Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2012 г. N 20АП-1665/12

г. Тула

28 апреля 2012 г.

Дело N А62-5209/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 апреля 2012 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Дорошковой А.Г., судей Игнашиной Г.Д. и Тучковой О.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем Шульгач И.А., рассмотрел в открытом судебном заседании путем использования видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Смоленской области, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 31 января 2012 года по делу N А62-5209/2011 (судья Пузаненков Ю.А.).

В заседании приняли участие представители:

от заявителя: Максимов С.С. (доверенность от 23.06.2011)

от ответчика: Окунева Ю.Н. (доверенность от 07.09.2011), Лунькова С.Г. (доверенность от 25.04.2012).

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей, Двадцатый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" в лице филиала ОАО "МРСК Центра" - "Смоленскэнерго" (далее - Общество) обратилось в арбитражный суд с требованием о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее - Управление) от 26.07.2011 по делу N 04-01/11-2011.

Определением Арбитражного суда Смоленской области от 04.07.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Электросетьремонт".

Решением арбитражного суда от 31.01.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, Общество подало апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на неполное исследование доказательств, просит отменить решение суда.

Третье лицо направило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей заявителя и ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, по заявлению ООО "Электросетьремонт" об уклонении ОАО "МРСК Центра" от заключения договора на оказание услуг по передаче электрической энергии (т. 1, л. д. 185) Управлением ФАС по Смоленской области проведена внеплановая проверка деятельности Общества по соблюдению требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), требований Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила недискриминационного доступа).

Решением Управления от 26.07.2011 (т. 1, л. д. 13-18) действия ОАО "МРСК Центра", выразившиеся в незаконном уклонении от заключении договора на оказание услуг по передаче электрической энергии, признаны нарушающими положения пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Так ОАО "МРСК Центра" добровольно устранило нарушения антимонопольного законодательства, производство по делу прекращено (п. 2 решения).

Руководствуясь статьями 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, частью 2 статьи 1, частью 1 статьи 3, пунктом 10 статьи 4, частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, пунктами 1 и 2 статьи 25, пунктами 1 и 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), пунктами 2, 8, 9, 13, 34, 36, 38 Правил недискриминационного доступа, пунктами 122, 136, абзацем 3 пункта 138, абзацем 3 пункта 141 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее - Основные положения), Управление пришло к выводу о том, что отсутствие приборов учета на границах балансовой принадлежности не может являться препятствием для заключения договора между смежными сетевыми организациями, поскольку ООО "Электросетьремонт" обязано либо использовать приборы учета соответствующего класса точности, либо определять почасовые объемы потребления энергии расчетным путем.

ООО "МРСК-Центра", оспаривая решение антимонопольного органа, указало, что отказ от заключения договора был правомерен, поскольку границы балансовой принадлежности сетей смежных сетевых организаций не были оборудованы приборами учета, что препятствовало определению фактических потерь электрической энергии в сетях.

Отказав в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованный

отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона N 135-ФЗ, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая действия хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона N 135-ФЗ и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Как следует из материалов дела, общество включено в реестр субъектов естественной монополии по передаче электрической и (или) тепловой энергии и его положение признается доминирующим в силу части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя. Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение.

Согласно части 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом, и носит однократный характер. Указанный договор является публичным.

В силу п. 4 ст. 26 Закона об электроэнергетике, если происходит смена собственника или иного законного владельца энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики, которые ранее в надлежащем порядке были технологически присоединены, а виды производственной деятельности, осуществляемой новым собственником или иным законным владельцем, не влекут за собой пересмотр величины присоединенной мощности и не требуют изменения схемы внешнего электроснабжения и категории надежности электроснабжения, повторное технологическое присоединение не требуется и ранее определенные границы балансовой принадлежности устройств или объектов и ответственности за нарушение правил эксплуатации объектов электросетевого хозяйства не изменяются. При этом новый собственник или иной законный владелец энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики обязан уведомить сетевую организацию или владельца объектов электросетевого

хозяйства о переходе права собственности или возникновении иного основания владения энергопринимающими устройствами или объектами электроэнергетики. В случае перехода права собственности на часть указанных энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики или возникновения иного основания владения ими документы о границах балансовой принадлежности таких объектов и ответственности за нарушение правил эксплуатации объектов электросетевого хозяйства подлежат оформлению в порядке, установленном правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии.

