Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2012 г. N 09АП-7476/12

Москва

28 апреля 2012 г.

Дело N А40-101204/11-90-433

Резолютивная часть постановления объявлена 24.04.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 28.04.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей Т.Т. Марковой, Л.Г. Яковлевой,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Корсаковой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АФТ+"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.02.2012

по делу N А40-101204/11-90-433, принятое судьей И.О. Петровым

по заявлению ООО "АФТ+" (ОГРН 1037739331926, г. Москва, ул. Народного Ополчения, д. 22, корп. 1)

к ИФНС России N 34 по г. Москве

о признании частично недействительным ненормативного правового акта,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Антоновой Е.С. по дов. от 27.07.2011 N 17,

от заинтересованного лица - Кусковой Ю.А. по дов. от 01.02.2012, Сушкова С.Ф. по дов. от 10.01.2012, Беляевой Т.С. по дов. от 24.04.2012,

УСТАНОВИЛ:

ООО "АФТ+" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 34 по г. Москве

(далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 01.03.2011 N 39/1-Р "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 07.02.2012 требования общества удовлетворены в части признания решения инспекции незаконным в части привлечения общества к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 50 800 руб.; обществу отказано в удовлетворении заявления в части доначисления налога на прибыль в сумме 2 048 380 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 470 686 руб., привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 409 676 руб.

Налогоплательщик не согласился с решением суда, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в той части, которой в удовлетворении заявления отказано, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу (т. 2, л.д. 62-63), в котором просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения, решение суда - без изменения.

В судебном заседании стороны поддержали правовые позиции.

Налогоплательщик в судебном заседании заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств в подтверждение своих доводов по апелляционной жалобе.

Инспекция возражала против удовлетворения ходатайства, а в судебном заседании 24.04.2012 заявила ходатайство об их исключении из числа доказательств на том основании, что данные документы в адрес заявителя налоговым органом не направлялись, общество по поводу их предоставления в инспекцию не обращалось.

Судом апелляционной инстанции в соответствии со ст. 268 АПК РФ удовлетворено ходатайство налогоплательщика, к материалам дела приобщены банковские выписки по счету заявителя, копии деклараций по налогу на прибыль за 2008 и 2009 гг. ООО "У Анастасии" и ООО "Альфа Полюс". В удовлетворении ходатайства инспекции отказано. При этом суд исходил из факта недоказанности налоговым органом недостоверности сведений в представленных налогоплательщиком документах.

Законность и обоснованность решения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ в оспариваемой заявителем части.

Выслушав стороны, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения по ней, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене, апелляционная жалоба - удовлетворению.

Материалами дела установлено, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налогов.

По результатам проверки инспекцией составлен акт от 31.12.2010 N 33/1-А (т. 1, л.д. 29-37), на основании которого с учетом возражений налогоплательщика вынесено решение от 01.03.2011 N 39/1-Р "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1, л.д. 38-46).

Данным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату сумм налога на прибыль в федеральный и городской бюджет и по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа на общую сумму 473 876 руб., обществу начислены пени по налогу на прибыль в сумме 470 686 руб., предложено уплатить недоимку по данному налогу в сумме 2 048 380 руб., начисленные суммы штрафы и пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета. Всего по решению начислено 2 992 942 руб.

Решением от 07.06.2010 апелляционная жалоба общества (т. 2, л.д. 11-14) Управлением ФНС России по г. Москве оставлена без удовлетворения (т. 1, л.д. 47-50, т. 2, л.д.15-21).

Как следует из материалов дела, налогоплательщиком не исполнено выставленное в адрес общества требование о предоставлении документов, обществом сообщено об утрате первичных документов за период с 2005 по 2009 гг. в результате пожара, представлен акт о пожаре от 17.11.2009 и справка от 20.11.2009, составленные Управлением по СЗАО ГУ МЧС по г. Москве.

В связи с этим налоговая проверка налоговым органом проведена в соответствии со ст. 31 НК РФ расчетным методом на основании имеющейся информации о налогоплательщике, а также данных об иных налогоплательщиках.

В апелляционной жалобе заявитель не оспаривает правомерность применения налоговым органом расчетного метода определения сумм доначисления налогов, оспаривает произведенные налоговым органом расчеты.

Арбитражный апелляционный суд считает доводы налогоплательщика обоснованными, соответствующими материалам дела и имеющейся судебной арбитражной практике по аналогичным спорам.

Установлено, что организация осуществляла розничную торговлю в специализированных магазинах продуктами питания и алкогольной продукцией (код ОКВЭД 52.12) по адресу г. Москва, ул. Народного ополчения, 22, к. 1 (договор аренды от 06.12.2007 N 09-00936/07 (т. 1, л.д. 62-68), от 11.102007 N 09-0078/07 (т. 1, л.д. 78-84). Торговля осуществлялась с применением кассовых аппаратов, среднесписочная численность сотрудников в 2007 г. составляла 15 чел., в 2008 г. - 25 чел., 2009 г. - 20.

