Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2012 г. N 07АП-1132/12

г. Томск

25 апреля 2012 г.

А45-16784/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 25 апреля 2012 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой,

судей Л.И. Ждановой, М.Х. Музыкантовой,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Т.А. Кульковой с использованием средств аудиозаписи,

при участии в заседании:

от истца - И.А. Федорченко по доверенности от 04.10.2011, паспорт,

от ответчика - А.С. Рахмистровой по доверенности от 24.02.2012, паспорт; М.В. Асташкиной по доверенности от 24.02.2012, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Огнезащитные технологии"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 06 декабря 2011 г.

по делу N А45-16784/2011 (судья М.В. Бродская)

по иску общества с ограниченной ответственностью "АТОН" (ОГРН 1095405010634, 630028,г. Новосибирск, ул. Чехова, д. 421б)

к обществу с ограниченной ответственностью "Огнезащитные технологии" (ОГРН 1025402466253, 630091, г. Новосибирск, ул. Крылова, д. 31, 630091, г. Новосибирск-91, а/я 121)

о взыскании 5860836,67 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АТОН" (далее - истец, ООО "АТОН") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Огнезащитные технологии" (далее - ответчик, ООО "Огнезащитные технологии") о взыскании убытков в размере 5860836,67 руб.

Решением от 06.12.2011 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, ООО "Огнезащитные технологии" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на то, что истцом не доказано ни наличие недостатков в работах ответчика, ни вина ответчика в обнаруженных им самостоятельно дефектах, ни надлежащая фиксация наличия недостатков, ни надлежащее уведомление ответчика и предоставление ему срока для устранения дефектов, также не доказан неустранимый характер недостатков, позволяющий требовать возмещения убытков, ни факт отказа от договора, который может влечь предъявление требования о возмещении убытков. По мнению апеллянта, все документы, составленные третьими лицами и представленные истцом в качестве доказательств, не имеют отношения к делу и не могут являться доказательством, подтверждающим тот факт, что ответчиком некачественно выполнены работы по договору N О-20-06-10. Ответчик считает, что протокол осмотра от 25.08.2011 является не относимым и недопустимым доказательством, поскольку данный акт составлен в отсутствие ответчика. При этом на момент осмотра объекта (25.08.2011) работы третьих лиц по устранению недостатков были начаты, а ряд работ уже выполнен. Заключение ООО "СЦЭОС" не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации в области проведения экспертиз пожарной безопасности, не устанавливает объем недостатков, а также причинную связь между действиями ответчика и убытками истца, данное заключение не может считаться доказательством по делу.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе, дополнениях к ней.

ООО "АТОН" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Подробно доводы изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы жалобы, настаивали на ее удовлетворении.

Представитель истца просила в удовлетворении жалобы отказать, считает решение суда законным и обоснованным. Представила письменное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств. Руководствуясь абзацем 2 пункта 2 статьи 268 АПК РФ просила приобщить к материалам дела: письмо ООО "Стройучет" от 15.12.2011, дополнительное соглашение N 4 от 15.12.2011, дополнительное соглашение N 5 от 23.12.2011 и акт приема-передачи ценных бумаг от 27.01.2012, письмо от 23.03.2012 с таблицей, платежное поручение N 2334 от 28.02.2012 на сумму 253398,11 руб., платежное поручение N 2155 от 05.12.2011 на сумму 300000 руб., платежное поручение N 2372 от 19.03.2012 на сумму 300000 руб., платежное поручение N 2187 от 16.12.2011 на сумму 198466,55 руб., акт о приемке выполненных работ N 2 от 31.10.2011, акт о приемке выполненных работ N 1 от 31.10.2011, в подтверждение того, что работы по устранению недостатков были реально осуществлены, в связи с чем генеральным заказчиком понесены расходы. В ходатайстве истец указывает, что указанные документы не могли быть представлены истцом в суд первой инстанции, так как получены от ООО "Стройучет" лишь 23.03.2012, а платежные поручения за N N 2334, 2372, 2187 оформлены после принятия обжалуемого судебного акта, платеж по платежному поручению N 2155 совершен третьим лицом - ООО "Стройучет" 05.12.2011 и к судебному заседанию, назначенному 06.12.2011, его было истребовать и получить у третьего лица данное доказательство крайне затруднительно. Пояснила, что ответчик в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции размер убытков и факт проведения работ третьими лицами не оспаривал.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", разъяснено, что суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам; принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

