Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 мая 2012 г. N 09АП-9217/12

Москва

2 мая 2012 г.

Дело N А40-161/11-60-1

Резолютивная часть постановления объявлена 27.04.2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 02.05.2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: И.А. Титовой

Судей: П.А. Порывкина, М.Ф. Сабировой

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Л. Сивоконевым

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Пелискер"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.02.2012 г..

по делу N А40-161/11-60-1, принятое судьей Ю.А. Скачковой

по иску (заявлению) ООО "Пелискер" (ОГРН 1027739230430) адрес: 115280, г. Москва, Тюфелева роща, д.22

к Департаменту строительства города Москвы (ОГРН 10444608673304) адрес:107031, г. Москва, Б. Дмитровка, д.16, стр.2

3-и лица: ГУП г. Москвы "Дирекция заказчика "Гидромост", ООО "ТехноСтрой"

о взыскании долга и процентов

При участии в судебном заседании:

От истца: Н.С. Курашенко по доверенности от 25.05.2011 г.., А.В. Истратова по доверенности от 30.09.2011 г..

От ответчика: С.В. Медведева по доверенности от 25.01.2012 г..

От третьих лиц: не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Пелискер" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Департаменту строительства города Москвы о взыскании 32 000 000 руб. долга по государственному контракту от 29.06.2007 N ДЭПР/189-02-07 и 2 193 596 руб. 99 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено государственное унитарное предприятие города Москвы "Дирекция заказчика "Гидромост" и Общество с ограниченной ответственностью "ТехноСтрой".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02 июня 2011 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2011 года, в удовлетворении иска отказано при выводах суда о том, что Департамент является ненадлежащим ответчиком по заявленным в рамках настоящего дела требованиям. Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 21.11.2011 года решение Арбитражного суда г. Москвы и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда отменены, дело передано на новое рассмотрение.

Отменяя принятые по делу судебные акты, суд кассационной инстанции указал на необходимость суду первой инстанции на основе толкования условий контракта по правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации правильно определить характер взаимоотношений сторон, установить лицо, на котором лежит обязанность по оплате выполненных работ и при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права, с учетом доводов и возражений участвующих в деле лиц, принять законное и обоснованное решение.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.02.2012 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

ООО "Пелискер", не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на то, что суд первой инстанции необоснованно не провел строительную экспертизу дл выяснения объема выполненных работ..

Представитель истца в в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, проставил письменные пояснения.

Представители третьих лиц, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в о порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, 29.06.2007 между Департаментом экономической политики и развития города Москвы (государственный заказчик), ГУП г. Москвы "Дирекция заказчика "Гидромост" (заказчик) и ООО "Пелискер" (подрядчик) заключен государственный контракт N ДЭПР/189-02-07, предметом которого является реализация инвестиционного проекта по установке экраноплана и десантного катера в акватории Химкинского водохранилища (II этап создания Культурно-мемориального комплекса истории ВМФ России).

В соответствии с п. 1.4 контракта государственный заказчик осуществляет финансирование инвестиционного проекта, заказчик - организацию выполнения работ, а подрядчик - строительство и сдачу готового в эксплуатацию объекта по акту приемочной комиссии в соответствии с МГСН 8.01-00 (раздел 5).

Соглашением от 26.02.2008 права и обязанности государственного заказчика по государственному контракту перешли от Департамента экономической политики и развития города Москвы к ответчику - Департаменту строительства города Москвы.

В соответствии с п. 2.1 государственного контракта N ДЭПР/189-02-07 предварительная стоимость работ по контракту составляет 79 500 000, в том числе НДС 18% 12 127 118,64.

Согласно п. 2.2. контракта, стоимость работ корректируется после утверждения проектно-сметной документации с учетом предложенного победителем конкурса процента снижения. Соответственно, твердая договорная цена оформляется после утверждения проектно-сметной документации.

Дополнительным соглашением N 2 от 03.04.2009 г.. пункт 2.1. Контракта изложен в следующей редакции: "Стоимость работ по утвержденной Мосгосэкспертизой проектно-сметной документации, с учетом 2% тендерного снижения составляет 283 341 020,00 руб., в том числе НДС 18% - 43 221 511,52 руб., в соответствии с протоколом твердой договорной цены, в части затрат, относящихся к деятельности Генерального подрядчика (Приложение N 1), являющимся неотъемлемой частью дополнительного соглашения.

Стоимость работ в сумме 283 341 020,00 руб. с указанием наименования работ и затрат отражена в Протоколе согласования твердой договорной цены на строительство объекта (приложение к дополнительному соглашению N 2).

Истец ссылается на то, что в протоколе сторонами неправильно определена общая стоимость работ, составившая фактически 315 млн. руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции правомерно данная ссылка признана необоснованной. Истец ссылается, что в протокол ошибочно включены работы на сумму 12 796, 40 тыс. руб. (работы по результатам дефектации механизмов, систем, устройств и корпусных конструкций экраноплана и десантного катера на воздушной подушке, устройство молниезащиты, удаление экологически опасных жидкостей и газов, изготовление устройств стопорения подвижных элементов и консервация силовых элементов (закл. N МКЭ-28-421/8(0)-1 от 31.10.08))и считает, что выполнение данных работ не относилось к обязанностям истца, однако исключение данных работ из протокола не приводит к уменьшению их стоимости, т.к. работы фактически выполнены истцом на 315 млн. руб.

