20.04.2010.

Оценив представленные в материалы дела доказательства (протокол рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика от 20.04.2010 N 47, доверенность от 05.04.2010, показания свидетеля Корименко А.В.), суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что показания Корименко А.В. являются противоречивыми.

Из материалов дела следует, что Корименко А.В. был уполномочен на представление интересов Общества в налоговой инспекции доверенностью от 05.04.2010 сроком действия 1 год.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 29 Налогового кодекса Российской Федерации уполномоченным представителем налогоплательщика признается физическое или юридическое лицо, уполномоченное налогоплательщиком представлять его интересы в отношениях с налоговыми органами (таможенными органами), иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах.

Уполномоченный представитель налогоплательщика-организации осуществляет свои полномочия на основании доверенности, выдаваемой в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации.

Исходя из положений статьи 29 Налогового кодекса Российской Федерации и статьи 185 Гражданского кодекса Российской Федерации, надлежаще оформленная доверенность должна быть выдана за подписью руководителя организации с приложением печати этой организации. В доверенности должно быть оговорено полномочие представлять интересы организации в отношениях с налоговыми органами.

Указанная доверенность, оригинал которой приобщен к материалам настоящего дела, соответствует требованиям законодательства, срок её действия на момент рассмотрения материалов проверки не истек.

Доказательств отзыва доверенности материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах следует признать, что при рассмотрении материалов проверки присутствовал уполномоченный представитель Общества, поэтому утверждение Общества о том, что оно не извещалось о рассмотрении 20.04.2010 дополнительных мероприятий налогового контроля, является голословным.

Следует также отметить, что при обращении в Управление Федеральной налоговой службы по Нижегородской области с апелляционной жалобой, в суд первой инстанции с первоначальным заявлением об оспаривании решения налогового органа, Общество не указывало на неизвещение его о рассмотрении материалов проверки 20.04.2010.

Следовательно, Инспекцией был соблюден установленный законом порядок вынесение решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, а налогоплательщик не был лишен установленного пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации права участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и права представлять объяснения.

Вывод суда о том, что при рассмотрении материалов проверки Инспекцией были допущены существенные процессуальные нарушения, не соответствует представленным в материалы дела доказательствам.

Из решения налогового органа от 21.04.2010 N 41/14 следует, что основанием для начисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого социального налога в сумме 484 546 руб. послужил вывод Инспекции о неправомерном исчислении Обществом единого налога на вмененный доход при осуществлении розничной торговли в магазине, расположенном в г. Выкса, ул.Л.Чайкиной, д.4, площадь которого превышала 150 кв.м.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении такого вида предпринимательской деятельности, как розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, и розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Постановлением Земского собрания Выксунского района от 28.09.2005 N 62 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход" на территории города Выкса введена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В пункте 3 статьи 346.29 НК РФ указано, что при исчислении суммы единого налога в сфере розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, в качестве физического показателя, характеризующего указанный вид деятельности, используется площадь торгового зала.

Под площадью торгового зала для целей исчисления единого налога понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 НК РФ к правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом: договор передачи (купли-продажи) нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и т.п.

Из материалов дела следует, что в проверяемый период Общество осуществляло розничную торговлю продуктами питания в торговом помещении, расположенном по адресу: Нижегородская область, г. Выкса, ул. Лизы Чайкиной, д. 4, принадлежащем ему на праве аренды.

По данным технического паспорта, выданного ГУП НО "Нижтехинвентаризация" 15.12.2005, общая площадь торгового помещения, расположенного по адресу: Нижегородская область, г. Выкса, ул. Лизы Чайкиной, д. 4, составляет 215,3 кв.м, из которых 159,6 кв.м - площадь торгового зала.

Данное помещение принадлежит на праве собственности индивидуальному предпринимателю Сулейманову С.А. (свидетельство о государственной регистрации от 26.04.2006).

15.03.2006 между индивидуальным предпринимателем Сулеймановым С.А. и Обществом был заключен договор предоставления торгового места, согласно которому Обществу предоставлено во временное пользование помещение, расположенное по адресу: Нижегородская область, г. Выкса, ул. Лизы Чайкиной, д. 4, общей площадью 220 кв.м., торговая площадь - 148 кв.м.

В дополнительном соглашении от 16.03.2006 к названному договору уточнено, что Обществу передается то торговое место, которое выделено на плане БТИ поэтажного плана лит.А в том числе помещение N 1 (торговый зал) частично только 148 кв.м. (т.1 л.д.66-69).

Аналогичные условия предусмотрены в договорах аренды от 15.03.2007, 15.02.2008 и дополнительных соглашениях к ним от 16.03.2007, от 16.02.2008 с приложением поэтажного плана.

Из материалов дела следует, что часть торгового зала площадью 11,5 кв.м с 15.03.2006 была передана в аренду индивидуальному предпринимателю Горелову В.И. на основании договора от 15.03.2006 N 1, акта приема-передачи от 15.03.2006 (договор расторгнут 31.10.2007), с 01.11.2007 - индивидуальному предпринимателю Галкину И.С. на основании договоров аренды от 01.11.2007 N16, от 01.07.2008 N 18, акта приема-передачи от 01.11.2007 (т.2 л.д.1-10).