В связи с тем, что возможность принятия дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции предусмотрена статьями 262, 268 АПК РФ, принимая во внимание доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу и в ходатайстве истца, а также обстоятельства, подлежащие выяснению по настоящему делу, апелляционная коллегия сочла возможным удовлетворить заявленное ходатайство, что отражено в протоколе судебного заседания, документы приобщены к материалам дела.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене либо изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Стройучет" (заказчиком) и ООО "АТОН" (генеральным подрядчиком) заключен договор генерального подряда на строительство административного здания с торговыми помещениями, спортивно-оздоровительным центром, гостиницей, подземной автостоянкой по ул. Новогодней в Ленинском районе г. Новосибирска от 18.05.2007, в редакции дополнительного соглашения к договору от 09.04.2009.

Пунктом 2.3.2 договора от 18.05.2007 предусмотрено, что генеральный подрядчик обязан обеспечить:

- производство работ в полном соответствии с проектами, сметами, рабочими чертежами, строительными нормами и правилами;

- качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией и действующими строительными нормами и техническими условиями;

- своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течении гарантийного срока эксплуатации объекта и т.д.

10.06.2010 между ООО "АТОН" (генеральным подрядчиком) и ООО "Огнезащитные технологии" (подрядчиком) заключен договор N О 20-06-10 на выполнение подрядных работ (далее - договор), согласно которому подрядчик принял на себя обязательство выполнить из своих материалов и оборудования комплекс работ по огнезащите металлоконструкций, утеплению ж/б плит перекрытия Открытой многоуровневой парковки, а генеральный подрядчик принял на себя обязательство принять работы и оплатить.

В соответствии с пунктом 4.1.6 договора ООО "Огнезащитные технологии" обязалось выполнить работы качественно и в полном объеме своими силами и средствами в точном соответствии с ППР в сроки, указанные в Приложении к настоящему договору.

Согласно пунктам 8.1 и 8.3 договора, гарантии качества распространяются на все элементы и работы, выполненные подрядчиком по договору. Подрядчик гарантирует своевременно устранять недостатки и дефекты, выявленные в ходе производства (монтажа), приемки работ и в период гарантийного срока, который составляет 5 лет, за счет собственных средств.

Недостатки, обнаруженные в процессе выполнения работ, а также в процессе гарантийного срока, фиксируются в акте, подписанным уполномоченными представителями сторон. В акте указывается также срок устранения недостатков. В случае если подрядчик в согласованный срок не исправит некачественно выполненные работы, генеральный подрядчик вправе привлечь других лиц для исправления некачественно выполненных работ за счет подрядчика. Гарантийный срок продлевается на период устранения дефектов (пункт 8.5 договора).

Работы были выполнены подрядчиком и приняты генеральным подрядчиком, что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, на общую сумму 5333063,39 руб.

Выполненные работы истцом оплачены на общую сумму 5860836,67 руб. (платежные поручения N 591 от 18.06.2010, N 647 от 12.07.2010, N 1008 от 14.09.2010, N 297 от 20.10.2010 и N 1296 от 28.12.2010).

Однако, в ходе эксплуатации выявлено, что работы выполнены не качественно, ответчик был уведомлен об этом, приглашен для составления совместного акта осмотра, но в назначенное время не явился.

Комиссией с участием представителей заказчика, генподрядчика, подрядчика, ООО "Простор" составлен акт от 28.03.2011, согласно которому по несущим металлическим конструкциям блока "Г" имеются вздутие огнезащитной краски "Авангард", проявление темных новообразований верхнего слоя краски (возможно ржавчина или грибковое образование). По итогам осмотра конструкций визуально определено процентное отношение дефектов огнезащиты металлических конструкций в размере 30% от общего количества, что составляет около 5000 кв.м. Акт подписан со стороны ответчика техническим директором Ивановым И.В. без замечаний и особого мнения.

