Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2012 г. N 17АП-3001/12

г. Пермь

28 апреля 2012 г.

Дело N А60-39062/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 апреля 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Крымджановой М.С.

судей Богдановой Р.А., Никольской Е.О.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Энглези К.Ю.

при участии:

от истца (общество с ограниченной ответственностью "СОЮЗСПЕЦСТРОЙ") - Новопашин П.А. (доверенность от 16.04.2012)

от ответчика (общество с ограниченной ответственностью "Универсал-2000") - Гасников П.М. - директор, Махиянов Р.Р. (доверенность от 13.10.2011 - л.д. 164 том 1)

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СОЮЗСПЕЦСТРОЙ" (истец по первоначальному иску) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 08 февраля 2012 года по делу N А60-39062/2011, принятое судьей Платоновой Е.А.

по иску общества с ограниченной ответственностью "СОЮЗСПЕЦСТРОЙ" (ОГРН 1026605410215, ИНН 6662122273)

к обществу с ограниченной ответственностью "Универсал-2000" (ОГРН 1036603487205, ИНН 6664059228)

о взыскании пени,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Универсал-2000"

к обществу с ограниченной ответственностью "СОЮЗСПЕЦСТРОЙ"

о взыскании неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "СОЮЗСПЕЦСТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Универсал-2000" пени за несвоевременное выполнение работ по договору подряда N 23-С от 17.01.2011 в размере 2 944 974 руб. 90 коп.

Определением от 24.11.2011 к рассмотрению совместно с первоначальным иском принято встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Универсал-2000" к обществу с ограниченной ответственностью "СОЮЗСПЕЦСТРОЙ" о взыскании неосновательного обогащения в размере 4 809 089 руб. 68 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 23.07.2011 по 23.11.2011 в размере 85 950 руб. 82 коп. (л.д. 1-3, 4-6 том 2).

В ходе рассмотрения спора судом первой инстанции истец по встречному иску заявил ходатайство об изменении предмета иска: просил заявленную сумму взыскать с ответчика по встречному иску в качестве суммы долга, считая договор подряда N 23-С от 17.01.2011 заключенным (л.д. 213 том 2). Названное ходатайство судом первой инстанции было принято в соответствии с ч. 1 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации протокольным определением от 27.12.2011 (л.д. 218-219 том 2).

Впоследствии истцом по встречному иску заявлено ходатайство об изменении предмета иска: истец по встречному иску просил взыскать с ответчика сумму основного долга в размере 2 844 395 руб. 52 коп. и договорную неустойку в размере 2 000 000 руб. за период с 25.07.2011 по 17.10.2011 (л.д. 1-2 том 3). В соответствии с ч.1 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайство судом было принято протокольным определением от 01.02.2012 (л.д. 88-89 том 3).

Решением от 08.02.2012 первоначальный иск удовлетворен частично: взыскано с ООО "Универсал-2000" в пользу ООО "СОЮЗСПЕЦСТРОЙ" 374 957 руб. 20 коп. неустойки, начисленной за период с 30.04.2011 по 15.07.2011; в удовлетворении остальной части первоначального иска отказано; встречный иск удовлетворен частично: взыскано с ООО "СОЮЗСПЕЦСТРОЙ" в пользу ООО "Универсал-2000" 2 844 395 руб. 52 коп. основного долга, 409 492 руб. 73 коп. неустойки, начисленной за период с 25.07.2011 по 17.10.2011; в удовлетворении остальной части встречного иска отказано (л.д. 93-104 том 3).

Общество с ограниченной ответственностью "СОЮЗСПЕЦСТРОЙ" (истец по первоначальному иску) с решением суда не согласно, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества "СОЮЗСПЕЦСТРОЙ" о взыскании пени за несвоевременное выполнение работ по договору N 23-С от 17.01.2011 в размере 2 944 974 руб. 90 коп. и об отказе в удовлетворении требований общества "Универсал-2000".

В обоснование апелляционной жалобы приведены следующие доводы.

Суд первой инстанции признал датой окончания работ по договору 15 июля 2011 года, что не соответствует действительности. Фактически работы были завершены только 03 августа 2011 года, что подтверждается следующим.

Согласно п.п. 5.1.13, 5.3 договора окончательный расчет производится заказчиком после выполнения всех работ по договору в течение 5 рабочих дней с момента подписания акта сдачи-приемки выполненных работ.