Согласно статье 26 Закона об электроэнергетике, пункту 9 Правил недискриминационного доступа оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основе договора возмездного оказания услуг.

Заключение такого договора является обязательным для сетевой организации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 426 ГК РФ отказ коммерческой

организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

В соответствии с пунктом 8 Правил недискриминационного доступа в целях обеспечения исполнения своих обязательств перед потребителями услуг (покупателями и продавцами электрической энергии) сетевая организация заключает договоры с иными сетевыми организациями, имеющими технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства, с использованием которых данная сетевая организация оказывает услуги по передаче электрической энергии, в соответствии с разделом III данных Правил.

Пунктом 34 Правил недискриминационного доступа предусмотрено, что по договору между сетевыми организациями одна сторона договора

обязуется предоставлять другой стороне услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих ей на праве собственности или на ином законном основании объектов электросетевого хозяйства, а другая сторона обязуется оплачивать эти услуги и (или) осуществлять встречное предоставление услуг по передаче электрической энергии. Услуга предоставляется в пределах величины присоединенной (заявленной) мощности в соответствующей точке технологического присоединения объектов электросетевого хозяйства одной сетевой организации к объектам другой сетевой организации.

Согласно п. 36 Правил недискриминационного сетевая организация не вправе отказать смежной сетевой организации в заключении договора. Договоры между смежными сетевыми организациями заключаются в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации и законодательством Российской Федерации об электроэнергетике с учетом особенностей, установленных данными Правилами.

До 19.04.2011 по точкам технологического присоединения подстанции "Строительная" к электрической сети ОАО "МРСК Центра" (ВЛ N 172 и ВЛ N177 от ПС Литейная) был заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии между ОАО "МРСК Центра" и территориальной сетевой организацией ООО "ПКФ Ярцевоинвестстрой" от 16.03.2010 N 211009/Э. По условиям договора ООО "ПКФ Ярцевоинвестстрой" передавало по своим сетям электрическую энергию в точки присоединения энергопринимающих устройств потребителей, оборудованные приборами учета электрической энергии.

Как следует из материалов дела, 22.11.2010 ООО "ПКФ Ярцевоинвестстрой" и ООО "Электросетьремонт" был заключен договор N 11-10-ТСО-1 аренды трансформаторной подстанции "Строительная" (т.1, л.д. 173-176), по которому в аренду сроком на 5 лет была передана

трансформаторная подстанция, расположенная по адресу: Смоленская область, г. Ярцево, пр. 1-й Литейный, стр. 12. ООО "Электросетьремонт" уведомило ОАО "МРСК Центра" о смене законного владельца. Между ОАО "МРСК Центра" и заявителем были переоформлены документы по технологическому присоединению.

Департамент Смоленской области по энергетике, энергоэффективности и тарифной политике постановлением от 19.04.2011 N 97 внес изменения в ранее утвержденные постановлением от 24.12.2010 N 545 индивидуальные тарифы на услуги по передаче электрической энергии для взаиморасчетов между ОАО "МРСК Центра" (на территории Смоленской области) и территориальными сетевыми организациями, а также в перечень территориальных сетевых организаций (т. 1, л. д. 192).

Согласно указанному постановлению ООО "ПКФ Ярцевоинвестстрой" было исключено из перечня территориальных сетевых организаций, договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 16.03.2010 N 211009/Э был расторгнут.

ООО "Электросетьремонт" 25.04.2011 обратилось в филиал ОАО "МРСК Центра" с письмом о заключении договора на оказание услуг по передаче электроэнергии с приложением проекта договора и других необходимых документов (т. 1, л.д. 41-57).

Филиал ОАО "МРКС ЦЕНТРА" 03.05.2011 предложил ООО "Электросетьремонт" дополнительно предоставить ряд документов, в том числе акт разграничения балансовой принадлежности, перечень токоприемников и сведения о приборах учета, обязанность по составлению которых возложена на Филиал.

Несмотря на то, что истребованные документы были представлены (т. 1, л.д. 58), ОАО "МРСК Центра" письмом от 26.05.2011 сообщило, что в соответствии с пунктами 50, 51 Правил недискриминационного доступа для определения количества электроэнергии, переданной в точке поставки потребителю, необходимо установить приборы учета электроэнергии.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что объем потребления электрической энергии в данном случае может определяться как с помощью приборов учета, так и расчетным путем. Данный вывод основан на следующих правовых актах.

