Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2012 г. N 15АП-99/12

город Ростов-на-Дону

24 апреля 2012 г.

дело N А53-11306/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 апреля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Х.Тимченко

судей И.Н. Глазуновой, Т.Р. Фахретдинова

при ведении протокола судебного заседания секретарем Задорожней Е.Ю.

при участии:

от заявителя: представитель Постаногов А.С., доверенность (в материалах дела);

от заинтересованного лица: представитель Зленко И.Г., доверенность от 27.12.2011;

от третьих лиц: явка представителей не обеспечена, о судебном заседании уведомлены надлежаще (уведомления N 34400248463938, 34400248463952, 34400248463969),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фирма Вариант"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 02.12.2011 по делу N А53-11306/2011

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фирма Вариант" (ИНН

6166004561, ОГРН 1026104026079)

к Департаменту имущественно-земельных отношений г. Ростова-на-Дону (ИНН 6152000398, ОГРН 1026103305304)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Управляющая

компания "Филипп", МУ "Дирекция муниципального имущества и благоустройства Первомайского района" г.Ростова-на-Дону, администрация Первомайского района г.Ростова-на-Дону, Муниципальное унитарное предприятие технической инвентаризации и оценки недвижимости г.Ростова-на-Дону

о признании незаконным распоряжения N 1174 от 03.04.2009 об исключении

помещения из реестра муниципальной собственности в части исключения нежилого помещения N 4,5,5а,6,7, площадью 55,5 кв.м. расположенное по адресу: г. Ростов -на- Дону, ул. Плужная,3,

принятое в составе судьи Жигало Н.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Фирма Вариант" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Департаменту имущественно-земельных отношений г. Ростова-на-Дону (далее - департамент) о признании незаконным распоряжения N 1174 от 03.04.2009 об исключении помещения из реестра муниципальной собственности в части исключения нежилого помещения N 4,5,5а,6,7, площадью 55,5 кв.м. расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Плужная, 3.

Заявитель полагает, что спорные помещения не являются общей долевой собственностью собственников помещений в многоквартирном доме. Исключив спорные помещения из реестра муниципальной собственности, ДИЗО г. Ростова-на-Дону лишил возможности общество приватизировать арендуемые помещения.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 02 декабря 2011 г. в иске ООО "Фирма Вариант" отказано. Суд пришел к выводу, что на момент приватизации первой квартиры- 03.02.1993 г. спорные помещения не использовались самостоятельно по иному назначению, не связанному с обслуживанием жилого дома. Указанные помещения относятся к общей долевой собственности. Суд первой инстанции также отметил, что право собственников помещений в многоквартирном доме на использование спорных помещений в качестве общего имущества может быть оспорено в установленном законом порядке в исковом производстве, поскольку указанные права возникают в силу закона, но не путем издания Департаментом имущественно-земельных отношений г. Ростова-на-Дону распорядительного акта об исключении из муниципальной собственности данного имущества. Путем оспаривания распоряжения муниципального органа об исключении из муниципальной собственности общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, не может быть установлено наличие либо отсутствие прав собственников помещений в многоквартирном доме на спорные помещения. Указанные лица не являются сторонами настоящего спора и не могут возражать против доводов заявителя.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Фирма Вариант" обратилось с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции. Заявителем приведены следующие доводы.

При вынесении решения суд не учел представленное обществом заключение N 672/10-5 от 28.022.2011 г. ГУ Южный региональный центр судебной экспертизы, согласно выводам которого помещения N 4,5,5а,6,7, расположенные в подвале 5-ти этажного многоквартирного дома по адресу: ул.Плужная, 3 не являются техническим подпольем, не предназначены для обеспечения эксплуатационных возможностей и обслуживания квартир многоквартирного жилого дома, так как в спорных помещениях отсутствует оборудование и трубопроводы с запорной арматурой, обеспечивающие эксплуатацию дома.

Техническое обслуживание дома осуществляется из повальной части дома в отгороженном помещении лестничной клетки, в котором установлена рамка управления с запорной арматурой, позволяющая вести эксплуатацию жилого дома (отключение, регулировку и сброс воды из системы отопления).

Суд не учел, что исключение спорного помещения из реестра муниципальной собственности нарушает права общества, которое письмом N 72 от 02.10.2008 г. направило в Департамент заявление о выкупе спорных помещений. Заявитель жалобы просит решение отменить, заявленные требования удовлетворить.

