Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 августа 2007 г. N КА-А41/7720-07 При новом рассмотрении дела о признании недействительным решения налогового органа суду необходимо вызвать необходимых свидетелей в целях подтверждения вывода о том, что векселя общества не могли быть реализованы налогоплательщиком, поскольку они не выпускались обществом, а также дать оценку доводам налогоплательщика о том, что операции по реализации товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению, в спорных налоговых периодах не превышали пяти процентов общей величины совокупных расходов на производство, которые не предусматривали ведение их раздельного учета в спорный период времени (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 28 августа 2007 г. N КА-А41/7720-07
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2007 г.

По данному делу см. также постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 декабря 2008 г. N КА-А41/11521-08-П, от 23 июня 2008 г. N КА-А41/5370-08-П

Общество с ограниченной ответственностью "ИнтелСтрой" обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском, с учетом его изменения, к Инспекции ФНС России по городу Красногорску Московской области о признании недействительным ее решения от 29.06.2006 N 03-21/00769 о привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 120, п. 1 ст. 122, п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации, об уплате налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, пени за несвоевременную уплату налогов по акту выездной налоговой проверки N 157/03 от 13.06.2006 за период с 01.01.2002 по 01.01.2005.

Одновременно заявлено встречное требование о взыскании с Общества налоговых санкций в размере 2422371 руб. в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ.

Решением от 11.01.2007 Арбитражного суда Московской области требования Общества удовлетворены частично, признано недействительным решение Инспекции в части доначисления налога на прибыль, пени за его несвоевременную уплату, штрафа по п. 1 ст. 120 НК РФ, в части доначисления НДС в сумме 12108578 руб. 47 коп., пени за неуплату НДС, штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 2421715 руб. 09 коп., в остальной части требований отказано. Встречный иск удовлетворен частично, с Общества взыскан штраф по НДС в размере 655 руб. 91 коп., в остальной части иска отказано, поскольку налогоплательщиком представлены документы в обоснование произведенных расходов и налоговых вычетов.

Постановлением от 21.06.2007 Десятого арбитражного апелляционного суда решение первой инстанции изменено, в удовлетворении требований Общества отказано, по встречному иску с него взыскано 2421715 руб. 09 коп. штрафных санкций, так как расходы налогоплательщика признаны необоснованными, документы оформленными ненадлежащим образом.

Законность и обоснованность судебных актов проверена в порядке ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Общества, в которой оно просило отменить постановление апелляционной инстанции и изменить решение суда первой инстанции, полностью удовлетворив требования налогоплательщика, поскольку им представлен полный пакет документов в обоснование произведенных расходов и налоговых вычетов.

Налоговый орган в отзыве на кассационную жалобу и в заседании суда кассационной инстанции возражал против кассационной жалобы по мотивам, изложенным в постановлении апелляционной инстанции.

Проверкой в кассационной инстанции установлено, что постановление апелляционной инстанции в отношении выводов по вексельным операциям при налогообложении прибыли и НДС следует отменить, дело в этой части передать на новое рассмотрение в апелляционный суд по следующим основаниям.

Апелляционной инстанцией установлено, что Общество включило в расходы сумму 28200000 руб., которые Общество заплатило, приобретая векселя у ООО "ИнтелСтрой", договоры купли-продажи векселей не связаны с приобретением товаров и их реализацией, с привлечением новых клиентов и увеличением товарооборота, данная организация отсутствует по юридическому адресу, на телефонные звонки не отвечает, материалы по ее розыску направлены в УВД по САО г. Москвы МВД России, доход от полученной сделки в отчете о прибылях и убытках данной организации не показан, сумма сделки не отражена в форме N 2.

Одновременно апелляционной инстанцией установлено, что подписанные руководителем ООО "ФинТрастИнвест XXI" П.С.В. им не подписывались, что установлено в результате оперативно-розыскных мероприятий, организации-контрагенты отсутствуют по юридическим адресам, не представляют отчетность либо представляют отчетность с незначительными показателями, ООО "ФинТрастИнвест XXI" по адресу регистрации не располагается, последняя бухгалтерская отчетность представлена за 2002 г., телефоны не являются контактными, Инспекцией направлен запрос в УВД об установлении местонахождения руководителей организации, заявителем при регистрации организации являлась П.Л.Н., от которой оперуполномоченным 5 отдела 9 ОРЧ УНП ГУВД Московской области получены объяснения о том, что она никогда не являлась учредителем, руководителем, заявителем каких-либо организаций, является пенсионеркой, об организации ООО "ФинТрастИнвест XXI" не знает.

Апелляционная инстанция установила, что реализация товаров в 2004 г. осуществлялась налогоплательщиком при отсутствии своих складских помещений и автотранспорта для хранения и перевозки товара, при наличии в штате одного человека - директора предприятия.

Десятый арбитражный апелляционный суд пришел также к выводу о том, что доход Общества от сделки с ООО "ФинТрастИнвест XXI" составил 5000 руб. и поэтому эта сделка является бессмысленной с экономической точки зрения.