Полный перечень работ, подлежащих выполнению подрядчиком по договору, согласован сторонами в техническом задании (приложение N 1 к договору). Большая часть работ (хоть и с выявленными замечаниями по качеству) была завершена ответчиком к 15.07.2011. Однако последним абзацем раздела "Электромонтажные работы" технического задания предусмотрена обязанность подрядчика выполнить пусконаладочные работы, необходимые замеры, составить технический отчет и сдать электромонтажные работы инспектору Ростехнадзора и получить от него положительное заключение на включение электроустановок.

Соответствующее разрешение на допуск в эксплуатацию энергоустановки было выдано Уральским управлением Ростехнадзора только 03.08.2011.

15.07.2011 сторонами были подписаны только документы бухгалтерского учета - формы КС-2 и КС-3. При этом договором подряда предусматривается наличие трех документов: формы КС-2, формы КС-3 и акта сдачи-приемки выполненных работ. Соответствующий акт сторонами не подписывался. В соответствии с п. 6.3 договора обязанность по его составлению возложена на подрядчика. Поскольку ответчиком указанная обязанность не была исполнена, 24.08.2011 истец самостоятельно составил и направил ООО "Универсал-2000" акты сдачи-приемки (акты ответчиком не подписаны).

15 июля 2011 года ответчику вручено под роспись письмо N 23-С/4 с перечислением выявленных недостатков в работах; в письме имеется отметка о том, что работы полностью не выполнены и акт сдачи-приемки не может быть подписан.

Согласно действующему законодательству даже в случае подписания двустороннего акта сдачи-приемки работ заказчик вправе представлять возражения по качеству работ.

Между ООО "СОЮЗСПЕЦСТРОЙ" и ООО "Универсал-2000" соответствующий акт не был подписан.

Соответственно, судом первой инстанции неправильно рассчитан период просрочки, который составляет 96 дней: с 30.04.2011 по 03.08.2011, а не 76 дней, как указано в решении.

Вывод суда первой инстанции о согласованности выполнения дополнительных работ, не предусмотренных договором и приложениями к нему, не соответствует обстоятельствам дела.

При несоблюдении какого-либо из условий, при наличии которых подрядчик вправе требовать оплаты дополнительных работ, предусмотренных ст. 743 ГК РФ, подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Ни одно из указанных в статье 743 ГК РФ условий во взаимоотношениях между ООО "Универсал-2000" и ООО "СОЮЗСПЕЦСТРОЙ" не соблюдено: необходимость выполнения каких-либо работ, не предусмотренных договором и приложениями к нему, и соответствующего увеличения общей стоимости работ по договору отсутствовали, заказчик не уведомлялся о такой необходимости и не давал соответствующего согласия.

17 мая 2011 года ответчиком в адрес ОАО Концерн "КАЛИНА" было направлено письмо; названное общество не находилось в договорных отношениях с ООО "Универсал-2000" по договору подряда N 23-С с требованием об увеличении стоимости и сроков сдачи работ по указанному договору.

В адрес заказчика по договору подряда (ООО "СОЮЗСПЕЦСТРОЙ") подрядчиком никакие уведомления не направлялись, согласование дополнительных работ не производилось.

Ссылка суда первой инстанции на протокол соглашения договорной цены, являющийся приложением N 2 к Дополнительному соглашению N 1 от 18.08.2011 к договору N 23-С от 17.01.2011, является необоснованной.

Согласно действующему законодательству выполнение дополнительных работ должно быть согласовано до момента их выполнения, однако протокол датирован 18.08.2011, то есть заключен после срока окончания работ по договору подряда. Более того, до последнего судебного заседания (01.02.2012) указанный протокол не был подписан сторонами (подписанный истцом в одностороннем порядке экземпляр, заверенный подписью представителя и печатью ООО "Универсал-2000", имеется в материалах дела).

Дополнительное соглашение и приложения к нему (включая протокол о согласовании видов и стоимости дополнительных работ) являются незаключенными: 18.08.2011 заказчик направил в адрес подрядчика оферту - предложение о заключении Дополнительного соглашения на определенных условиях. Согласно ст. 438 ГК РФ акцепт оферты должен быть полным и безоговорочным. Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 441 ГК РФ когда в письменной оферте не определен срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами, а если такой срок не установлен, - в течение нормально необходимого для этого времени.

Только 01 февраля 2012 года (через 6 месяцев после получения оферты) подрядчиком произведен частичный акцепт: подписано приложение N 2 к Дополнительному соглашению без подписания непосредственно Дополнительного соглашения и приложения N 1 к нему.

