Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2012 г. N 18АП-1736/12

г. Челябинск

26 апреля 2012 г.

Дело N А76-19687/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 26 апреля 2012 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мохначевой О.П., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 13 января 2012 г.. по делу N А76-19687/2011 (судья Мрез И.В.).

В заседании приняли участие представители:

от открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" - Захарова Н.В. (доверенность от 23.08.2011 N 1-25), Суханов Д.А. (доверенность от 23.08.2011 N 1-40);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Конькова О.В. (доверенность от 01.02.2012 N 35);

от закрытого акционерного общества "Энергопромышленная компания" - Кравченко Н.С. (доверенность от 11.04.2012 N 51).

Открытое акционерное общество "Челябэнергосбыт" (далее - заявитель, ОАО "Челябэнергосбыт", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо, Управление ФАС по Челябинской области) о признании недействительным решения от 29.09.2011 по делу 08-04/11 и предписания от 29.09.2011 N 412-ж/2011.

Определением суда первой инстанции от 26.10.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество "Энергопромышленная компания", некоммерческое партнерство "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью" (далее - третьи лица, ЗАО "Энергопромышленная компания", НП "Совет рынка").

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 13.01.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ОАО "Челябэнергосбыт" просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обосновании апелляционной жалобы общество указывает, что для применения к нему запретов антимонопольного законодательства суду следовало установить тождественность понятий доминирования для оптового рынка электрической энергии (мощности) и рынка того же товара в границах Челябинской области, а также определить взаимосвязь между действиями ОАО "Челябэнергосбыт" по отказу в подписании документа и невозможностью для ЗАО "Энергопромышленная компания" получить доступ на оптовый рынок электрической энергии (мощности). Заявитель не занимает доминирующее положение на оптовом рынке электроэнергии. ОАО "Челябэнергосбыт" и ЗАО "Энергопромышленная компания" в отношения, возникающие на розничном рынке электрической энергии, не вступали, действия по согласованию соглашения об информационном обмене не связаны с осуществляемыми обществом поставками (продажей) электрической энергии на розничном рынке. Спорная ситуация по урегулированию соглашения сложилась вне рамок розничного рынка электрической энергии, на котором ОАО "Челябэнергосбыт" занимает доминирующее положение, следовательно, на заявителя не распространяются запреты, установленные в статье 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ). Таким образом, судом сделан необоснованный вывод о тождественности понятий доминирования для оптового рынка электрической энергии (мощности) и розничного рынка того же товара в границах Челябинской области.

При рассмотрении дела N 08-04/11 ни Порядок проведения анализа, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, ни анализ товарного рынка не применялись, соответственно, не было доказано доминирование ОАО "Челябэнергосбыт" на оптовом рынке электроэнергии. Поскольку факт доминирования заявителя не доказан, основания для вынесения оспариваемых решения и предписания отсутствуют.

В данном случае отсутствует взаимосвязь между действиями заявителя по отказу в согласовании соглашения в редакции ЗАО "Энергопромышленная компания" и невозможностью последнего получить доступ на оптовый рынок электроэнергии (мощности). Согласование смежными субъектами ОРЭ соглашения и его представление ОАО "АТС" не является обязательным условием для получения права участия в покупке электроэнергии (мощности) на оптовом рынке.

Суд первой инстанции не дал оценки письму ОАО "АТС" от 06.07.2011 N 01-02/11-11210, в котором администратор подтвердил, что отсутствие соглашения не препятствует получению права осуществлять сделки купли - продажи электрической энергии на оптовом рынке. Доказательством того, что подписание соглашения не является обязательным требованием для получения права участия в торговле электрической энергией, является уведомление ОАО "АТС" о том, что ЗАО "Энергопромышленная компания" предоставлено право участия в торговле электрической энергией. Судом не учтено, что Соглашение об информационном обмене было исключено из числа документов регулирующих организацию коммерческого учета на оптовом рынке.

Применение замещающих методов расчёта не является штрафной санкцией. Во всех проектах соглашения со стороны ЗАО "Энергопромышленная компания" предусматривалось условие о безусловном согласии сторон на применение коммерческим оператором (ОАО "АТС") замещающих методов. Вывод суда о том, что условие об ответственности сторон, оставленное в соглашении, явилось основным условием, препятствующим на протяжении длительного периода подписанию соглашения со стороны ЗАО "Энергопромышленная компания", не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Прилагаемый ОАО "Челябэнергосбыт" алгоритм расчёта штрафа касается непосредственно обеих сторон, не противоречит пункту 3.1 Регламента коммерческого учета и не создает возможность привлечения к ответственности только ЗАО "Энергопромышленная компания". В случае нарушения работы измерительных приборов убытки возмещает виновная сторона, что в равной степени может относится и к ОАО "Челябэнергосбыт". Кроме того, конфликтной комиссией установлено, что установление штрафа в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по соглашению, предлагаемое заявителем, не противоречит пункту 6.4 Регламента коммерческого учета.