Обращаясь с настоящими требованиями, истец ссылается на то, что стоимость работ в размере 315 млн. руб. подтверждена заключением и актом Контрольно-ревизионного управления Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований исходя из следующего.

Согласно п.1.1. дополнительного соглашения N 2 стоимость работ определена по утвержденной Мосгосэкспертизой проектно-сметной документации.

Согласно заключению Мосгосэкспертизы (т. 2 л.д. 79-101), письму Мосгосэкспертизы от 29.12.09 N МГЭ-21-4259/9-(0)-1 (т. 2 л.д. 100) указанные работы на сумму 12 796,4 тыс. руб. включены во 2-ю очередь работ.

Протокол согласования твердой договорной цены на строительство объекта (приложение к д/с N 2) подписан истцом без замечаний.

Кроме того, Контрольно-ревизионное управление Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы выявило завышение объемов фактически выполненных работ на 27 763 721,99 руб. (т. 2 л.д. 126, 131).

Согласно п.п. 5.2.11 и 5.2.13 контракта заказчик обязан проверить стоимость и качество работ и произвести их приемку. Оплатить выполненные работы за счет средств, поступающих от государственного заказчика, в соответствии с титульным списком и квартальным лимитом финансирования, в пределах согласованной твердой договорной цены, годового лимита финансирования и в соответствии с условиями, явившимися основанием для признания подрядчика победителем конкурса на строительство объекта по настоящему контракту.

Согласно п. 5.1.1 контракта Государственный заказчик обеспечивает ежемесячное финансирование строительства Объекта в объеме и сроки, определенные утвержденными титульными списками стройки и Контрактом на основании графика производства работ и протокола твердой договорной цены.

Согласно п. 5.1.7 Государственный заказчик производит окончательный расчет за выполненные по Контракту работы в порядке, установленном в разделе 12 Контракта.

Суд первой инстанции, исполняя указания суда кассационной инстанции установил, что, исходя из условий п. 5.1.1, п. 5.1.7, раздела 12 государственного контракта N ДЭПР/189-02-07, с учетом положений статьи 431 ГК РФ, обязанность по финансированию лежит на Государственном заказчике - ответчике.

Согласно п. 12.4 контракта Заказчик до пятого числа месяца, следующего за отчетным, представляет Государственному заказчику отчет об объемах выполненных работ за прошедший месяц, об использовании финансовых ресурсов и кредиторской задолженности Заказчика по Объекту. Согласование (утверждение) отчета Государственным заказчиком является основанием для подготовки и представления реестров платежей.

В связи с чем, заключая контракт, истец согласился с условием о том, что исполнение ответчиком обязанности по оплате обусловлено наличием соответствующего отчета, обязанность по составлению которого лежит не на истце, а на третьем лице - ГУП города Москвы "Дирекция заказчика "Гидромост".

Соответствующий отчет на 32 000 000 руб. в материалы дела не представлен.

В судебном заседании истец пояснил, что работы были выполнены в мае 2009 г.. по справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 на 212 000 000 руб. (указанная справка в материалы дела не представлена). Впоследствии сумма была скорректирована на 32 000 000 руб. и оформлена справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 за март 2010 г..

Представленный в материалв дела документы, свидетельствуют о том, что работы по результатам дефектации механизмов, систем, устройств и корпусных конструкций экраноплана и десантного катера на воздушной подушке, устройство молниезащиты, удаление экологически опасных жидкостей и газов, изготовление устройств стопорения подвижных элементов и консервация силовых элементов, указанные в протоколе согласования твердой договорной цены на строительство объекта (приложение к д/с N 2) выполнены ООО "Технострой".

В судебном заседании суда первой инстанции истцом заявлено ходатайство о проведении строительной экспертизы.

Протокольным определением суд отказал в назначении судебной строительной экспертизы, поскольку, согласно пояснениям истца, выполнение работ фактически окончено в мае 2009 г.. Сведениями о состоянии объекта на дату судебного заседания -14.02.2011 г.., а также доказательствами того, что с мая 2009 на объекте не проводились работы, отсутствуют, в связи с чем судом первой инстанции правомерно отказанов удовлетворении ходатайства.

Ответчик на основании представленных третьим лицом - ГУП "Дирекция заказчика "Гидромост" в соответствии с п. 12.4 контракта отчетов об объемах выполненных работ по состоянию на 31.12.2009 г.. осуществлял финансирование выполненных работ, которое с учетом произведенного финансирования Депаратментом экономической политики и развития города Москвы, составило общую сумму 250 958 000 руб. (т. 3 л.д. 41-46), что не оспаривается сторонами.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено, что сумма произведенной ответчиком оплаты соответствует стоимости работ в отчетах Заказчика, согласованных ответчиком, Генеральным заказчиком, как это предусмотрено п. 12.4. контракта.

В отсутствие отчета, оформленного согласно п.12.4. контракта, на работы в спорной сумме, у истца отсутствуют основания для вывода о том, что работы на 32 млн. руб. были фактически выполнены истцом.

Обязанность ответчика по оплате работ, не подтвержденных соответствующими отчетами, договором не предусмотрена.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы в обжалуемой части.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.02.2012 г.. по делу N А40-161/11-60-1 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Пелискер" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

И.А. Титова

Судьи

П.А. Порывкин М.Ф. Сабирова