Необходимость выполнения подрядчиком дополнительных работ, их виды и стоимость не были согласованы сторонами.

Даже в случае выявления сторонами необходимости выполнения дополнительных работ и внесения изменений в техническую документацию, работы в объеме, не превышающем 10 % от цены договора (то есть в пределах 1 270 189 руб. 95 коп.), подрядчик выполняет без дополнительной оплаты. Как указано в решении, ООО "Универсал-2000" выполнило дополнительные работы, не предусмотренные договором и приложениями к нему, на сумму 1 122 495 руб. 79 коп.; указанная сумма не превышает 10 % от цены договора. Таким образом, подрядчик обязан был выполнить указанные работы, не требуя дополнительной оплаты со стороны заказчика.

Однако судом первой инстанции неправильно определен период начисления неустойки в пользу подрядчика: взыскана неустойка с ООО "СОЮЗСПЕЦСТРОЙ" за период с 25.07.2011 по 17.10.2011. При этом суд первой инстанции не принял во внимание, что согласно п.п. 5.1.13, 5.3 договора окончательный расчет производится заказчиком после выполнения всех работ по договору в течение 5 рабочих дней с момента подписания акта сдачи-приемки выполненных работ. Фактически работы по договору были завершены только 03.08.2011. Согласно п. 6.2 договора приемка работ производится заказчиком в течение 2 рабочих дней с момента их окончания. Таким образом, период начисления неустойки начинается не ранее 13.08.2012.

Судом первой инстанции принят в качестве доказательства Протокол соглашения договорной цены, являющийся приложением N 2 к указанному дополнительному соглашению.

Данное дополнительное соглашение существенно влияет на обстоятельства дела, так как в нем содержится перечень неустраненных подрядчиком недостатков. Таким образом, из данного документа следует, что даже по состоянию на 04 августа 2011 года работы не были завершены и |сданы подрядчиком надлежащим образом.

В заседании апелляционного суда представитель истца по первоначальному иску доводы апелляционной жалобы поддержал.

Общество с ограниченной ответственностью "Универсал-2000" (ответчик по первоначальному иску) представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по следующим мотивам.

Утверждение ООО "СОЮЗСПЕЦСТРОЙ" о том, что окончание работ по спорному договору связано с обязательством подрядчика по получению разрешения к допуску в эксплуатацию энергоустановки, выданного 03.08.2011 владельцу электроустановки ОАО "Концерн "КАЛИНА", не основано на законе и предмете договора

Согласно Правилам технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденным приказом Минэнерго России от 13 января 2003 года N 6, ответственный за электрохозяйство потребителя обязан: обеспечить установленный порядок допуска в эксплуатацию и подключения новых и реконструированных электроустановок. Пункт 1.1.2 Правил указывает, что Правила установлены для всех организаций-владельцев электроустановок. Владельцем электроустановки по спорному договору является инвестор (ОАО "Концерн "КАЛИНА"), на которого законом возложена обязанность получения такого допуска.

Кроме того, условие технического задания, по которому исполнение обязательства подрядчика ставится в зависимость от исполнения своего обязательства третьей стороной (инвестором), не являющейся стороной по договору, противоречит п. 3 ст. 308 ГК РФ.

Согласно п.1 ст.743 ГК РФ подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с технической документацией.

Техническая документация к договору не содержит в перечне работ такой вид как получение разрешения на допуск электроустановки в эксплуатацию и, соответственно, не может включать такого требования, так как эта обязанность вытекает не из технической документации, а из закона и в отношении конкретного лица - владельца.

Законом установлено, что в случае, когда работа по договорам строительного подряда выполняется в соответствии со сметой, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком (абз. 2 п. 3 ст. 709 ГК РФ).

ООО "Универсал-2000" выполнило работы по договору в соответствии со сметой, утвержденной заказчиком. Все работы, перечисленные в актах КС-2 N N 1-4 от 15.07.2011, подписанных сторонами без замечаний, соответствуют смете как по стоимости, так и по объему выполненных работ.

Из изложенного следует, что работы по получению Допуска не установлены технической документацией и не включены в смету, а вытекают из закона и являются обязанностью третьей стороны, владельца электроустановки. Само же требование заказчика к подрядчику о получении последним Допуска противоречит ст.ст. 308, 743 ГК РФ и Правилам технической эксплуатации электроустановок потребителей и не может быть признано законным, даже если оно включено в техническое задание, которое из смысла ст. 743 ГК РФ не определяет предмет договора строительного подряда.