Вывод антимонопольного органа и суда о том, что из 27 замечаний к соглашению Конфликтной комиссией только 2 признаны обоснованными, является необоснованным, поскольку ЗАО "Энергопромышленная компания", направляя в адрес заявителя различные редакции соглашения, частично устраняло указанные замечания, тем самым, подтверждая их существенность. Судом первой инстанции не дана оценка переписке между ОАО "Челябэнергосбыт" и ЗАО "Энергопромышленная компания", не исследовались направляющиеся со стороны третьего лица проекты соглашения, касающиеся неопределенного круга сечений. Замечания ОАО "Челябэнергосбыт" не исследовались. Доводы заявителя о том, что нельзя соотносить и считать одним документом соглашение в отношении неопределенного круга сечений и соглашение в отношении ОАО "Челябинский цинковый завод".

Управлением ФАС по Челябинской области сделаны выводы, в том числе, по соглашению в отношении ЗАО "Катавский цемент", ЗАО "Карабашмедь", ЗАО "Кыштымский медеэлектролитный завод", которые антимонопольным органом не рассматривались и в материалах дела отсутствуют. В сложившейся ситуации спор носит гражданско-правовой характер, рассмотрение таких споров не входит в компетенцию антимонопольного органа. Таким образом, суд пришел к необоснованному выводу о тождественности понятий доминирования на оптовом и на розничном рынках ОАО "Челябэнергосбыт", Управление ФАС по Челябинской области дав оценку действиям заявителя, тем самым, вышел за пределы своей компетенции, доказательств того, что действиями заявителя созданы препятствия ЗАО "Энергопромышленная компания" в доступе на товарный рынок, антимонопольным органом не представлено.

До начала судебного заседания антимонопольный орган и ЗАО "Энергопромышленная компания" представили в арбитражный апелляционный суд отзывы на апелляционную жалобу, в которых против удовлетворения апелляционной жалобы возражают, ссылаясь на обоснованность обжалованного решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание третье лицо - НП "Совет рынка" не явился. С учетом мнения заявителя, заинтересованного лица и третьего лица - ЗАО "Энергопромышленная компания" в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третье лицо - НП "Совет рынка".

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзывах на нее.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление ФАС по Челябинской области от ЗАО "Энергопромышленная компания" поступило заявление от 26.10.2010 N 2-2161 на действия ОАО "Челябэнергосбыт", выразившиеся в создании препятствий доступа ЗАО "Энергопромышленная компания" на рынок купли - продажи электрической энергии.

По результатам рассмотрения данного заявления Управлением ФАС по Челябинской области вынесло решение от 29.09.2011, которым действия ОАО "Челябэнергосбыт", выразившееся в необеспечении своевременного согласования Соглашения об информационном обмене, порядке расчёта и согласования значений сальдо перетоков электрической энергии по точкам поставки в сечении ОАО "Челябэнергосбыт" - ЗАО "Энергопромышленная компания" по всем сечениям ОРЭМ путем настаивания на протяжении длительного периода времени на включении в Соглашение об информационном обмене условия, не предусмотренного действующим законодательством, невыгодного для ЗАО "Энергопромышленная компания" и ущемляющего его интересы (пункт 2.7 Соглашения об информационном обмене), признаны нарушением пунктов 3, 9 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ (т.1, л.д. 16-35).

На основании данного решения ОАО "Челябэнергосбыт" выдано предписание от 29.09.2011 N 25, которым заявителю предписано:

- прекратить нарушения пунктов 3, 9 части 1 и пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, выразившиеся в необеспечении своевременного согласования Соглашения об информационном обмене, порядке расчёта и согласования значений сальдо перетоков электрической энергии по точкам поставки в сечении ОАО "Челябэнергосбыт" - ЗАО "Энергопромышленная компания" по всем сечениям ОРЭМ путем настаивания на протяжении длительного периода времени на включении в Соглашение об информационном обмене условия, не предусмотренного действующим законодательством, невыгодного для ЗАО "Энергопромышленная компания" и ущемляющего его интересы (пункт 2.7 Соглашения об информационном обмене), путем совершения действий, указанных в предписании (пункт 1);