Между тем, согласно п. 3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-О-П налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. Судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Общество в кассационной жалобе ссылается на то, что проверило местонахождение своих контрагентов, и эти данные соответствовали сведениям, указанным в регистрационных документах, бухгалтерские балансы этих организаций имеют отметки налоговых органов, полученный налоговым органом отчет о прибылях и убытках ООО "ИнтелСтрой" не является нулевым (т. 3 л.д. 8-22), согласно сведениям, внесенным в единый государственный реестр юридических лиц, размещенных на сайте ФНС России в Интернете, контрагенты налогоплательщика имеют государственную регистрацию, существуют до сих пор.

В материалах дела имеется постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 22.10.2006 ОРЧ N 9 УНП КМ ГУВД Московской области (т. 3 л.д. 25), в котором содержатся выводы о подтверждении директором (с сентября 2003 г. по февраль 2006 г.) ООО "ИтелСтрой" М. факта купли-продажи векселей предприятием ООО "Ньютон", организацией представлены не нулевые формы N 1 и N 2 балансов за 2004 и 2005 г.г. с отметками о принятии данных форм налоговой инспекцией.

Общество в суде кассационной инстанции утверждало, что им найден директор ООО "ИнвестТехнология", который готов дать показания в суде.

При новом рассмотрении дела суду в целях подтверждения своего вывода о том, что векселя ООО "ФИНТрастИнвест XXI" не могли быть реализованы налогоплательщиком, поскольку они не выпускались данной организацией, следует вызвать в качестве свидетелей П.С.В. и П.Л.Н.

При этом суду следует исходить из правовой позиции, изложенной в п. 4 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.99 N 18-О "По жалобе граждан Н. и С. на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", в соответствии с которой результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

Суду при новом рассмотрении дела необходимо обосновать свою позицию о том, что оплата векселя ООО КБ "Трансинвестбанк", приобретенного у ООО "ИнтелСтрой", в нарушение гражданского договора купли-продажи векселей учредителем Общества - ООО "Северомодульстрой", а не покупателем - ООО "Медиа компании траст", привела к нарушению налогового законодательства.

При новом разрешении спора суду необходимо дать оценку доводу Общества о том, что в данном случае отсутствовал расчет за счет авансовых платежей, так как акт приема-передачи векселя (т. 1 л.д. 52) составлен в тот же день, в который произведена оплата векселя. При этом налогоплательщик ссылается на то, что в платежном поручении (т. 2 л.д. 130) содержится ссылка на договор N 29/12/04-ЦБ, который заключен ООО "ИнтелСтрой" с ООО "Ньютон" о приобретении векселя.

Одновременно при новом рассмотрении дела суду следует дать оценку доводам Общества о том, что операции по реализации товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению, в спорных налоговых периодах не превышали 5% общей величины совокупных расходов на производство, с учетом положений абзаца 9 п. 4 ст. 170 НК РФ, которые не предусматривали ведение раздельного учета операций в январе, марте, апреле, мае, июне, июле, августе, сентябре, октябре, ноябре 2004 г.

Суду апелляционной инстанции необходимо также дать оценку доводам Общества об ошибочном указании судом первой инстанции суммы доначислений НДС в размере 12111858 руб. вместо суммы 13652376 руб., а также о технической ошибке в отношении налогового вычета в размере 3279 руб. 53 коп., которая самостоятельно обнаружена налогоплательщиком, им подана уточненная налоговая декларация, уплачена требуемая сумма налога и пени.

Общество ссылается на п. 4 ст. 81 НК РФ, в связи с чем суду при новом рассмотрении дела необходимо дать оценку доводу Общества о том, что при взыскании с него судом штрафа по НДС в размере 655 руб. 91 коп. суд не учел, что налоговый орган при проведении проверки не обнаружил ошибку учета НДС в феврале 2004 г., и в оспариваемом решении Инспекции и во встречном иске этот факт как нарушение не указан.

Поскольку в нарушение п. 3 ст. 101 НК РФ в оспариваемом решении налогового органа не изложены обстоятельства, связанные с привлечением налогоплательщика к налоговой ответственности по п. 1 ст. 120 НК РФ, суд первой инстанции правомерно признал решение Инспекции в данной части недействительным, в связи, с чем постановление апелляционной инстанции об отмене решения суда в указанной части следует отменить, решение суда оставить в силе.

Постановление апелляционной инстанции в отношении привлечения Общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ следует оставить без изменения, поскольку проверка проведена Инспекцией с 06.07.2005 по 13.06.2006. Судами установлено, что в силу закона аудиторское заключение налогоплательщик должен был представить до 30.03.2005.

В связи с этим налогоплательщик имел возможность в период проведения проверки представить запрошенное налоговым органом заключение, и его непредставление повлекло привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст. 284-289 АПК РФ, постановил:

постановление от 21.06.2007 N А41-К2-14897/06 Десятого арбитражного апелляционного суда изменить.

Постановление апелляционной инстанции в отношении штрафа по п. 1 ст. 120 Налогового кодекса Российской Федерации отменить, решение от 11.01.2007 по делу N А41-К2-14897/06 Арбитражного суда Московской области в данной части оставить в силе.

Постановление апелляционной инстанции об изменении решения суда первой инстанции в остальной части отменить, дело в этой части передать на новое рассмотрение в Десятый арбитражный апелляционный суд.

В остальной части постановление апелляционной инстанции оставить без изменения.