Заказчик необоснованно рассматривает требования, изложенные в техническом задании, в отрыве от технической документации и сметы к договору, определяющих предмет договора (п.1 ст.743 ГК РФ), утверждая, что полный перечень работ, подлежащих выполнению подрядчиком по договору, согласован сторонами в техническом задании (приложение N 1 к договору).

Установление приоритета технического задания над технической документацией и сметой к договору строительного подряда противоречит смыслу параграфа 3 Гл. 37 ГК РФ, так как существенными условиями спорного договора являются условия, названные в законе по отношению к договору строительного подряда.

Отказ ООО "СОЮЗСПЕЦСТРОЙ" от оплаты выполненных работ по подписанным актам приемки по мотиву необходимости получения Допуска именно подрядчиком является неправомерным.

Из материалов дела следует, что фактически сдачу результата работ подрядчик начал с 24.04.2011, известив заказчика письмом N 65 от 24.04.2011; актом от 24.06.2011 подрядчик передал, а заказчик принял всю исполнительную документацию по договору. Данные действия сторон договором отнесены к разделу "Сдача и приемка работ" (п.п. 6.1 и 6.2 договора) и предшествуют непосредственной сдаче результата работ. Для целей приемки работ распоряжением N 822/01 от 26.04.2011 инвестора (ОАО "Концерн "КАЛИНА") была создана рабочая комиссия. Акт приемки рабочей комиссии от 26.04.2011 подписан представителями сторон спора, инвестора и субподрядчиков; подрядчик письмом от 30.06.2011 известил заказчика о готовности к сдаче результата работ, что налагает на заказчика установленные договором и законом обязанности по приемке результата работ в сроки, установленные договором (п. 6.2 договора - в течение 2-х дней). Но акты сдачи-приемки по форме КС-2 NN 1-4 подписаны заказчиком только 15.07.2011.

Из изложенного следует, что ООО "Универсал-2000" актом от 24.06.2011 передало заказчику всю исполнительную документацию по договору для последующей передачи ее владельцу электроустановки для целей получения Допуска. Таким образом, утверждение ООО "СОЮЗСПЕЦСТРОЙ" о просрочке обязательства подрядчиком по вине последнего до даты 03.08.2011 не является достоверным на основании закона и представленных в деле материалов.

ООО "СОЮЗСПЕЦСТРОЙ" ссылается на наличие замечаний к качеству работ, однако умалчивает об изменении технической документации, явившейся причиной этих замечаний и возникновения дополнительных работ по актам КС-2 N N 1Д-11Д для целей приведения результата работ в соответствие с новым проектом.

На основании технических условий (N 451 от 22.03.2011), переданных ООО "СОЮЗСПЕЦСТРОЙ" проектной организации ООО "ПилотЭнергоСервис" в июле 2011 года, последним был разработан и представлен новый проект Шифр ЭКП.08-2010-ЭЛ/ЭС от 2011 года. Таким образом, первоначально предоставленный проект Шифр ЭКП.08-2010-ЭЛ/ЭС от 2010 года подрядчику по сопроводительному письму N 1/24-С от 22.01.2011, в соответствии с которым подрядчик выполнял работы, был изменен заказчиком, а значит, работы, ранее выполненные подрядчиком, подлежали переделке с учетом новой технической документации от 2011 года.

В связи с этими обстоятельствами заказчик с 22.03.2011 до даты готовности проекта в окончательном виде (июль 2011 года) путем внесения замечаний по качеству работ добивался соответствия конечного результата работ новому проекту от июля 2011 года.

Об увеличении объемов работ подрядчик известил инвестора письмом N 95 от 17.05.2011, так как все замечания в отношении приемки работ заказчиком оформлялись через распоряжения и комиссии инвестора. С момента получения подрядчиком технической документации в окончательном виде подрядчик направил заказчику на согласование сметные расчеты по дополнительным работам (письмо от 11.07.2011), оформленным актами КС-2 NN 1Д-11Д на общую сумму 3 087 189 руб. 95 коп., что превышает сметную стоимость более чем на 10%.

В ходе согласования стоимости дополнительных работ ООО "СОЮЗСПЕЦСТРОЙ" направило подрядчику протокол от 04.08.2011 соглашения договорной цены к дополнительному соглашению N 1 от 04.08.2011, который заказчик в своей жалобе называет офертой.