Опрошенный в суде первой инстанции Сулейманов С.А. подтвердил, что в период с 2006 по 2008 год сдавал в аренду нежилое помещение, расположенное по адресу: Нижегородская область, г. Выкса, ул. Лизы Чайкиной, д. 4, Обществу (148 кв.м) и предпринимателю Горелову В.И., затем предпринимателю Галкину И.С. (11,5 кв.м).

Безусловные доказательства, опровергающие достоверность названных договоров аренды налоговым органом не представлены, как и доказательства представления в пользование Обществу торгового зала площадью более 148 кв.м, либо фактического использования налогоплательщиком большей площади торгового зала, чем предусмотрено правоустанавливающими документами.

Свидетельские показания Аникиной В.Н., Шлоковой В.Н., Ечиной Л.Н., Мусаелян Л.С., Сулеймановой О.С., Конычева А.Н., Османова А.Ш., Гусейнова Ш.И., а также Горелова В.И., Сулейманова С.А., полученные Инспекцией в ходе проверки, не принимаются судом апелляционной инстанции как противоречивые, взаимоисключающие друг друга.

Таким образом, Общество в спорном периоде правомерно применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход при осуществлении розничной торговли в помещении магазина, расположенного по адресу: г. Выкса, ул. Лизы Чайкиной, д. 4.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает неправомерным доначисление Обществу налога на прибыль в сумме 2 879 997 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 5 833 926 руб., единого социального налога в сумме 484 546 руб., начисление соответствующих сумм пени, а также привлечение к налоговой ответственности по данному эпизоду, следовательно решение Инспекции от 21.04.2010 N 41/14 (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Нижегородской области) в указанной части является недействительным.

Оспариваемым решением Обществу также доначислен единый социальный налог за 2007 год в сумме 74 645 руб., за 2008 год в сумме 96 678 руб.

Основанием для доначисления послужил вывод Инспекции о занижении налогоплательщиком в налоговой базу для исчисления единого социального налога на суммы премий, начисленных и выплаченных работникам Общества.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения по единому социальному налогу признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса), а также по авторским договорам.

В силу пункта 3 статьи 236 НК РФ указанные выше выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Из представленных в материалы дела протоколов внеочередного собрания участников Общества от 12.01.2007, от 10.01.2008 N 6а, приказов от 09.03.2007, от 09.04.2007, от 09.06. 2007, от 14.05.2007, от 09.08.2007, от 09.07.2007, от 09.10.2007, от 09.09.2007, от 09.12.2007, от 09.11.2007, от 09.01.2008, от 09.02.2008 N 1, от 09.03.2008 N 2, от 09.04.2008 N 3, от 09.05.2008 N 4, от 09.06.2008 N 5, от 09.06.2008 N 6, от 08.08.2008 N 7, от 09.09.2008 N 8, от 09.10.2008 N 9, от 10.11.2008 N 10, от 08.12.2008 N 11, от 11.01.2009 N 12 следует, что источником выплаты спорных премий являлась нераспределенная прибыль 2006 года, что не противоречит бухгалтерскому балансу Общества по состоянию на 01.01.2007 (т.2 л.д.22-48). Размер выплаченных премий не превышает суммы нераспределенной прибыли Общества.

Расходы на оплату труда (в том числе на выплату премий), произведенные за счет нераспределенной прибыли прошлых лет, не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Следовательно, на основании пункта 3 статьи 236 НК РФ указанные выплаты не признаются объектом налогообложения единого социального налога.

На основании пункта 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 НК РФ с особенностями, предусмотренными пунктом 3 данной статьи.

Следовательно, спорные премии не подлежат включению в налоговую базу по единому социальному налогу и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии основания для доначисления Обществу единого социального налога за 2007 год в сумме 74 645 руб., за 2008 год в сумме 96 678 руб.

Отсутствие у Общества обязанности по перечислению в бюджет единого социального налога исключает возможность начисления ему пеней за несвоевременное перечисление налога, а также привлечения его к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ.

Решение Инспекции от 21.04.2010 N 41/14 в данной части также является недействительным.

На основании статьи 75 НК РФ Обществу начислены пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 39 223 руб. 85 коп. ввиду несвоевременного перечисления в бюджет удержанных с заработной платы работников сумм налога в период с 01.01.2006 по 31.12.2008.

Основания доначисления и размер пени по налогу на доходы физических лиц Обществом не оспариваются. Решение Инспекции от 21.04.2010 N 41/14 в указанной части является законным и обоснованным, правовых оснований для признания его недействительным в части начисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 39 223 руб. 85 коп. у суда первой инстанции не имелось.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции от 07.12.2011 подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части признания недействительным оспариваемого решения Инспекции относительно начисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 39 223 руб. 85 коп., а апелляционная жалоба - удовлетворению в данной части.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.

С учетом положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, исходя из неимущественного характера требования, а также правовой позиции, изложенной в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2008 N 7959/08, информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 N 139, судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы не взыскиваются.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 07.12.2011 по делу N А43-16666/2010 отменить в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Нижегородской области от 21.04.2010 N 41/14 относительно начисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 39 223 рубля 85 копеек.

В удовлетворении требования о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Нижегородской области от 21.04.2010 N 41/14 относительно начисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 39 223 рубля 85 копеек обществу с ограниченной ответственностью "Пингвин" отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Нижегородской области от 07.12.2011 по делу N А43-16666/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Нижегородской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

А.М. Гущина

Судьи

М.Н. Кириллова М.Б. Белышкова