- в течение 1 месяца с момента получения настоящего предписания либо с момента вступления в силу судебного акта, которым будет подтверждена законность настоящего предписания, направить ЗАО "Энергопромышленная компания" Соглашения об информационном обмене, порядке расчёта и согласования значений сальдо перетоков электрической энергии по точкам поставки в сечении ОАО "Челябэнергосбыт" - ЗАО "Энергопромышленная компания" по всем сечением ОРЭМ, подписанное без условия, предусматривающего возможность расчёта штрафа за нарушение условий Соглашения об информационном обмене по предложенному ОАО "Челябэнергобыт" алгоритму (пункт 2.7 Соглашения об информационном обмене) (пункт 2) (т.1, л.д. 36-37).

Не согласившись с данными ненормативными правовыми актами антимонопольного органа, ОАО "Челябэнергосбыт" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о законности и обоснованности решения и предписания антимонопольного органа.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 3); создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (пункт 9).

На основании пунктов 4, 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона N 135-ФЗ, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Пунктом 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и главой 9 Федерального закона N 135-ФЗ предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случае, установленном законом. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Для целей применения положений части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ подлежат установлению следующие обстоятельства: занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; осуществление действий, как прямо установленных этой нормой, так и иных действий (поскольку приведенный этой нормой перечень таких последствий не является исчерпывающим); наступление (или угрозу наступления) последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц; причинно-следственная связь между действиями субъекта и указанными последствиями.

Оспариваемое решение антимонопольного органа содержит вывод о доминировании ОАО "Челябэнергосбыт" на оптовом рынке электроэнергии на территории Челябинской области.

В силу части 1 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что приказами Управления ФАС по Челябинской области от 01.09.2005 N 64 и от 22.06.2006 N 71 ОАО "Челябэнергосбыт" включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более, чем 35% по услугам розничной торговли электрической энергией.

Также ОАО "Челябэнергосбыт" внесено в Реестр субъектов оптового рынка в раздел энергосбытовые организации, следовательно, общество имеет право и фактически осуществляет поставку электрической энергии.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 03.04.2007 N 47-э ОАО "Челябэнергосбыт" включено в Федеральный информационный реестр гарантирующих поставщиков и зон их деятельности на территории Челябинской области.

За ОАО "Челябэнергосбыт" как за гарантирующим поставщиком, осуществляющим деятельность на территории Челябинской области, в торговой системе оптового рынка зарегистрирована группа точек поставки PCHELENE. Общество в указанной группе точек поставки покупает на ОРЭ электроэнергию и мощность в целях исполнения обязательств по договорам поставки электроэнергии либо договорам электроснабжения, заключенным с розничными потребителями, энергопринимающее оборудование которых находится на территории его зоны деятельности, а именно Челябинская область.

То есть, в границах Челябинской области смежным субъектом оптового рынка для всех энергоснабжающих организаций, желающих зарегистрировать отдельные группы точек поставки в отношении потенциальных потребителей, расположенных в границах Челябинской области, будет ОАО "Челябэнергосбыт" в рамках границы его зоны деятельности как гарантирующего поставщика.

Таким образом, ОАО "Челябэнергосбыт" является единственным хозяйствующим субъектов на территории Челябинской области, указанным в Реестре ОРЭ, а также смежным участником оптового рынка. Следовательно, только ОАО "Челябэнергосбыт" может обеспечить согласование ЗАО "Энергопромышленная компания" Соглашения об информационном обмене для осуществления процедуры допуска к торговой системе оптового рынка.

В данном случае ЗАО "Энергопромышленная компания", обязанное заключить Соглашение об информационном обмене со смежным субъектом оптового рынка, находится в положении экономической зависимости от смежного субъекта оптового рынка, которым является в данном случае ОАО "Челябэнергосбыт", поскольку не получив такого согласования, оно лишено возможности реализации права торговли на розничном рынке.

Таким образом, поскольку ОАО "Челябэнергосбыт" имеет возможность оказывать определяющее влияние на общие условия обращения товаров, на состав продавцов и покупателей на розничном рынке, на вход и выход с этого товарного рынка иных хозяйствующих субъектов, на объем торговли и уровень цен, установление доминирующего положения гарантирующего поставщика на оптовом рынке электрической энергии в данном случае не является необходимым.