Протокол от 04.08.2011 о согласовании стоимости дополнительных работ содержит утверждение заказчика о самом факте выполнения подрядчиком дополнительных работ, более того, заказчик выделил работы по видам и установил стоимость каждого вида работ. ООО "Универсал-2000" вынужденно согласилось на немотивированное снижение заказчиком стоимости дополнительных работ с суммы 3 087 189 руб. 95 коп. до суммы 1 122 495 руб. 79 коп., указанной в протоколе от 04.08.2011.

Утверждение ООО "СОЮЗСПЕЦСТРОЙ" о том, что акты по форме КС-2 и справки КС-3 являются только документами бухгалтерского учета и не являются достаточным условием для подтверждения исполнения по спорному договору, противоречит закону и п.п. 5.1.3, 5.3 и 6.3 договора.

Судом первой инстанции датой сдачи результата работ признана дата подписания актов КС-2 от 15.07.2011 и с учетом изложенного период просрочки обязательства заказчика по окончательной оплате с 25.07.2011 по 17.10.2011 рассчитан судом верно.

Судом учтен период для проведения окончательного расчета между сторонами, а именно 5 рабочих дней с даты подписания актов приемки-сдачи работ. С даты подписания актов (15.07.2011) период в 5 рабочих дней истекает 24.07.2011, следовательно, судом был правомерно принят период просрочки обязательства заказчика по окончательному расчету с 25.07.2011 по 17.10.2011 (17.10.2011 - дата направления претензии подрядчика в адрес ООО "СОЮЗСПЕЦСТРОЙ" N 184 от 18 октября 2011 года).

В заседании апелляционного суда представители общества "Универсал-2000" доводы отзыва на апелляционную жалобу поддержали.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО "СОЮЗСПЕЦСТРОЙ" (заказчик) и ООО "Универсал-2000" (подрядчик) 17 января 2011 года заключен договор N 23-С на реконструкцию 4-го этажа производственного корпуса в осях 6-15 ОАО "Концерн "КАЛИНА" (л.д. 10-13 том 1), в соответствии с условиями которого подрядчик обязуется своими силами и средствами выполнить работы по реконструкции 4-го этажа производственного корпуса в осях 6-15 ОАО "Концерн "КАЛИНА" по адресу: ул.Комсомольская, 80, и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и уплатить обусловленную договором цену.

По своей правовой природе названный договор является договором строительного подряда, правоотношения сторон по которому регулируются нормами параграфа 3 Главы 37 ГК РФ.

Согласно п. 2.1 договора общая сумма договора составляет 12 701 899 руб. 45 коп.

В соответствии с п. 3.2 договора начало работ - 24.01.2011, окончание работ - 29.04.2011.

Согласно п. 8.1 договора за нарушение срока выполнения работ подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 0,3% от суммы договора за каждый день просрочки. В случае если просрочка составит более 10 календарных дней, подрядчик уплачивает пени в размере 0,5% от суммы договора за каждый день просрочки, начиная с первого дня просрочки.

По платежным поручениям N 40 от 21.02.1201, N 63 от 14.03.2011, N 71 от 25.03.2011, N 74 от 31.03.2011, N 93 от 13.04.2011, N 97 от 20.04.2011, N 122 от 28.04.2011, N 123 от 29.04.2011, N 124 от 06.05.2011, N 139 от 17.05.2011, N 147 от 27.05.2011, N 151 от 03.06.2011 общество "СОЮЗСПЕЦСТРОЙ" перечислило обществу "Универсал-2000" в качестве аванса денежные средства в общей сумме 10 480 000 руб. (л.д. 83-95 том 1).

Таким образом, работы не были оплачены на сумму 2 221 899 руб. 45 коп. - разница между выполненными и оплаченными работами.

В соответствии с п. 5.3 договора окончательный расчет производится заказчиком после выполнения подрядчиком всех работ по договору, включая устранение недостатков и (или) несоответствий объекта условиям договора, выявленных при приемке работ по договору, и подписания акта сдачи-приемки результата работ с удержанием сумм штрафных санкций.

Как следует из п. 8.6 договора, заказчик имеет право при осуществлении окончательного расчета уменьшить сумму окончательного расчета на сумму неустоек и штрафов, названных в п.п. 8.1, 8.4, 10.4 договора.