Аналогичные предприятия, осуществляющие оптовую торговлю инспекцией подобраны по критериям отраслевой принадлежности, вида экономической деятельности, размера выручки от реализации покупных товаров, места осуществления деятельности. В качестве таковых инспекцией взяты ООО "Альфа Полюс" (ИНН 7703331143 КПП 773401001), ООО "У Анастасии" " (ИНН 7734230931 КПП 773401001).

Действующее налоговое и иное законодательство не содержит критериев и порядка выбора аналогичных налогоплательщиков при применении расчетного метода определения налогов. Критерии отнесения налогоплательщиков к аналогичным выработаны судебной практикой. В частности, такими критериями арбитражные суды признают: вид деятельности, отраслевую принадлежность предприятия, место нахождения организации, период деятельности, среднесписочную численность персонала, размер выручки и иные экономические показатели (прибыль, рентабельность и пр.).

Таким образом, при определении аналогичных налогоплательщиков учитываются не только вид деятельности, форма собственности, место нахождения организации, но и размеры доходов, расходов и иные выявленные характеристики финансово-хозяйственной деятельности. Из этого исходит судебная практика по аналогичным делам: (постановления ФАС Московского округа от 13.04.2011 N КА-А40-/2298-11, от 20.07.2011 N КА-А40/7313-11, от 27.10.2011 N 40-73766/10-4-388 и др.).

Как обоснованно указывает заявитель, арбитражным судом первой инстанции не сопоставлялись ни доходы, ни расходы, ни иные характеристики финансово-хозяйственной деятельности, существенно влияющие на размер прибыли аналогичных предприятий, занимающихся розничной торговлей, такие, как размер торговых площадей, количество и ассортимент реализуемого товара, величина основных фондов и рентабельность.

Между тем показатели деятельности ООО "Гастрононм "У Анастасии" и ООО "Альфа Полюс" отличаются от показателей деятельности общества, в частности, по объему выручки (объем выручки ООО "Гастроном "У Анастасии" за 2009 г. - 17,9 млн. руб. вдвое превышает объем выручки общества за аналогичный период - 9,1 млн. руб., а за 2007-2008 гг. - в полтора раза; объем выручки ООО "Альфа Полюс" за 2008 г.. - 11 млн. руб.- в полтора раза меньше объема выручки общества за аналогичный период - 14,4 млн. руб.; а также - по уровню затрат и среднесписочной численности персонала: численность персонала у общества вдвое превышает численность персонала аналогичных налогоплательщиков.

Судом первой инстанции не принят во внимание тот факт, что показатели деятельности аналогичных налогоплательщиков существенно отличаются от показателей деятельности общества. Суд не учел то обстоятельство, что пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ предписывает исчислять налог по данным аналогичных налогоплательщиков, но не по усредненным данным организаций, показатели которых значительно отличаются как от показателей проверяемого налогоплательщика, так и между собой.

Суд первой инстанции не указал в своем решении основания, по которым одни факторы (вид деятельности и место ее осуществления признаны существенными, а другие (объем доходов, расходов, размер торговых площадей и т.д.) отклонены как несущественные.

Обоснован довод заявителя о том, что вид осуществляемой деятельности - розничная торговля в неспециализированных магазинах продуктами питания и алкогольной продукцией критерий аналогичности избранных им налогоплательщиков не является достаточным критерием для вывода об аналогичности предприятий.

Свои доводы заявитель правомерно подтверждает ссылкой на правовую позицию, изложенную в определениях ВАС РФ от 22.11.2010 N ВАС-11306/10, постановлениях ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.03.2009 N АЗЗ-3185/08-Ф02867/09 (определением ВАС РФ от 16.07.2009 N ВАС-8514/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ), ФАС Поволжского округа от 08.05.2007 N А49-7268/06-2АЛ1, ФАС Западно-Сибирского округа от 25.07.2008 N Ф04-4335/2008(8138-А46-14).

Судом первой инстанции не дана оценка доводу общества относительно того, что применение налоговым органом расчетного метода определения налогов привело к исчислению налогов не с той или иной степенью вероятности, как это предусматривают нормы пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, а к их произвольному начислению, что недопустимо согласно действующему налоговому законодательству.

П.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, предусматривающий право налогового органа определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиком в бюджет, является гарантией прав налогоплательщика. Начисление налогов не может носить произвольный характер.

Применение расчетного метода обеспечивает, с одной стороны, безусловное исполнение всеми лицами обязанности по уплате законно установленных налогов независимо от каких-либо обстоятельств (отсутствие первичных документов бухгалтерского учета), с другой стороны, налоги не должны быть взысканы в большем, чем с аналогичных налогоплательщиков.

Так, по данным налоговой декларации по налогу на прибыль за 2007 г. общество при доходах от реализации в размере 6 780 524 руб. исчислило налог на прибыль в размере 53 497 руб. Налоговый орган, рассчитав по ООО "Гастроном "У Анастасии" и по ООО "Альфа Полюс" средний уровень рентабельности (торговой наценки), который составил в 2007 г.. 31,72%, определил налогооблагаемую прибыль общества в размере 2 150 782 руб. и подлежащий уплате налог на прибыль за 2007 г. в размере 516 187 руб.

По данным представленной обществом в материалы дела налоговой декларации по налогу на прибыль за 2007 г. ООО "Гастроном "У Анастасии" при доходах от реализации в размере 11 055 824 руб. исчислило налог на прибыль в размере 37 810 руб.

По данным представленной в материалы дела налоговой декларации по налогу на прибыль за 2007 г. ООО "Альфа Полюс" при доходах от реализации в размере 8 544 839 руб. исчислило налог на прибыль в размере 317 руб.

Таким образом, в 2007 г. ООО "Гастроном "У Анастасии" и ООО "Альфа Полюс" при доходах от реализации в полтора-два раза больше, чем у общества, исчислили и уплатили в бюджет налог на прибыль в меньшем размере, в частности, исчисленный налогоплательщиками налог на прибыль меньше налога на прибыль, исчисленного обществом, в полтора и в 168 раз соответственно.

Следовательно, общество еще до применения инспекцией расчетного метода исчислило и уплатило в бюджет большую сумму налога на прибыль, чем признанные аналогичными по отношению к обществу налогоплательщики, что исключает доначисление обществу начисление налога на прибыль за 2007-2009 гг.

Кроме того, как правильно указывает заявитель, даже в случае признания ООО "Гастроном "У Анастасии" и ООО "Альфа Полюс" аналогичными по отношению к обществу налогоплательщиками, налоговым органом неправильно определены

действительные налоговые обязательства общества. В частности, при определении нового размера себестоимости (стоимости покупных товаров) налоговым органом допущена арифметическая ошибка.

Определение новой себестоимости даже с применением выведенных инспекцией средних наценок должно определяться по формуле: доходы от реализации умножить на единицу и разделить на сумму средней торговой наценки и единицы.

Учитывая, что средняя торговая наценка за 2007 г. определена налоговым органом в размере 31,72%, себестоимость за 2007 г. в данном случае должна составить 5 147 680 руб. (6 780 524 руб.* 1/(0,3172+1)) вместо неверно рассчитанной налоговым органом себестоимости в 4 629 742 руб.

Учитывая, что средняя торговая наценка за 2008 г. определена налоговым органом в размере 29,39%, себестоимость за 2008 г. в данном случае должна составить 11 123 569 руб. (14 392 786 руб.* 1/(0,2939+1)) вместо неверно рассчитанной налоговым органом себестоимости в 10 162 746 руб.

Учитывая, что средняя торговая наценка за 2009 г. определена налоговым органом в размере 37,53%, себестоимость за 2009 г. в данном случае должна составить 6 659 245 руб. (9 158 459 руб.* 1/(0,3753+1)) вместо неверно рассчитанной налоговым органом себестоимости в 5 721 289 руб.

Судом первой инстанции не учтено, что налоговый орган при использовании расчетного метода определения сумм налогов принял во внимание только суммы доходов общества, указанные в налоговых декларациях за 2007-2009 гг., без учета сумм расходов, уменьшающих доходы от реализации продукции (работ, услуг).

В постановлении Президиума ВАС РФ от 19.07.2011 N 1621/11 содержится указание на то, что определение расчетным методом суммы налога, подлежащего внесению в бюджет, производится на основании данных о расходах и доходах. При отсутствии возможности установить одну из составляющих, необходимых для исчисления налога, следует руководствоваться соответствующим правилом, предусмотренным пп.7 п.1 ст. 31 НК РФ, создающим дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивающим баланс публичных и частных интересов.

При определении расчетным путем сумм налога, подлежащих уплате в бюджет, нужно учитывать не только имеющиеся сведения о выручке от реализации товаров (работ, услуг) и других результатах предпринимательской деятельности, формирующих налоговую базу по соответствующим налогам, но и данные о расходах и иных экономических показателях, принимаемых к налоговым вычетам. Только в этом случае можно соблюсти баланс публичных и частных интересов, учесть способность налогоплательщика к уплате налога и экономически обосновать сумму налога, определенную расчетным путем.