В связи с чем содержащийся в решении антимонопольного органа вывод о распространении на ОАО "Челябэнергосбыт" ограничений, предусмотренных статьей 10 Федерального закона N 135-ФЗ является обоснованным, а изложенные в апелляционной жалобе возражения в этой части подлежат отклонению.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом жалобы о том, что спорные отношения возникли по вопросу, касающемуся обращения электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке.

Вместе с тем, исходя из позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 01.12.2009 N 1773/09, для применения к ОАО "Челябэнергосбыт" запретов антимонопольного законодательства, действующих в отношении доминирующих субъектов, в данном случае необходимо установить и доказать тождественность понятий доминирования для оптового рынка электроэнергии и рынка того же товара в границах Челябинской области.

Учитывая, что негативное влияние на конкуренцию на указанных рынках оказали действия ОАО "Челябэнергосбыт", доминирующее положение которого на розничном рынке не оспаривается, и одновременно являющемся в данном случае единственным для ЗАО "Энергопромышленная компания" смежным субъектом оптового рынка, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности тождественности понятий доминирования для оптового и розничного рынков электроэнергии при таких обстоятельствах.

Следовательно, при рассмотрении дела N 08-04/11 применение Порядка проведения анализа, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, и анализа товарного рынка не требовалось, в связи с чем довод апелляционной жалобы в указанной части подлежит отклонению.

Суд апелляционной инстанции относится критически к доводу подателя жалобы об отсутствии взаимосвязи между действиями заявителя по отказу в согласовании Соглашения в редакции ЗАО "Энергопромышленная компания" и невозможностью последнего получить доступ на оптовый рынок электроэнергии (мощности).

Пунктом 8 Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, предусмотрена обязанность смежного субъекта оптового рынка обеспечить согласование документов, подтверждающих обеспечение коммерческого учета произведенной (потребленной) на оптовом рынке электрической энергии, порядок информационного обмена и порядок использования приборов коммерческого учёта для определения объемов производства (потребления) электрической энергии на границах балансовой принадлежности субъектов оптового рынка, в 30-дневный срок со дня их получения.

Как следует из материалов дела, планируя поставлять с оптового рынка электроэнергию для предприятий-потребителей электроэнергии на территории Челябинской области (ОАО "Челябинский цинковый завод", ЗАО "Катавский цемент", ЗАО "Карабашмедь", ЗАО "Кыштымский медеэлектролитный завод"), ЗАО "Энергопромышленная компания" заключило с ними договоры купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), в соответствии с условиями которых ЗАО "Энергопромышленная компания" обязуется зарегистрировать группы точек поставки данных предприятий на ОРЭ и осуществлять им поставку электроэнергии (мощности) (т.3, л.д. 27-30, 41-47, л.д.49-53, л.д. 7-61).

Сопроводительным письмом от 18.05.2010 N 2-1035ЗАО ЗАО "Энергопромышленная компания" направило на подписание в ОАО "Челябэнергосбыт" проект Соглашения об информационном обмене, порядке расчёта и согласования значений сальдо перетоков электрической энергии по точкам поставки в сечении ОАО "Челябэнергосбыт" - ЗАО "Энергопромышленная компания" (далее - Соглашение об информационном обмене, Соглашение) по всем сечениям ОРЭМ (т.1, л.д. 104-121).

Рассмотрев поступивший проект Соглашения об информационном обмене, ОАО "Челябэнергосбыт", сопроводительным письмом от 07.07.2010 N 17-3657 вернуло указанное соглашение ЗАО "Энергопромышленная компания" без подписания в связи с несоответствием ряда условий Соглашения требованиям коммерческих регламентов (т.3, л.д. 10-15).

Сопроводительным письмом от 23.07.2010 N 2-1524 ЗАО "Энергопромышленная компания" направило в адрес ОАО "Челябэнергосбыт" доработанный проект Соглашения с учетом полученных замечаний, а также представило свои возражения по отдельным замечаниям ОАО "Челябэнергосбыт", внесение изменений в некоторые пункты Соглашения, предложенные ОАО "Челябэнергосбыт", ЗАО "Энергопромышленная компания" посчитало нецелесообразным, ссылаясь на отсутствие данных требований в Регламентах ОРЭ (т.1, л.д. 127-139).

Рассмотрев проект Соглашения, ОАО "Челябэнергосбыт" письмом от 13.09.2010 N 17 - 4929 вернуло его ЗАО "Энергопромышленная компания" без подписания по мотиву неполного устранения всех указанных замечаний, а также в связи с наличием новых ошибок (т.3, л.д. 21-24).