Истцом по первоначальному иску по основанию ст. 410 ГК РФ был произведен зачет встречного однородного требования, в результате которого сумма неустойки уменьшилась и составила 2 944 974 руб. 90 коп.

Согласно ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В силу ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации должник в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательства, в частности просрочки исполнения, обязан уплатить кредитору признанную законом или договором денежную сумму в виде неустойки.

Суд первой инстанции, оценив в порядке ст. 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, пришел к правильному выводу о том, что истцом по первоначальному иску неверно определен период начисления неустойки.

Как указано выше, пунктом 3.2 договора определены сроки выполнения работ: начало работ - 24.01.2011, окончание работ - 29.04.2011.

Подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3, датированные 15.07.2011, подтверждают дату окончания работ. Акты направлены ответчиком истцу с сопроводительным письмом N 158 от 19.08.2011 (л.д. 152-154 том 2).

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на дату выдачи разрешения Ростехнадзора на допуск в эксплуатацию электроустановки N 12-31/402 несостоятельна. Письмо ООО "СОЮЗСПЕЦСТРОЙ" от 15.07.2011 N 23-С/4, указанное в апелляционной жалобе в обоснование доводов о недостатках выполненных работ (л.д. 200 том 2), судом апелляционной инстанции не может быть оценено как доказательство, позволяющее отменить решение суда, исходя из предмета предъявленного встречного искового заявления. Кроме того, возражения ООО "Унивесрал-2000" относительно довода заявителя апелляционной жалобы о качестве работ, сводящиеся к тому, что заявитель апелляционной жалобы не учитывает изменение технической документации, соответствуют обстоятельствам настоящего дела.

Как следует из п. 6.3 договора, сдача результата работ подрядчиком и их приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

С учетом изложенных обстоятельств суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что правомерным является период для начисления неустойки с 30.04.2011 по 15.07.2011 (76 дней просрочки).

Ответчиком по первоначальному иску в суде первой инстанции было заявлено о несоразмерности предъявленной неустойки.

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России (абз. 2 п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст. 333 ГК РФ").

С учетом правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 21.12.2000 N 263-О, на основании ст. 333 Гражданского кодекса РФ суд первой инстанции правомерно снизил начисленную истцом по первоначальному иску неустойку за период с 30.04.2011 по 15.07.2011 до 374 957 руб. 20 коп.

Истцом по встречному иску было заявлено требование о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ в размере 2 844 395 руб. 52 коп., в том числе 1 721 899 руб. 73 коп. - задолженность по работам, выполненным по подписанным сторонами актам в рамках договора N 23-С от 17.01.2011, и 1 122 495 руб. 79 коп. - задолженность по дополнительно выполненным и согласованным работам.

Работы истцом по встречному иску были выполнены на общую сумму 12 701 899 руб. 45 коп., выполненные работы оплачены ответчиком частично на сумму 10 980 000 руб., что подтверждается имеющимися в материалах дела платежными поручениями и не оспаривается сторонами. Таким образом, разница между выполненными и неоплаченными работами составляет 1 721 899 руб. 73 коп.

Доказательства оплаты работ на указанную сумму ответчиком по встречному иску не представлены (ст. 65 АПК РФ).

Поскольку работы приняты ответчиком без замечаний, акты о приемке работ сторонами подписаны, у ответчика возникает обязанность по оплате принятых работ в силу п. 1 ст. ст. 746 Гражданского кодекса РФ.

Как следует из п. 5.1.13 договора, окончательный расчет производится в течение 5 банковских дней после подписания акта сдачи-приемки выполненных работ в порядке п. 5.3 договора на основании счета-фактуры, форм КС-2, КС-3.

В соответствии с п. 5.3 договора окончательный расчет производится заказчиком после выполнения подрядчиком всех работ по договору, включая устранение недостатков и (или) несоответствий объекта условиям договора, выявленных при приемке работ по договору, и подписания акта сдачи-приемки результата работ с удержанием сумм штрафных санкций.