МКУ "Дирекция муниципального имущества и благоустройства Первомайского района" г.Ростова-на-Дону во исполнение определения суда сообщило, что по имеющимся в архиве отдела приватизации учреждения данным, первая квартира в доме N 3 по ул.Плужная была передана в собственность граждан в порядке приватизации 03.12.1992 года за номером "30".

Департамент имущественно-земельных отношений г. Ростова-на-Дону в отзыве на апелляционную жалобу мэром города Ростова-на-Дону 07.09.2007 принято распоряжение N 205 "О приведении в соответствие с действующим законодательством реестра объектов муниципальной собственности города Ростова-на-Дону", в соответствии с которым МУ "Дирекциям муниципального имущества и благоустройства районов города Ростова-на-Дону" предписывалась произвести инвентаризацию многоквартирных домов, в которых расположены жилые и нежилые помещения муниципальной формы собственности, с целью выявления объектов общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме. Согласно данному распоряжению, недвижимое имущество признается общедомовым и исключается из реестра объектов муниципальной собственности на основании заключения комиссий районных администраций города Ростова-на-Дону. Распоряжением главы администрации Первомайского района города Ростова-на-Дону N 62 от 08.10.2007 была создана комиссия по инвентаризации многоквартирных жилых домов в Первомайском районе города Ростова-на-Дону, согласно заключению от 11.03.2009 которой спорное нежилое помещение было отнесено к общедомовому имуществу. На основании данного заключения и в силу ст. 36 ЖК РФ спорное помещение было исключено из реестра объектов муниципальной собственности. Распоряжение департамента N 1174 от 03.04.2009 "Об исключении из реестра муниципальной собственности нежилого помещения по ул. Плужная, 3" является законным и не нарушает права арендатора - ООО "Фирма Вариант", поскольку в силу ст. 617 ГК РФ переход права собственности на сданное в аренду имущество к другому лицу не является основанием для изменения или расторжения договора аренды.

Представитель истца в судебном заседании доводы жалобы поддержал, представил для обозрения суда подлинники договоров аренды нежилого помещения 2002, 2004, 2006 гг., пояснив, что договоры заключались между Комитетом по управлению имуществом г.Ростова-на-Дону и ООО "Фирма Вариант". Письмом от 15.03.2011 года подтверждается, что общество было извещено о том, что имущество исключено из реестра муниципальной собственности. Арендные платежи общество прекратило платить с марта 2009 года, поскольку перестало получать документы на оплату. Представитель истца просил апелляционную жалобу удовлетворить, решение суда первой инстанции отменить. На вопрос суда о распределении судебных расходов представитель истца пояснил, что общество готово взять на себя все расходы.

Представитель Департамента имущественно-земельных отношений г. Ростова-на-Дону против удовлетворения апелляционной жалобы общества возражал по основаниям, изложенным в отзыве, просил апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, решение без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему выводу.

Как следует из материалов дела, между ДИЗО г.Ростова-на-Дону (арендодатель) и обществом (арендатор) заключен договор N 3566-2 от 31.05.2007 аренды нежилого помещения, расположенного по ул.Плужная, 3 в г.Ростове-на-Дону, общей площадью 55,5 кв.м., под офис, в том числе, помещений, расположенных в подвале площадью 55,5 кв.м. - комнаты N N 4, 5, 5а, 6,7 (п), литера А. Срок аренды установлен до 25.05.2008. Дополнительным соглашением от 15.07.2008 срок аренды продлен до 15.05.2009.

По данным технического паспорта по состоянию на 04.09.2000 года и по состоянию на 28.02.2011 (част. РТИ) (том 1, листы 18-27), помещения, расположенные в подвале 5-ти этажного многоквартирного жилого дома по адресу: ул. Плужная, 3, обозначены: N 4 (коридор), 5 (умывальник), 5а (туалет), 6 (офис), 7а (подсобная).

На обращение общества N 004 от 31.01.2011 по вопросу продления договора аренды указанных помещений, а также проведению сверки платежей по арендной плате, департамент направил обществ у письмо от 09.03.2011 N ИЗ-6834/5, которым сообщил, что на основании статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации нежилое подвальное помещение общей площадью 55,5 кв.м., расположенное по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Плужная, 3, распоряжением департамента от 03.04.2009 N 1174 исключено из реестра муниципальной собственности как относящееся к общему имуществу собственников помещений в многоквартирном доме. В связи с этим с 03.04.2009 департаментом прекращены начисления арендной платы по договору аренды N 3566-2 от 31.05.2007. Указанное письмо департамента получено обществом 15.03.2011.

Полагая, что спорные помещения отнесены к общей долевой собственности многоквартирного дома необоснованно, а также ссылаясь, что ввиду принятия распоряжения N 1174 от 03 апреля 2009 года общество лишено возможности реализовать право на приобретение в собственность арендуемого помещения, ООО "Фирма Вариант" обратилось с заявлением о признании вышеуказанного распоряжения незаконным.

Отказывая обществу в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из того, что в спорном помещении находятся инженерные коммуникации и оборудование, технологически предназначенное для обслуживания более одного помещения в многоквартирном доме; заявителем не доказано, что на момент приватизации первой квартиры в доме спорные помещения не использовались собственниками как общее имущество, были учтены и выделены в качества отдельного объекта для их самостоятельного использования по иному назначения, не связанному с обслуживанием жилого дома. Также суд указал, что заявитель не доказал, что оспариваемое распоряжение департамента нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Апелляционная инстанция не может согласиться с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В силу ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснениям Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, содержащимся в постановлении Пленума от 01.07.1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", для признания ненормативного правового акта недействительным, решений, действий (бездействий) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие)

Представленным в материалы деда регистрационным удостоверением N 927/77 от 16.02.1998 года подтверждается право муниципальной собственности на многоквартирный жилой дом по ул. Плужная, 3 в г.Ростове-на-Дону (том 1, лист 67).

В соответствии с п. 2.5 Положения об учете муниципального имущества и ведения Реестра объектов муниципальной собственности города Ростова-на-Дону, принятого решением Ростовской-на-Дону городской Думы от 25.04.2006 года N 133, исключение объекта из реестра осуществляется департаментом самостоятельно (по объектам, составляющим имущество муниципальной казны) и по заявлению юридических лиц (по иным объектам) на основании следующих документов: решения суда, договора купли-продажи, акта приема-передачи, свидетельства о государственной регистрации права, решения районной комиссии по рассмотрению вопросов о возможности отнесения нежилых помещений к общему имуществу собственников в многоквартирном доме, документов, подтверждающих передачу объектов из муниципальной в государственную собственность РО (федеральную собственность), в соответствии с действующим законодательством и т. п. (в зависимости от характера вносимых изменений).

Распоряжением главы администрации Первомайского района г. Ростова-на-Дону N 62 от 08.10.2007 года создана комиссия по рассмотрению вопросов о возможности отнесения нежилых помещений муниципальной собственности к общему имуществу собственников в многоквартирном доме. Результатом работы созданной комиссии стало заключение от 11.03.2009 года, в котором перечень объектов нежилого фонда, расположенного на территории Первомайского района г. Ростова-на-Дону, подлежат, согласно статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации, исключению из реестра муниципальной собственности, как общее имущество собственников многоквартирного дома. В перечне таких помещений находится и спорное помещение. Как следует из заключения, основанием для принятия решения об исключении помещения N 4, 5, 5а, 6, 7, (п) литер А, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, Первомайский район, ул. Плужная,3 послужили данные технического паспорта по состоянию на 22.05.1990 года (том 1, лист дела 44). Комиссия указала, что подвалы по отраженным в заключении адресам относятся к общему имуществу собственников в многоквартирном доме.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлении от 02.03.2010 N 13391/09, с момента начала реализации гражданами права на приватизацию жилья, предусмотренного Законом РСФСР от 04.07.1991 N 1541-1 "О приватизации жилищного фонда в РСФСР", жилой дом, в котором была приватизирована хотя бы одна квартира, утрачивал статус объекта, находящегося исключительно в государственной или в муниципальной собственности.

Поэтому правовой режим подвальных помещений, как относящихся или не относящихся к общей долевой собственности нескольких собственников помещений в таких жилых домах, должен определяться на дату приватизации первой квартиры в доме.

Если по состоянию на указанный момент подвальные помещения жилого дома были предназначены для самостоятельного использования в целях, не связанных с обслуживанием жилого дома, и не использовались фактически в качестве общего имущества домовладельцами, то право общей долевой собственности домовладельцев на эти помещения не возникло. Подвальные же помещения, не выделенные для целей самостоятельного использования, признаются перешедшими в общую долевую собственность домовладельцев как общее имущество многоквартирного дома.