Кроме того, ненадлежащее качество выполненных ответчиком работ также подтверждается следующими документами: - справкой ООО "Стройучет" (генеральный заказчик) N 341/1 от 04.06.2011, согласно которой работы были выполнены с нарушением технологии и огнезащитное покрытие на объекте, на котором ответчик выполнял работы, отслаивается от металлоконструкций; - письмом ООО "Стройучет" в адрес истца N 356/1 от 04.08.2011, согласно которому огнезащитное покрытие продолжает отслаиваться от металлоконструкций и о необходимости полной очистки огнезащитного покрытия и проведении повторного полного цикла работ по огнезащитной обработке; - протоколом от 25.08.2011, согласно которому на всех отметках парковки практически на каждом элементе металлокаркаса (колонны, связи по колоннам, ригели, балки) обнаружены отслоения нанесенного ранее огнезащитного состава.

Ответчик был уведомлен о проведении осмотра (уведомление направлено 22.08.2011, получено 24.08.2011), однако, на осмотр результата выполненных им работ не явился.

Протокол направлен в адрес ООО "Огнезащитные технологии" 29.08.2011 и получен им 02.09.2011.

Кроме того, телеграммой от 06.09.2011 истец также просил ответчика устранить недостатки работ по договору N О 20-06-10.

В период с 28.03.2011, несмотря на требование истца, ответчик недостатки не устранил и к их устранению не приступил.

В связи с тем, что ответчик в установленные сроки не принял мер, направленных на устранение недостатков выполненных работ, и не выразил соответствующих намерений, заказчик был вынужден обратиться к третьим лицам за устранением недостатков выполненных работ.

Считая, что вследствие проведения некачественных работ истцу были причинены убытки, ООО "АТОН" обратился в суд с соответствующим исковым заявлением.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что работы по огнезащите выполнены ответчиком некачественно, при том, что последний не принял предложения истца и заказчика явиться и осмотреть выявленные недостатки, расходы на устранение третьими лицами недостатков подтверждены в указанном истцом размере.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

Сложившиеся между сторонами гражданско-правовые отношения подлежат регулированию главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с частью 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В качестве доказательства сдачи генподрядчику выполненных работ истец в материалы дела представил акты о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3).

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

Согласно части 4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Статья 723 ГК РФ предусматривает в случае, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работ или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- право заказчика потребовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре.

Согласно пункту 3 статьи 723 ГК РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Права заказчика, предусмотренные статьей 723 ГК РФ, не связаны с фактом принятия работ, а, следовательно, могут быть реализованы как до, так и после принятия работ заказчиком.

Как установлено судом первой инстанции, после подписания сторонами актов о приемке выполненных работ, истцом выявлены недостатки произведенных работ.

При установлении факта наличия некачественно выполненных работ, суд первой инстанции правомерно исходил из представленного в материалы дела протокола осмотра от 25.08.2011, в котором представители истца и заказчика ООО "Стройучет" зафиксировали, что все работы по огнезащите металлоконструкций выполнены с браком, а именно: на всех отметках парковки практически на каждом элементе металлокаркаса обнаружены отслоения нанесенного ранее огнезащитного состава. Кроме того, заключением по оценке соответствия состояния огнезащитного покрытия, выполненного ООО "Сибирский центр экспертизы и оценки соответствия" (далее - ООО "СЦЭиОС") также зафиксированы недостатки (в том числе фотографиями), а также сведениями метеостанции "Огурцово" о температуре, точке росы и относительной влажности в период нанесения покрытия и заключением по объекту изготовителя краски ООО "Авангард" о недостаточно хорошей очистке поверхности перед обработкой, отсутствие защитного слоя, а также не проведении обезжиривания обрабатываемых поверхностей.