ОАО "Челябэнергосбыт" предложило включить в Соглашение условие, предусматривающее Алгоритм расчёта штрафа, подлежащего уплате Стороной, допустившей нарушения в работе измерительного комплекса, или предоставившей недостоверные данные, а также предложило собственный алгоритм расчета штрафа.

Получив указанное письмо ЗАО "Энергопромышленная компания" повторно направило проект Соглашения на подписание в ОАО "Челябэнергосбыт" (т.1, л.д. 145-158).

В ответ ОАО "Челябэнергосбыт" отказало в подписании Соглашения и возвратило его, сославшись на замечания, аналогичные изложенным в письме от 13.09.2010 (т.3, л.д. 281-285).

В связи с несогласием с дополнительными условиями заявителя ЗАО "Энергопромышленная компания" обратилось в конфликтную комиссию при Наблюдательном совете НП "Совет рынка" с заявлением о признании действия (бездействия) ОАО "ЧЭС" несоответствующими Правилам оптового рынка электроэнергии (т.3, л.д. 286-288).

Конфликтной комиссией при Наблюдательном совете НП "Совет рынка" 12.11.2010 действия (бездействие) ОАО "Челябэнергосбыт" были признаны соответствующими Правилам оптового рынка электроэнергии (мощности) переходного периода и Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка. Кроме того, конфликтная комиссия признала, что представленное ЗАО "Энергопромышленная компания" Соглашение не соответствует требованиям пункта 6.6.1 Регламента коммерческого учета, поскольку не содержит надлежащего описания схемы сбора и передачи информации и формата обмена информацией (т.3, л.д. 74-80).

При этом конфликтная комиссия отметила, что остальные замечания к проекту Соглашения, изложенные в письмах ОАО "Челябэнергосбыт" от 13.09.2010 и от 02.11.2010, не противоречат требованиям Регламента коммерческого учета и могут быть учтены в тексте Соглашения по взаимному согласованию сторон, данные замечания не являются обязательными для устранения со стороны ЗАО "Энергопромышленная компания" не могут служить основанием для отказа ОАО "Челябэнергосбыт" от подписания Соглашения об информационном обмене.

С учётом решения Конфликтной комиссии и предложений ОАО "Челябэнергосбыт", ЗАО "Энергопромышленная компания" дополнило и изменило проект Соглашения и 24.11.2010 направило его в адрес ОАО "Челябэнергосбыт" (т.1, л.д. 164-176).

В данном проекте Соглашения были перечислены сечения, в отношении которых действует Соглашение (пункт 1.3), а также была описана схема сбора и передачи информации и формата обмена информацией (часть 3).

ОАО "Челябэнергосбыт", рассмотрев поступивший проект Соглашения, сопроводительным письмом от 24.12.2010 N 17-7056 вновь вернуло его в адрес ЗАО "Энергопромышленная компания" без подписания (т.1, л.д. 159-163).

Рассмотрев предложения ОАО "Челябэнергосбыт" по изменению Соглашения, ЗАО "Энергопромышленная компания" возразило против принятия условий ОАО "Челябэнергосбыт", поскольку посчитало их необоснованными и вновь 25.01.2011 направило проект Соглашения сопроводительным в адрес ОАО "Челябэнергосбыт".

10.03.2011 в адрес ЗАО "Энергопромышленная компания" поступило письмо от ОАО "Челябэнергосбыт" от 02.03.2011 N 17-1008, в котором заявитель повторно указал на ранее приводимые замечания, в том числе настаивало на изложении пункта 2.7 Соглашения, предусматривающего ответственность за нарушение соглашения, в редакции ОАО "Челябэнергосбыт". Дальнейшей переписки не последовало.

Из вышеуказанного можно сделать вывод, что ОАО "Челябэнергосбыт", являющееся гарантирующим поставщиком и доминирующее на розничном рынке, в данном случае для ЗАО "Энергопромышленная компания" является смежным субъектом.

Следовательно, на ОАО "Челябэнергосбыт" лежит обязанность по согласованию документов, подтверждающих порядок информационного обмена. При этом согласование ЗАО "Энергопромышленная компания" с заявителем Соглашения об информационном обмене обусловлено как обязанностью юридического лица, претендующего на получение статуса субъекта оптового рынка, предоставить указанный документ для получения доступа к услугам администратора, так и обязанностью гарантирующего поставщика обеспечить такое согласование в установленный срок.