При вышеуказанных обстоятельствах требования истца по встречному иску о взыскании суммы выполненных, но не оплаченных работ, являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Также истцом по встречному иску было заявлено требование о взыскании 1 122 495 руб. 79 коп. задолженности по дополнительно выполненным и согласованным работам, в доказательство чего представлены акт о приемке работ формы КС-2 N 1Д от 15.07.2011 (л.д. 115-118 том 2); акт о приемке работ формы КС-2 N 3Д от 15.07.2011 (л.д. 124-125 том 2); акт о приемке работ формы КС-2 N 2Д от 15.07.2011 (л.д. 119-123 том 2); акт о приемке работ формы КС-2 N 10Д от 15.07.2011 (л.д. 138-140 том 2); акт о приемке работ формы КС-2 N 11Д от 15.07.2011 (л.д. 141-142 том 2); всего работы выполнены истцом по встречному иску на сумму 1 122 495 руб. 79 коп.

Поименованные акты подписаны только со стороны общества "Универсал-2000" и направлены ответчику для подписания с сопроводительным письмом N 158 от 19.08.2011 (л.д. 152-154 том 2).

В соответствии с п. 1 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ, либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Названые выше акты ответчиком по встречному иску не подписаны.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В п. 1 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (п. 3 ст. 743 ГК РФ).

Доводы заявителя апелляционной жалобы относительно протокола соглашения договорной цены стоимости дополнительных работ, выполненных при реконструкции 4-го этажа производственного корпуса ОАО "Концерн "КАЛИНА" в осях 6-15 (л.д. 87 том 3) подлежат отклонению.

В соответствии с указанным протоколом между сторонами согласовано выполнение следующих видов дополнительных работ: общестроительных работ на сумму 298 977 руб.; работ по вентиляции в сумме 111 028 руб. 55 коп.; электромонтажных работ в сумме 214 285 руб. 46 коп.; работ по автоматике системы автоматического пожаротушения в сумме 25 000 руб.; устройству системы автоматического пожаротушения в сумме 473 204 руб. 78 коп.; общая стоимость работ составляет 1 122 495 руб. 79 коп.

Материалами дела подтверждается, что односторонние акты формы КС-2 о приемке выполненных работ N 1Д, N 2Д, N 3Д, N 10Д, N 11Д на сумму 1 122 495 руб. 79 коп. направлены ответчику, однако не подписаны последним, при этом мотивированного отказа от приемки работ ответчиком не заявлено.

Следовательно, поименованные акты следует признать доказательством факта выполнения истцом по встречному иску работ по заданию ответчика по встречному иску.

Как следует из п. 5.1.13 договора, окончательный расчет производится в течение 5 банковских дней после подписания акта сдачи-приемки выполненных работ в порядке п. 5.3 договора на основании счета-фактуры, форм КС-2, КС-3.

В соответствии с п. 5.3 договора окончательный расчет производится заказчиком после выполнения подрядчиком всех работ по договору, включая устранение недостатков и (или) несоответствий объекта условиям договора, выявленных при приемке работ по договору, и подписания акта сдачи-приемки результата работ с удержанием сумм штрафных санкций.

При указанных обстоятельствах встречные исковые требования судом были признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению на основании п. 4 ст. 753 ГК РФ.

Истцом по встречному иску было также заявлено требование о взыскании договорной неустойки в размере 2 000 000 руб. за период с 25.07.2011 по 17.10.2011.

В соответствии с п. 8.2 договора за нарушение срока окончательного расчета по договору по вине заказчика заказчик уплачивает подрядчику пени в размере 0,3% в день от неоплаченной в срок суммы. В случае если просрочка оплаты выполненных работ заказчиком более 10 календарных дней, заказчик уплачивает подрядчику пени в размере 0,5% от суммы договора за каждый день просрочки, начиная с первого дня просрочки оплаты.

С учетом того, что ответчиком по встречному иску было заявлено о несоразмерности неустойки последствиям нарушенного обязательства и о применении ст. 333 ГК РФ и уменьшении размера неустойки до двукратной учетной ставки Банка России, суд первой инстанции снизил ее размер до 409 492 руб. 73 коп.

Доводы заявителя апелляционной жалобы, основанные на ст. 438 ГК РФ, о незаключенности дополнительного соглашения и приложения к нему (протокол согласования видов и стоимости дополнительных работ) не могут быть признаны обоснованными, поскольку договор N 23-С от 17.01.2011 с учетом дополнительного соглашения к нему сторонами исполнен, данный факт также следует из содержания протокола о согласовании стоимости дополнительных работ.

Итак, для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы оснований не имеется.

Расходы по государственной пошлине, связанные с подачей апелляционной жалобы, относятся на заявителя жалобы согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 08 февраля 2012 года по делу N А60-39062/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

М.С.Крымджанова

Судьи

Р.А.Богданова Е.О.Никольская