Принимая во внимание содержание заключения по оценке соответствия состояния огнезащитного покрытия, выполненного ООО "СЦЭиОС", переписку сторон, из которой следует, что истец неоднократно предлагал ответчику устранить выявленные недостатки, однако, последний проигнорировав поступившее предложение от их устранения фактически уклонился, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что истцом доказан факт некачественного выполнения работ подрядчиком, а также стоимость устранения допущенных ответчиком недостатков, которые подтверждаются сметными расчетами, актами приемки и договорами, заключенными заказчиком ООО "Стройучет" с ООО "Оплот" на снятие некачественного покрытия 11 тыс. кв.м, с ООО "Купол" от 19.08.2011 и ООО "Технология" от 22.08.2011 на обработку составом "Авангард", а также договором генерального подряда ООО "Стройучет" с ООО "АТОН", актами приемки законченного строительством объекта от 28.04.2011 и Актами, подтверждающими соответствие параметров объекта.

В соответствии с частью 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу пункта 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков возможно при доказанности истцом совокупности условий (основания возмещения убытков): противоправность действий (бездействия) причинителя убытков, причинная связь между противоправными действиями (бездействием) и убытками, наличие и размер понесенных убытков.

Следовательно, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер убытков и причинно-следственную связь между первым и вторым обстоятельствами. При этом для удовлетворения требований истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных условий.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований.

Факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору в части некачественного выполнения работ, подтверждается материалами дела. В предоставленный истцом для устранения недостатков срок ответчик недостатки не устранил, результат работ не передал истцу.

Так, согласно пункту 8.5 заключенного между истцом и ответчиком договора подряда установлено, что недостатки фиксируются в акте, в котором указывается срок на их устранение.

Из материалов дела следует, что таковой акт был составлен сторонами 28.03.2011. При этом суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии полномочий у Иванова И.В. подписывать указанный акт, так как полномочия данного лица выступать от имени организации явствовали из обстановки в связи с тем, что технический директор Иванов И.В. и ранее подписывал многие документы со стороны ответчика.

Отсутствие в акте срока на устранение недостатков не делает сам по себе акт недействительным документом или недопустимым доказательством, поскольку срок устанавливает заказчик, то есть ООО "АТОН", что и было им сделано впоследствии путем направления письма N 12-71 от 27.04.2011, в котором истец просил устранить указанные в акте от 28.03.2011 недостатки в срок до 04.05.2011.

Апеллянт в жалобе также указывает, что по состоянию на 25.08.2011 истец не мог выявить какие-либо недостатки работ ответчика. Апелляционный суд не может согласиться с данным доводом ответчика в связи со следующим.

Действительно, 04.07.2011 ООО "Стройучет" заключило договор с ООО "Оплот" на снятие верхнего слоя огнезащитного покрытия на объекте. Согласно акту, представленному в материалы дела, работы были завершены 31.07.2011, то есть, по состоянию на 25.08.2011 верхний слой был снят. Однако, как следует из материалов дела, в качестве дефектов работ ответчика назывались, в том числе, ржавчина, вздутие покрытия и т.п., следовательно, при снятии верхнего слоя покрытия на нижнем слое выявится ржавчина в случае ее наличия. Аналогичная ситуация складывается и со вздутием огнезащитного покрытия.

Ответчиком, в свою очередь, не представлены в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела доказательства того, что при снятии верхнего слоя огнезащитного покрытия невозможно определить имеются или нет недостатки, в том числе ржавчина и вздутие покрытия.

Кроме того, ООО "Оплот" сняло верхний слой огнезащитного покрытия только с 11311 кв.м, тогда как площадь выполненных с браком работ составляла 18640,10 кв.м.

Таким образом, из материалов дела следует, что по состоянию на 25.08.2011 был частично снят верхний слой покрытия. Каких-либо данных, свидетельствующих о том, что на момент осмотра 25.08.2011 выполнена большая часть работ, в материалы дела ответчиком также не представлено.

Протокол осмотра от 25.08.2011 является допустимым доказательством по делу, поскольку ответчик извещался о дате и времени осмотра, но не явился и о переносе осмотра не просил, как об этом утверждает апеллянт, при этом осмотрен был именно результат работ ответчика, так как третьими лицами работы по нанесению нового огнезащитного покрытия 25.08.2011 еще не производились.

То, что Ответчику предлагалось в срок с 27.08.2011 по 28.09.2011 устранить недостатки работ, даже при наличии заключенных договоров, не означает, что у ответчика не было возможности начать с 27.08.2011 устранять недостатки своих работ.