Регламентом доступа к торговой системе оптового рынка (Приложение N 1 к договору присоединения) предусмотрена обязанность субъекта оптового рынка, намеривающего осуществлять сделки купли - продажи электрической энергии на ОРЭМ, предоставить коммерческому оператору уведомление о заключении Соглашения об информационном обмене смежными субъектами оптового рынка или оригиналы либо надлежащим образом заверенные копии Соглашения (раздел 6 Регламента).

Таким образом, имеется прямая взаимосвязь между действиями ОАО "Челябэнергосбыт" по отказу в согласовании Соглашения в редакции ЗАО "Энергопромышленная компания" и невозможностью последнего получить доступ на оптовый рынок электроэнергии (мощности).

Препятствуя доступу ЗАО "Энергопромышленная компания" на оптовый рынок электроэнергии, ОАО "Челябэнергосбыт" лишает его возможности приобретать электроэнергию на оптовом рынке для реализации ее потенциальным потребителям на розничном рынке электроэнергии.

В данном случае заявителем созданы препятствия к выходу ЗАО "Энергопромышленная компания" в качестве покупателя на оптовый рынок электроэнергии для осуществления торговли на розничном рынке, следовательно, такие действия такого смежного субъекта правомерно квалифицированы антимонопольным органом нарушающими конкуренцию.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в данном случае ЗАО "Энергопромышленная компания" обязано подписать Соглашение об информационном обмене на оптовом рынке электрической энергии и мощности для дальнейшей работы на розничном рынке электроэнергии Челябинской области, поскольку в случае неподписания Соглашения наступают последствия, предусмотренные пунктом 3.1 Регламента коммерческого учёта (Приложение N 11 к Договору присоединения к торговой системе оптового рынка) - расчёт фактического потребления электрической энергии и мощности, осуществляемый по замещающей информации, а не по условиям, согласованным в Соглашении.

В соответствии с Регламентом допуска к торговой системе оптового рынка (Приложение N 1 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка) наличие Соглашения об информационном обмене является одним из условий получения допуска субъекта оптового рынка в торговой системе оптового рынка.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на письмо ОАО "АТС" от 06.07.2011 N 01-02/11-11210 (также как и представленное с апелляционной жалобой письмо от 26.12.2011 N 01-02/11-26404) в качестве довода о том, что подписание соглашения не является обязательным требованием для получения права участия в торговле электрической энергией, судом апелляционной инстанцией не принимается.

Как установлено судом первой инстанции, что данное письмо ОАО "АТС" от 06.07.2011 N 01-02/11-11210 касается процедуры по получению права участия в покупке электрической энергии и мощности на оптовом рынке, а не процедуры получения права осуществления торговли электрической энергией и мощностью.

В указанном письме говорится о том, что субъекты оптового рынка, намеренные осуществлять сделки купли - продажи электрической энергии (мощности) на оптовом рынке, должны предоставить ОАО "АТС" предусмотренные пунктом 2.2 Регламента допуска к торговой системе оптового рынка (Приложение N 1 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка) документы, в том числе, уведомление о заключении Соглашения об информационном обмене смежными субъектами оптового рынка.

В случае непредставления субъектами ОРЭМ Соглашения об информационном обмене в установленные в пункте 2.2.5 Регламента допуска к торговой системе оптового рынка ОАО "АТС" совершает действия, определенные в пункте 3.1 регламента коммерческого учета электроэнергии и мощности (Приложение N 11 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка). Для формирования указанного баланса за последующее расчётные периоды ОАО "АТС" использует замещающие методы расчёта в соответствии (т.3, л.д. 471-472).

То есть, заключив договоры купли - продажи электроэнергии с потенциальными потребителями, ЗАО "Энергопромышленная компания" на момент обращения к ОАО "Челябэнергосбыт" не могло осуществлять торговлю электроэнергией, поскольку не имело доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка. На основании изложенного довод апелляционной жалобы в указанной части подлежит отклонению как несостоятельный.

Подлежит отклонению довод заявителя о том, что прилагаемый ОАО "Челябэнергосбыт" алгоритм расчёта штрафа касается непосредственно обеих сторон, не противоречит пункту 3.1 Регламента коммерческого учета и не создает возможность привлечь к ответственности только ЗАО "Энергопромышленная компания".

В силу пункта 2.7 Соглашения об информационном обмене в редакции ОАО "Челябэнергосбыт" стороны несут взаимную ответственность за организацию эксплуатации измерительных приборов, используемых в целях коммерческого учета. В случае несоблюдения в расчётом периоде одной из сторон требований Соглашений, сторона, допустившая нарушение в работе измерительного комплекса или предоставившая недостоверные данные обязана в безусловном порядке до 10 числа месяца, следующего за расчётным, уплатить другой стороне, после предъявления от неё требования, штраф, рассчитанный по алгоритму.