При этом для определения правового режима названных помещений не имело и не имеет значения наличие в них инженерных коммуникаций, так как они расположены в каждом подвале и сами по себе не порождают право общей собственности домовладельцев на помещения, уже выделенные для самостоятельного использования не связанные с обслуживанием жилого дома (указанная позиция подтверждается судебной практикой: постановление ФАС Дальневосточного округа от 18.11.2011 N Ф03-5477/2011 по делу N А73-14291/2008, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 20.09.2010 по делу N А22-2664/2009).

В силу прямого указания пункта 1 статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации право общей долевой собственности домовладельцев возникает не на любую подвальную часть жилого дома, а лишь на технические подвалы. К общему имуществу домовладельцев относятся помещения, предназначенные для обслуживания нескольких или всех помещений в доме и не имеющие самостоятельного назначения. Одновременно в многоквартирном доме могут быть и иные помещения, которые предназначены для самостоятельного использования. Они являются недвижимыми вещами как самостоятельные объекты гражданских прав, в силу чего их правовой режим отличается от правового режима помещений, установленного в пункте 1 статьи 290 Гражданского кодекса Российской Федерации и части 1 статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации. При этом результаты строительной экспертизы относительно назначения подвальных помещений подлежат правовой оценке исходя из нормативных требований к определению состава инженерных коммуникаций, входящих в общее имущество дома, предусмотренных Правительством Российской Федерации в Постановлении от 13.08.2006 N 491 (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2009 N 12537/09).

В соответствии с правовой позицией, выраженной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 19.05.2009 N 489-О-О, указанное в пункте 1 статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации имущество находится в общей долевой собственности всех собственников жилых и нежилых помещений в данном многоквартирном доме. Соответственно, если внутри помещений, не являющихся частями квартир, расположено оборудование, предназначенное для обслуживания нужд владельцев помещений, т.е. общее имущество в многоквартирном доме, то и сами эти помещения, также предназначенные для обслуживания нескольких или всех помещений в этом доме и не имеющие самостоятельного назначения, относятся к общему имуществу собственников. При этом из пункта 1 статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации не следует, что помещение должно быть предназначено для обслуживания всех или нескольких помещений и иметь исключительно технический характер. Иных критериев, в том числе критерия наличия иных полезных свойств у помещения, который используется в судебной практике для исключения нежилых помещений из состава общего имущества собственников помещения в многоквартирном доме, часть 1 статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации не содержит.

В соответствии со статьей 36 Жилищного кодекса Российской Федерации признание спорных нежилых помещений техническим этажом означает их отнесение к общей долевой собственности собственников помещений в многоквартирном жилом доме в силу прямого указания закона.

При этом, помимо нежилых помещений, относящихся к общему имуществу в многоквартирном доме, в многоквартирном доме могут быть и иные нежилые помещения, которые предназначены для самостоятельного использования, являются недвижимыми вещами как самостоятельными объектами гражданских прав, в силу чего их правовой режим отличается от правового режима помещений, установленного в пункте 1 статьи 290 ГК Российской Федерации и части 1 статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации.

В силу пунктов 2, 5, 6, 7 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 N 491, в состав общего имущества включаются помещения в многоквартирном доме, не являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания более одного жилого и (или) нежилого помещения в этом многоквартирном доме, в том числе технические этажи и технические подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации, иное обслуживающее более одного жилого и (или) нежилого помещения в многоквартирном доме оборудование (включая котельные, бойлерные, элеваторные узлы и другое инженерное оборудование). В состав общего имущества включаются внутридомовые инженерные системы холодного и горячего водоснабжения и газоснабжения, состоящие из стояков, ответвлений от стояков до первого отключающего устройства, расположенного на ответвлениях от стояков, указанных отключающих устройств, коллективных (общедомовых) приборов учета холодной и горячей воды, первых запорно-регулировочных кранов на отводах внутриквартирной разводки от стояков, а также механического, электрического, санитарно-технического и иного оборудования, расположенного на этих сетях; в состав общего имущества включается внутридомовая система отопления, состоящая из стояков, обогревающих элементов, регулирующей и запорной арматуры, коллективных (общедомовых) приборов учета тепловой энергии, а также другого оборудования, расположенного на этих сетях.

В соответствии со СНиП 2.04.01-85* "Внутренний водопровод и канализация зданий" прокладку разводящих сетей внутреннего водопровода в жилых и общественных зданиях следует предусматривать в подпольях, подвалах, технических этажах и на чердаках. Прокладку внутренних канализационных сетей надлежит предусматривать открыто - в подпольях, подвалах, цехах, подсобных и вспомогательных помещениях, коридорах, технических этажах и в специальных помещениях, предназначенных для размещения сетей, с креплением к конструкциям зданий (стенам, колоннам, потолкам, фермам и др.), а также на специальных опорах.

Согласно СНиП 31-01-2003 "Здания жилые многоквартирные" техническим этажом является этаж для размещения инженерного оборудования здания и прокладки коммуникаций, который может быть расположен в нижней части здания (техническое подполье), верхней (технический чердак) или между надземными этажами.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ООО "Вариант" было представлено заключение N 672/10-5 от 28.02.2011 года ГУ "Южный региональный центр судебной экспертизы"., согласно которому помещения N 4, 5, 5а, 6, 7а, расположенные в подвале 5-ти этажного многоквартирного жилого дома по адресу: ул. Плужная, 3 (с учетом данных технического паспорта по состоянию на 04.09.2000 года) не являются техническим подпольем, не предназначены для обеспечения эксплуатационных возможностей и обслуживания вышерасположенных квартир многоквартирного жилого дома, т. к. в указанных помещениях отсутствует оборудование и трубопроводы с запорной арматурой, обеспечивающие эксплуатацию вышерасположенных квартир жилого дома. Техническое обслуживание коммуникаций жилого дома без использований помещений N 4, 5, 5а. 6, 7а возможно, т. к. в подвальной части жилого дома в выгороженном помещении лестничной клетки имеется рамка управления с запорной арматурой, позволяющая вести эксплуатацию жилого дома (отключение, регулировку и сброс воды из системы отопления).

МКУ "ДМИБ Первомайского района г. Ростова-на-Дону" в ходе судебного разбирательства представлен акт обследования нежилого подвального помещения от 03.10.2011 года, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Плужная, 3. В результате обследования установлено следующее: нежилое помещение расположено в подвале жилого дома N 3 по ул. Плужной, отдельного входа не имеет. В комнате N 5 дополнительная перегородка образует комнату N 5а. В комнате N 7 установлены две дополнительные перегородки, которые образуют четыре комнаты. Рамка управления из комнаты N 5 перенесена в комнату N 2. Доступ в рамку управления отсутствует. В подвале находится часть системы отопления здания, в том числе нижняя разводка и стояки, доступ и осмотр которых затруднен, так как стены обшиты пластиковыми панелями.

Оценив вышеуказанные документы, суд первой инстанции посчитал не доказанным отсутствие в спорных помещениях инженерных коммуникаций, обслуживающих более одного помещения в данном жилом доме и использование спорных помещений для такого обслуживания в период приватизации первой квартиры в жилом доме по ул.Плужная, 3.

Первая регистрация права собственности на квартиру N 30 по ул.Плужная, согласно данным МУПТИ и ОН, произведена 03.02.1993 (том 2, лист 71).

Исследовав вопрос о том, каким образом использовалось спорные помещения на момент приватизации первой квартиры в доме, были ли указанные помещения сформированы для самостоятельного использования либо для обслуживания общего имущества в доме, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из договора аренды от 13.01.1993 года, заключенного между Комитетом по управлению имуществом и Ремонтно-строительной коммерческой фирмой "Мокоси", помещения в подвале общей площадью 55,7 кв.м. были сданы фирме в аренду до 01.06.1995 года.

ООО "Фирма Вариант" указало, что спорные помещения арендует с 1995 г. и вправе приватизировать их в порядке, предусмотренном ФЗ N 159. В ходе рассмотрения дела истцом представлено заключение N 672/10-5 28.02.2011 г. ГУ Южный региональный центр судебной экспертизы, в котором сделан вывод о том, что спорные помещения не являются техническим подпольем и не предназначены для обслуживания дома.