В соответствии с пунктом 122 Основных положений в случае отсутствия в месте присоединения энергопринимающего устройства потребителя к электрической сети и (или) в месте присоединения электрических сетей разных собственников (законных владельцев) прибора учета, либо в случае несоответствия такого прибора учета установленным требованиям, определение величины потребленной (переданной в электрические сети иных собственников (владельцев) сетей) электрической энергии осуществляется в установленном разделом XII данного документа порядке.

В силу пункта 136 раздела XII Основных положений оплата потребленной электрической энергии, предоставленных услуг по передаче электрической энергии, а также оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, и настоящим разделом.

В пункте 38 Правил недискриминационного доступа перечислены существенные условия, которые должен содержать договор между смежными сетевыми организациями. Среди существенных условий договора отсутствует такое условие, как оборудование приборами учета объектов электросетевого хозяйства.

Порядок оборудования принадлежащих сторонам договора объектов электросетевого хозяйства приборами учета электрической энергии и мощности и осуществления учета перетоков электрической энергии через точки присоединения объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих

сторонам договора, может быть урегулирован договором между смежными сетевыми организациями (пункт 39 Правил недискриминационного доступа).

В соответствии с абзацем 3 пункта 138 Основных положений на границе балансовой принадлежности, смежных сетевых компаний должен быть организован учет электрической энергии, предусмотренный данным

документом для потребителей. То есть объем потребления электрической

энергии может определяться как с помощью приборов учета, так и расчетным путем.

Данный учет предусмотрен и подпунктом "г" пункта 13 Правил недискриминационного доступа в качестве существенного условия договора на оказание услуг по передаче электрической энергии.

Вместе с тем, на границе раздела балансовой принадлежности учет поступающего в сеть объема электрической энергии не организован.

Исходя из изложенного, отсутствие приборов учета на границах балансовой принадлежности также не может являться препятствием для заключения договора между смежными сетевыми организациями.

Абзацем 3 пункта 141 Основных положений предусмотрено, что для учета электроэнергии, получаемой потребителями, владеющими на праве собственности или ином законном основании энергопринимающими устройствами, присоединенная мощность которых превышает 750 кВА, используются приборы учета, позволяющие измерять почасовые объемы потребления электроэнергии класса точности 1,0 и выше, а в случае их отсутствия - приборы учета класса точности не ниже 2,0 при условии определения почасовых объемов потребления электроэнергии расчетным путем.

Проектом договора (приложение N 1) ООО "Электросетьремонт" предлагался ОАО "МРСК Центра" для согласования порядок определения стоимости услуг расчетным способом, однако доказательств того, что он не применим, в данном случае, ОАО "МРСК Центра" не представлено.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом не исследованы отношения по поставки электроэнергии и ее учету, имевшиеся с прежним владельцем сетей (ООО "ПКФ Ярцевоинвестстрой"), необоснован, так как они не влияют на разрешение по существу данного спора.

Также необоснованна ссылка заявителя жалобы на статью 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, признающую существенными все те условия договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Предметом настоящего дела является не преддоговорный спор, а оценка на предмет соответствия Закону о конкуренции действий юридического лица, включенного в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке.

В соответствии с положениями п. 3, 12 ч. 1 ст. 333.21 НК РФ за рассмотрение апелляционной жалобы по данной категории дел подлежит уплате государственная пошлина в размере 1 000 руб.

Судебные расходы по госпошлине в связи с подачей апелляционной жалобы по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя. Излишне уплаченная госпошлина в размере 1 000 руб. подлежит возврату заявителю, поскольку согласно п. 1 Информационного письма ВАС РФ от 11.05.2010 N 139 при подаче апелляционной жалобы по рассмотренной категории споров юридические лица уплачивают госпошлину в сумме 1 000 рублей.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 31.02.2012 по делу N А62-5209/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" в лице филиала ОАО "МРСК Центра" - "Смоленскэнерго" (214019, г.Смоленск, ул.Тенишевой, 33, ОГРН 1046900099498, ИНН 6901067107) из федерального бюджета 1 000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 15.03.2012 N 2473.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. Жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Г. Дорошкова

Судьи

Г.Д. Игнашина О.Г. Тучкова