Таким образом, на 25.08.2011 недостатки работ ответчика были обнаружены и осмотрены, новые работы произведены еще не были, ООО "Огнезащитные технологии" имело возможность в установленные сроки нанести новое огнезащитное покрытие, однако, вместо него это было сделано другими лицами, поскольку ответчик не совершил каких-либо действий, из которых бы следовала его готовность к устранению недостатков.

Ссылку апеллянта на то, что заключение ООО "СЦЭОС" не может считаться доказательством по делу, апелляционный суд считает несостоятельной, поскольку оно не является экспертным заключением в понятии, предусмотренном статьей 86 АПК РФ, представляет собой иное письменное доказательство, которое должно быть оценено судом в силу требований статьи 71 АПК РФ наравне с другими доказательствами. Отсутствие предупреждения об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а также указание апеллянта на нарушение требованиям законодательства Российской Федерации в области проведения экспертиз пожарной безопасности, не лишает этот документ доказательственной силы и подлежит исследованию судом в совокупности с иными доказательствами.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что работы выполнены ответчиком по огнезащите некачественно, о чем последний узнал в 2010 году, но не принял предложения истца и заказчика явиться и осмотреть выявленные недостатки. Ненадлежащее качество выполненных работ обнаружено и зафиксировано задолго до начала ее исправления (осень 2011 года). В связи с изложенным, принимая во внимание то, что расходы на устранение третьими лицами недостатков подтверждены в указанном истцом размере, как и тот факт, что данные расходы в силу пункта 2.3.2 договора от 18.05.20117 подлежат отнесению заказчиком на истца, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что указанное в силу статьи 15 ГК РФ дает истцу право заявить о взыскании убытков.

Согласно пункту 49 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 при рассмотрении дел, связанных с возмещением убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, необходимо учитывать, что в соответствии со статьей 15 ГК РФ подлежат возмещению как понесенные к моменту предъявления иска убытки, так и расходы, которые сторона должна будет понести для восстановления нарушенного права.

С учетом изложенного, довод апеллянта о том, что расходы понесены не истцом, не свидетельствует о невозможности взыскания убытков с ответчика в виде расходов, которые истец должен будет произвести для восстановления нарушенного права в результате исполнения действующего между ним и заказчиком договора, образовавшихся в результате заключения заказчиком договоров с третьими лицами для устранения недостатков в работе ответчика, что согласуется с положениями статьи 15 ГК РФ.

Также апелляционным судом принимаются во внимание при рассмотрении настоящего дела обстоятельства, на которые ссылается истец в отзыве на апелляционную жалобу в части фактически понесенных в настоящее время расходов по возмещению причиненных ответчиком убытков, оценка которых в апелляционном суде не противоречит требованиям АПК РФ и позиции суда первой инстанции, изложенной в обжалуемом судебном акте, и никоим образом не влияет на предмет либо основания первоначального иска.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Согласно статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1).

В силу статей 67, 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами, арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

С учетом изложенного, в данном случае, суд первой инстанции оценил относимость, допустимость и достоверность каждого представленного сторонами доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, дал всем доказательствам надлежащую правовую оценку и пришел к правомерному выводу о наличии у истца убытков именно в заявленном размере.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о взыскании с ответчика убытков в сумме 5636481,03 руб. является обоснованным. Расчёт суммы убытков судом проверен, ответчиком не опровергнут, контррасчет не представлен.

Оценивая иные доводы апеллянта применительно к изложенным выше обстоятельствам апелляционный суд с учетом перечисленных положений норм права, содержания договоров и других доказательств, представленных в материалы настоящего дела, также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания доводов апелляционной жалобы обоснованными.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему делу, суд апелляционной инстанции считает, что ООО "Огнезащитные технологии" не доказало обоснованность доводов апелляционной жалобы, приведенные апеллянтом доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность принятого им решения. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 06 декабря 2011 г. по делу N А45-16784/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Огнезащитные технологии" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

О.А. Скачкова

Судьи

Л.И. Жданова М.Х. Музыкантова