Вызванный в судебное заседание специалист экспертного учреждения Власова Г.И., проводившая визуальное обследование подвального помещения и выполнившая заключение N 672/10-5 28.02.2011 г, пояснила, что инженерное оборудование, заглушки, разводка и напорная арматура в комнатах 4, 5, 5а, 6, 7, в подвальном помещении отсутствуют, имеется только транзитный трубопровод. Система канализации проходит в подъезде, под лестницей находится рамка управления. Указанные доводы подтверждаются представленными в апелляционной инстанции фотоматериалами.

Ведущий инженер МКУ "Дирекция муниципального имущества и благоустройства Первомайского района" Шудрик Г.М. в судебном заседании также подтвердила, что при визуальном осмотре не установлено наличие в подвальном помещении инженерных коммуникаций, обслуживающих весь дом, либо несколко квартир; тщательную проверку со вскрытием гипсокартонных стен МКУ "Дирекция муниципального имущества и благоустройства Первомайского района" не проводило. Указала, что в другом помещении находится рамка управления, в которую жильцы имеют доступ.

ООО "Фирма Вариант" в материалы дела (том 2, листы 9-19) представлены фотографии спорного подвального помещения, из которых усматривается, что в помещении в комнатах 4, 5, 5а, 6, 7 отсутствуют какие-либо инженерные коммуникации, предназначенные для обслуживания более одного помещения, кроме транзитных труб отопления, водоотведения и канализации.

Таким образом, на дату приватизации первой квартиры, то есть на 03.02.1993 (том 2, лист 71), в спорном многоквартирном доме по ул. Плужникова, 3, спорное помещение находилось в аренде.

Доказательств, достоверно подтверждающих факт использования данных помещений на момент приватизации первой квартиры для обслуживания жилого дома, в деле не имеется.

ДИЗО г.Ростова-на-Дону в отзыве на апелляционную жалобу указало, что такими сведениями не обладает.

Согласно договору аренды спорного помещения N 2435 от 27.10.1995 года, заключенному между ТОО "МАС" и Комитетом по управлению имуществом города Ростова-на-Дону и акту приема-передачи (том 1, лист 83-93), подвальное помещение, расположенное по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Плужная, 3, общей площадью 52,4 кв.м. сдано в аренду товариществу.

Из устава ООО Фирма "Вариант" 1998 года следует, что общество создано в результате приведения в соответствие с Гражданским кодексом РФ и ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" товарищества с ограниченной ответственностью "МАС" (том 2, лист 21).

По условиям договоров, заключенных Комитетом по управлению имуществом г.Ростова-на-Дону (арендодатель) и ООО "Фирма Вариант" (арендатор) в период 2000-2007 г..г., арендодатель передал арендатору за плату нежилое помещение по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Плужная, 3, под офис, общей площадью 55,5 кв.м., в том числе помещения, расположенные в подвале 55,5 кв.м., к.4, 5, 5а, 6, 7 (п) лит.А.

По данным технического паспорта по состоянию на 28.02.2011 (част. РТИ) (том 1, листы 18-27), помещения, расположенные в подвале 5-ти этажного многоквартирного жилого дома по адресу: ул. Плужная, 3, обозначены: N 4 (коридор), 5 (умывальник), 5а (туалет), 6 (офис), 7а (подсобная).

В договоре аренды от 13.01.1993 года и заключенном позже договоре аренды N 2435 от 27.10.1995 года не перечислены комнаты подвального помещения, сданного в аренду. Между тем, как следует из совместного акта от 10.04.2012, составленного представителями ООО "Управляющая компания "Филипп", МКУ "Дирекция муниципального имущества и благоустройства Первомайского района" и ООО "Фирма Вариант", встроенное нежилое помещение N 4, 5, 5а, 6, 7а, расположенное в многоквартирном жилом доме по ул.Плужная, 3 в г.Ростове-на-Дону, используется как : N 4 - коридор, N 5 - умывальник, N 5а - туалет, N 6 - офис, N 7а- подсобная. Помещение имеет отдельный вход и используется как самостоятельный объект недвижимости. В жилом многоквартирном доме по ул.Плужная, 3 в г.Ростове-на-Дону, кроме вышеуказанного, отсутствуют подвальные нежилые помещения, используемые под офис, склад или под другие цели коммерческого назначения.

Таким образом, проанализировав представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи в соответствии со ст. ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что по договору аренды от 13.01.1993 года были переданы комнаты N 4, 5, 5а, 6, 7а подвального нежилого помещения, расположенного по ул.Плужная, 3 в г.Ростове-на-Дону.