При этом в данном случае предлагаемый обществом алгоритм устанавливает ответственность только для ЗАО "Энергопромышленная компания", поскольку третье лицо заверяет и предоставляет отчетность в формате макета 80020.

В силу пункта 6.4 Регламента коммерческого учета электроэнергии и мощности участники оптового рынка представляют друг другу информацию в формате макетов 80020 и 80040.

В алгоритме, предложенного ОАО "Челябэнергосбыт", при расчёте штрафа из величины интегрального акта вычитаются только показания, переданные в макете 80020, и не вычитаются значения потребления по "малым" присоединениям.

Как верно указано судом первой инстанции, при принятии предложенного заявителем расчёта штрафа ЗАО "Энергопромышленная компания" заплатит за электроэнергию двойную цену, что ущемляет права и законные интересы третьего лица, является невыгодным для него.

Таким образом, предлагая формулу расчёта штрафа только для отчётности в формате макета 80020, ОАО "Челябэнергосбыт" тем самым наложило штрафные санкции исключительно на ЗАО "Энергопромышленная компания", которое в случае нарушения работы измерительных приборов возмещает убытки.

Суд апелляционной инстанции относится критически к доводу подателя жалобы о том, что конфликтной комиссией установлено, что установление штрафа в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по соглашению, предлагаемое заявителем, не противоречит пункту 6.4 Регламента коммерческого учета.

Из выписки из протокола заседания Конфликтной комиссии НП "Совет рынка" от 12.11.2011 не следует, что конфликтная комиссия пришла к выводу о законности и соответствии пункту 6.4 Регламента коммерческого учета (Приложение N 11 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка) установления штрафа в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по соглашению, предлагаемому заявителем.

Комиссией было сказано, что стороны Соглашения об информационном обмене свободны в выборе способа обеспечения исполнения обязательств, и в этом смысле предложения как со стороны ОАО "Челябэнергосбыт", так и со стороны ЗАО "Энергопромышленная компания", не противоречат пункту 6.4 Регламента коммерческого учета (Приложение N 11 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка).

При этом Конфликтной комиссией НП "Совет рынка" было отмечено, что замечания, положенные ОАО "Челябэнергосбыт" в основу отказа в подписании Соглашения об информационном обмене, являются необоснованными. Из 27 замечаний ОАО "Челябэнергосбыт" Конфликтной комиссией только два признаны соответствующим требованиям Регламента коммерческого учета электроэнергии (Приложение N 11 к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка), а именно отсутствие указания на сечения, в отношении которых оно заключается, отсутствие надлежащего описания схемы сбора и передачи информации и формата обмена информацией. Иные замечания не являются обязательными для устранения и не могут служить основанием для отказа ОАО "Челябэнергосбыт" от подписания Соглашения об информационном обмене.

Следовательно, тот факт, что ЗАО "Энергопромышленная компания" частично устраняло указанные заявителем замечания, не свидетельствует об их существенности. Кроме того, после устранения ЗАО "Энергопромышленная компания" замечаний сделанных Конфликтной комиссией, ОАО "Челябэнергосбыт" продолжало уклоняться от подписания Соглашения, настаивая на включении в Соглашение условия об ответственности сторон в своей редакции.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя о том, что Управлением ФАС по Челябинской области сделаны выводы, в том числе, по соглашению в отношении ЗАО "Катавский цемент", ЗАО "Карабашмедь", ЗАО "Кыштымский медеэлектролитный завод", которые антимонопольным органом не рассматривались и в материалах дела отсутствуют.

Из оспариваемого решения Управления ФАС по Челябинской области следует, что антимонопольный орган пришел к выводу о неблагоприятных для ЗАО "Энергопромышленная компания" последствиях действиями ОАО "Челябэнергосбыт" по необоснованному затягиванию процесса согласования Соглашения об информационном обмене, выразившихся в лишении ЗАО "Энергопромышленная компания" и его контрагентов (ОАО "Челябинский цинковый завод", ЗАО "Катавский цемент", ЗАО "Карабашмедь", ЗАО "Кыштымский медеэлектролитный завод") по заключенным договорам купли - продажи (поставки) электрической энергии (мощности) возможности своевременно приступить к исполнению договорных обязательств по поставке электроэнергии.