Налоговый орган, применив к объему заявленных обществом расходов от реализации рассчитанный самостоятельно коэффициент (единица минус средняя торговая наценка), определил лишь себестоимость реализованных товаров (стоимость покупных товаров). Однако расходы, заявленные обществом в декларации по налогу на прибыль по строке 030 "Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации", включают в себя помимо стоимости покупных товаров и косвенные расходы, к которым согласно ст. 264 НК РФ относятся суммы налогов и сборов, страховых взносов, начисленные в установленном законодательством РФ порядке, арендные платежи, расходы на почтовые, телефонные и другие подобные услуги, расходы на услуги банков и прочие расходы, связанные с производством и реализацией.

Размер косвенных и внереализационных расходов общества согласно отчету о прибылях и убытках в 2007 г. составил 819 тыс. руб., в 2008 г. - 2 605 тыс. руб., в 2009 г. -2 486 тыс. руб.

Размер указанных расходов подтверждается банковскими выписками, имевшимися в распоряжении налогового органа в период проведения выездной налоговой проверки, и первичными документами, представленными обществом при подаче апелляционной жалобы в вышестоящий налоговый орган, в материалы настоящего дела.

Однако налоговым органом при определении налога на прибыль расчетным путем не были учтены указанные прочие и внереализационные расходы, уменьшающие доходы от реализации товаров, что противоречит положениям пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ. Допущенное инспекцией нарушение требований налогового законодательства повлекло доначисление обществу налога на прибыль, начисление пени и штрафа.

В апелляционной жалобе налогоплательщик привел расчеты с учетом произведенных обществом расходов, которые показывают действительные налоговые обязательства общества (стр. 5-6 апелляционной жалобы) и у суда апелляционной инстанции нет оснований отвергать правомерность подхода заявителя к расчетам.

По мнению суда первой инстанции, факт установления налоговым органом занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2007-2009 гг. влечет привлечение общества к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 409 676 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 18.01.2001 N 6-О, под неуплатой или неполной уплатой сумм налога в результате не только занижения налоговой базы, но и иного неправомерного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), имеется в виду занижение или сокрытие доходов, сокрытие объектов налогообложения, отсутствия учета доходов, расходов и объектов налогообложения. Основным квалифицирующим признаком правонарушения является занижение налогооблагаемой базы, повлекшее неуплату или неполную уплату налога.

Следовательно, применение п. 1 ст. 122 НК РФ возможно только в случае, если налогоплательщиком совершено неправомерное действие или бездействие, повлекшее за собой занижение налогооблагаемой базы или сокрытие доходов.

Доказательств неправомерных действий (бездействия) общества, направленных на неуплату налога, налоговым органом не представлено.

Документы, запрошенные инспекцией в обоснование размера заявленных обществом доходов и расходов за период с 2007 г. по 2009 г. заявителем не представлены налоговому органу в срок в связи с их утратой в результате пожара. Это обстоятельство материалами дела установлено. Факт пожара и невозможность представления первичных документов не оспаривается налоговым органом.

Инспекцией также не представлены доказательства, свидетельствующие об отказе либо уклонении общества от представления документов.

В соответствии со ст. 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности при отсутствии события налогового правонарушения.

Непредставление обществом по требованиям налогового органа документов, подтверждающих фактически понесенные расходы, само по себе не свидетельствует о занижении налоговой базы по налогу на прибыль или о неправильном исчислении данного налога, подлежащего уплате в бюджет, а, следовательно, не образует состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена п. 1 ст. 122 НК РФ.

Данная приведенная обществом позиция подтверждается арбитражной практикой: постановления ФАС Московского округа от 04.02.2009 N КА-А40/162-09, ФАС Западно-Сибирского округа от 23.04.2007 N Ф04-2374/2007(33563-А27-14), ФАС Уральского округа от 18.12.2006 N Ф09-11150/06-С2 и др.

Таким образом, вывод суда о наличии оснований для привлечения общества к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 409 676 руб., не соответствует нормам налогового законодательства и фактическим обстоятельствам дела.

Суд первой инстанции ненадлежащим образом установил фактические обстоятельства по делу, выводы суда не соответствуют имеющимся в деле доказательствам., судом неправильно применены нормы материального права, что повлекло принятие незаконного и необоснованного решения.

Решение суда подлежит отмене.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266-271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.02.2012 по делу N А40-101204/11-90-433 изменить.

Отменить решение суда в части отказа ООО "АФТ+" в признании недействительным решения ИФНС России N 34 по г. Москве от 01.03.2011 N39/1-р "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль в сумме 2 048 380 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 470 686 руб., привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 409 676 руб., а также в части взыскания государственной пошлины по заявлению в сумме 500 руб.

Признать недействительным решение ИФНС России N 34 по г. Москве от 01.03.2011 N39/1-р "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль в сумме 2 048 380 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 470 686 руб., привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 409 676 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ИФНС России N 34 по г. Москве в пользу ООО "АФТ+" расходы по уплате государственной пошлины по заявлению в сумме 2 000 руб. и по апелляционной жалобе в сумме 2 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи:

Т.Т. Маркова Л.Г. Яковлева