Поскольку на момент приватизации первой квартиры МКД по ул. Плужникова, 3 г.Ростова-на-Дону спорное помещение, исходя из материалов дела, было выделено для самостоятельного использования в целях, не связанных с обслуживанием жилого дома, и как общее имущество собственников не использовалось, то с учетом правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.03.2010 N 13391/09, право общей долевой собственности домовладельцев на это помещение не возникло. В связи с этим, у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении требований ООО "Фирма Вариант" о признании распоряжения Департамента имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону N 1174 от 03.04.2009 г. о внесении изменений в реестр объектов муниципальной собственности города Ростова-на-Дону в части исключения из реестра муниципальной собственности подвала комнат 4, 5, 5а, 6, 7, литера А по ул.Плужная, 3 в г.Ростове-на-Дону недействительным.

Суд первой инстанции не принял во внимание, что исключение спорного помещения из реестра муниципальной собственности нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы общества о том, что заявитель таким образом лишен права преимущественного приобретения помещения в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 22.07.2008 года N 159-ФЗ "Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъекта Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации, судом первой инстанции отклонены необоснованно.

В соответствии с частью 2 статьи 9 Федерального закона от 22.07.2008 N 159-ФЗ "Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" субъект малого или среднего предпринимательства, соответствующий установленным статьей 3 названного Федерального закона требованиям, по своей инициативе вправе направить в уполномоченный орган заявление о соответствии условиям отнесения к категории субъектов малого или среднего предпринимательства, установленным статьей 4 Федерального закона "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации", и о реализации преимущественного права на приобретение арендуемого имущества, не включенного в утвержденный в соответствии с частью 4 статьи 18 Федерального закона "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" перечень государственного имущества или муниципального имущества, предназначенного для передачи во владение и (или) в пользование субъектам малого и среднего предпринимательства.

ООО "Фирма Вариант" с целью реализации своего права в порядке ФЗ от 22.07.2008 года N 159-ФЗ обратилось в департамент, что подтверждается письмом заявителя N 72 от 02.10.2008 года (том 2, лист 8).

Согласно статье 3 Федерального закона от 22.07.2008 N 159-ФЗ (в ред. Федерального закона от 17.07.2009 N 149-ФЗ) преимущественное право на приобретение арендуемого имущества может быть реализовано субъектами малого и среднего предпринимательства при условии нахождения арендуемого имущества в их временном владении и (или) временном пользовании непрерывно в течение двух и более лет до дня вступления в силу настоящего Федерального закона в соответствии с договором или договорами аренды такого имущества.

В связи с этим, ООО "Фирма Вариант" имеет интерес в приватизации комнат 4, 5, 5а, 6, 7 подвального помещения, литера А по ул.Плужная, 3 в г.Ростове-на-Дону, поскольку, исходя из представленных в материалы дела договоров аренды, на дату вступления в силу Федерального закона от 22.07.2008 N 159-ФЗ (05.08.2008), общество арендовало спорные помещения, что подтверждается договором аренды от 11.05.2006 и более ранними договорами (с 2000 года).

Таким образом, обжалуемое решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.12.2011 подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

Правовыми последствиями признания незаконными решений, действий (бездействия) органа согласно пункту 3 части 5 статьи 201 АПК РФ является возложение на государственный орган обязанности совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Учитывая незаконность исключения из реестра муниципальной собственности подвала (комнат 4, 5, 5а, 6, 7, литера А) по ул.Плужная, 3 в г.Ростове-на-Дону, в целях восстановления нарушенного права заявителя, суд апелляционной инстанции считает необходимым обязать Департамент имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону включить спорные помещения в реестр муниципальной собственности.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО "Фирма Вариант" просил не распределять понесенные истцом судебные расходы, указав, что общество берет их на себя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.12.2011 по делу N А53-11306/2011 отменить.

Признать распоряжение Департамента имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону N 1174 от 03.04.2009 г. о внесении изменений в реестр объектов муниципальной собственности города Ростова-на-Дону в части исключения из реестра муниципальной собственности подвала комнат 4, 5, 5а, 6, 7, литера А по ул.Плужная, 3 в г.Ростове-на-Дону недействительным, обязав Департамент имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону включить указанные помещения в реестр муниципальной собственности.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.Х. Тимченко

Судьи

И.Н. Глазунова Т.Р. Фахретдинов