В настоящее время доступ ЗАО "Энергопромышленная компания" на рынок купли - продажи электрической энергии не получен, Соглашение об информационном обмене не заключено, что влечет за собой угрозу неполучения ЗАО "Энергопромышленная компания" доступа на розничный рынок электроэнергии (мощности) на территории Челябинской области в следующем году, чем ущемляются законные интересы ЗАО "Энергопромышленная компания".

Из положений пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ следует, что навязыванием невыгодных условий договора могут считаться такие действия доминирующего хозяйствующего субъекта, которые ущемляют права контрагента и вынуждают его вступить в правоотношения на невыгодных для себя условиях, в том числе отказ от подписания договора в редакции, предлагаемой контрагентом, отказ от урегулирования разногласий по спорным условиям договора, создание или намерение создания для контрагента негативных последствий в случае не подписания договора в редакции доминирующего хозяйствующего субъекта.

Ограничений по содержанию условий договоров (о цене, качестве, количестве и т.п.) или по видам договоров пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ не предусматривает.

По смыслу пункта 9 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ препятствие доступу на товарный рынок соотносятся и с достаточно близкой перспективой существования (сохранения) на рынке определенного хозяйствующего субъекта (в определенном значимом для него статусе) независимо от наличия либо отсутствия этого субъекта на данном рынке в настоящем времени. Противоправность и общественная опасность создания таких препятствий в форме действий (бездействия) могут быть связаны как с возникновением (зарождением) конкурентной среды в областях (рынках, сферах обращения товаров или услуг), где ранее господствовали субъекты той или иной естественной монополии, так и с сохранением и развитием конкурентной среды там, где она существовала ранее.

Как следует из решения Управления ФАС по Челябинской области от 29.09.2011 по делу N 08-04/11 действия ОАО "Челябэнергосбыт", выразившиеся в необеспечении своевременного согласования Соглашения об информационном обмене путем настаивания на протяжении длительного периода времени на включении в данное Соглашение условия, не предусмотренного действующим законодательством, невыгодного для ЗАО "Энергопромышленная компания" и ущемляющего его интересы (пункт 2.7 Соглашения об информационном обмене), признаны противоречащими пунктам 3, 9 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ. То есть данные действия квалифицированы как запрещенные законом действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя о разрешении антимонопольным органом гражданско-правового спора двух хозяйствующих субъектов.

В соответствии с подпунктом "и" пункта 2 части 1 статьей 23 Федерального закона N 135-ФЗ в круг полномочий антимонопольного органа входит выдача в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство, либо в случае осуществления антимонопольным органом государственного контроля за экономической концентрацией.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

Из приведенного следует, что квалификация правоотношений, которые явились предметом рассмотрения антимонопольным органом, в качестве гражданско-правовых отношений не является основанием для признания вынесенного по результатам такого рассмотрения антимонопольным органом решения незаконным.

Антимонопольное законодательство, указывающее на пределы осуществления гражданских прав, исходит из намерения обеспечения сбалансированности интересов хозяйствующих субъектов, когда один из них обладает каким-либо доминирующим положением на товарном рынке и определенной рыночной властью, устанавливает пределы осуществления такими хозяйствующими субъектами на товарном рынке гражданских прав.

Настаивание организации, занимающей доминирующее положение, на предложенных ею условиях договора является злоупотреблением доминирующим положением в форме навязывания контрагенту условий договора прямо не предусмотренных действующим законодательством.

По этому основанию доводы апелляционной жалобы о том, что антимонопольным органом рассмотрен граждански - правовой спор, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции.

Как было указано выше, для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом нарушение прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности должен в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказать заявитель.

В нарушение указанной нормы ОАО "Челябэнергосбыт" не приведены правовые основания незаконности оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа, нарушения Управлением ФАС по Челябинской области прав и законных интересов заявителя и не представлены допустимые доказательства в обоснование приведенных доводов.

В случае если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При обращении с апелляционной жалобой ОАО "Челябэнергосбыт" по платежному поручению от 23.01.2012 N 7219 уплачена государственная пошлина в сумме 2000 руб. Между тем, в силу подпунктов 3, 12 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче юридическим лицом апелляционной жалобы на судебные акты, вынесенные по делам о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, государственная пошлина уплачивается в размере 1000 рублей. При указанных обстоятельствах, излишне уплаченная обществом государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 13 января 2012 г.. по делу N А76-19687/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Челябэнергосбыт" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 23 января 2012 г.. N 7219.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин