Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 мая 2012 г. N 17АП-2903/12

г. Пермь

N 17АП-2903/2012-АК

3 мая 2012 г.

А60-36999/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 мая 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Полевщиковой С. Н.

судей Борзенковой И.В., Голубцова В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бакулиной Е.В.

при участии:

от заявителя ОАО "КОКСОХИММОНТАЖ-ТАГИЛ" (ОГРН 1026601371720, ИНН 6669011580): Игошев М.С., паспорт, представитель по доверенности от 18.04.2012 N 28/12ЮР; Черный А.В., удостоверение адвоката, представитель по доверенности от 12.01.2012 N 12/ЮР;

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 16 по Свердловской области (ОГРН 1046601240773, ИНН 6623000850): Гордиенко Е.И., служебное удостоверение, представитель по доверенности от 13.01.2010 N 05-13/00399;

Рысаева Г.Н., служебное удостоверение, представитель по доверенности от 10.11.2010 N 05-13/27914

от третьих лиц: 1) ООО "Новатор": не явился, извещен надлежащим образом; 2) ООО "РемСтройМонтаж": Головков С.П., удостоверение адвоката, представитель по доверенности от 10.01.2012,

3) "DON Equipment CC": Головков С.П., удостоверение адвоката, представитель по доверенности от 19.12.2011 N 1;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя ОАО "КОКСОХИММОНТАЖ-ТАГИЛ"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 26 января 2012 года

по делу N А60-36999/2011,

принятое судьей Ремезовой Н.И.

по заявлению ОАО "КОКСОХИММОНТАЖ-ТАГИЛ"

к Межрайонной ИФНС России N 16 по Свердловской области

третьи лица: 1) ООО "Новатор", 2) ООО "РемСтройМонтаж", 3) "DON Equipment CC"

о признании недействительным ненормативного акта (решения инспекции)

установил:

Открытое акционерное общество "КОКСОХИММОНТАЖ-ТАГИЛ" (далее - общество, ОАО "КХМ-ТАГИЛ", заявитель) с учетом принятого судом первой инстанции в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнения., обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Свердловской области (далее - инспекция, налоговый орган) N 17-25/43 от 17.06.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- доначисления налога на прибыль организаций в общей сумме 15 792 859 руб., в том числе: за 2007 год в сумме 403 196 руб. в связи с непринятием расходов по оплате выполненных работ ООО "Новатор", за 2008 год в сумме 15 389 663 руб., включая: 1 682 415 руб. в связи с непринятием расходов по оплате выполненных работ ООО "РемСтройМонтаж" и 13 707 248 руб. в связи с непринятием расходов по оплате услуг, оказанных Компанией "Don Equipment СС";

- доначисления налога на добавленную стоимость в общей сумме 11 569 594 руб., в том числе: за 2007 год в сумме 318 312 руб. в связи с выводами о неправомерном налоговом вычете по НДС по счетам-фактурам, оформленным от ООО "Новатор", включая 405 66 руб. в июле 2007 г..; 251 965 руб. в сентябре 2007 г..; 25 781 руб. в ноябре 2007 г.., за 2008 год в сумме 11 251 282 руб. в связи с выводами о неправомерном налоговом вычете: 970 845 руб. (с учетом излишне уплаченного НДС в сумме 66 354 руб.), в связи с выводами о неправомерном налоговом вычете НДС в сумме 1 327 085 руб. по счетам-фактурам, оформленным от ООО "РемСтройМонтаж", включая: 113 400 руб. во 2 квартале 2008 г..; 305 143 руб. в 3 квартале 2008 г..; 908 542 руб. в 4 квартале 2008 г.., 10 280 437 руб. в связи с выводами о неправомерном налоговом вычете НДС в сумме 10 280 437 руб., по договору с Компанией DON Equipment СС, включая 5 780 432 руб. во 2 квартале 2008 г..; 4 500 005 руб. в 3 квартале 2008 г.., а также в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в сумме 3 158 572 руб., за неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 2 313 919 руб. и начисления соответствующий пеней по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 26 января 2012 года заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Суд возвратил обществу излишне уплаченную по платежному поручению N 663 от 21.09.2011 государственную пошлину в размере 2000 рублей, указал, что обеспечительные меры, принятые определением суда от 30.09.2011, продолжают действовать до вступления настоящего решения в законную силу.

Не согласившись с судебным актом, ОАО "КХМ-ТАГИЛ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить, считая, что выводы суда первой инстанции, изложенные в судебном акте, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам.

В частности, по сделке, связанной с выполнением субподрядчиком ООО "Новатор" для ОАО "КХМ-ТАГИЛ" строительно-монтажных работ по договору N 8/07/54/07 от 30.05.2007 на объекте ФКП "НТИИМ", заявитель жалобы ссылается на реальность выполненных работ, а так же на наличие у ОАО "КХМ-ТАГИЛ" соответствующей гражданскому и налоговому законодательству документации (договор, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, счета-фактуры) и на оплату выполненной работы.

Также общество ссылается на необоснованность вывода суда первой инстанции об отсутствии доказательств, подтверждающих передачу проектно-сметной документации от заявителя субподрядчику.

Заявитель указывает на то, что проектно-сметная документация между сторонами согласована в дополнительном соглашении от 07.08.2007 к договору N 8/07/54/07 от 30.05.2007, в котором указаны виды работ и сметы, а ее передача осуществлялась посредством обмена письмами, в том числе письмо ФКП "НТИИМ" N 14-1051 от 13.06.2007, письмо ОАО "КХМ-ТАГИЛ" N 711 от 15.06.2007 и письмо ООО "Новатор" N 29 от 15.06.2007.

Полагает, что отсутствие журнала учета выполненных работ по строительно-монтажным работам, не может подтверждать факт нереальности работ на объекте ФКП "НТИИМ".

Настаивает на том, что вывод суда первой инстанции о подписании документов неуполномоченным лицом Сорокиным С.П., противоречит доказательствам, так как, заявителем суду первой инстанции представлена объяснительная от 19.01.2012 начальника договорного отдела Денисовой Е.С., в которой она подтвердила, что Денисов Е.С. пописывал договор и документы на основании генеральной доверенности от 11.01.2007, которая утеряна.

Считает, что судом первой инстанции не дана оценка ответу ФКП "НТИИМ" о том, что пропуска на территорию предприятия выдавались, в том числе и работникам ОАО "КХМ-ТАГИЛ" и ООО "Новатор".

Указывает, что в перечне лиц, получавших пропуска на территорию ФКП "НТИИМ", содержатся данные о лицах, которые никогда не состояли в трудовых отношениях с ОАО "КХМ-ТАГИЛ", с его дочерними и зависимыми обществами, а, следовательно, физические лица могли выполнять спорные работы от имени ООО "Новатор".

Полагает, что налоговым органом не представлено достаточных доказательств того, что контрагент ООО "Новатор" является недобросовестным налогоплательщиком и что у него отсутствуют квалифицированный персонал и производственные мощности.

Считает, что, наоборот, наличие у ООО "Новатор" лицензии на осуществление деятельности в области строительства, свидетельствует о наличии у него квалифицированного персонала и необходимых материальных ресурсов.

Полагает возможным в качестве одного из доказательства реальности выполнения работ принять во внимание вступивший в законную силу судебный акт по делу N А60-33651/2010, в котором установлено, что ООО "Новатор" выполнило строительно-монтажные работы.

Информирует о том, что при проверке вопроса об обоснованности выбора данной организации в качестве субподрядчика судом первой инстанции не оценены письмо ФКП "НТИИМ" от 13.06.2007 N 14-1051, письмо ОАО "КХМ-ТАГИЛ" N 711 от 15.06.20007 и письмо ООО "Новатор" N 29 от 15.06.2007.

По сделке, связанной с выполнением субподрядчиком ООО "РемСтройМонтаж" для ОАО "КХМ-ТАГИЛ" строительно-монтажных работ по договору N 8/07/54/07 от 05.05.2007 на объекте ООО "Мечел-Кокс", заявитель жалобы ссылается также на реальное исполнение договора, на наличие у заявителя надлежаще оформленной документации (договор, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, счета-фактуры) и на оплату выполненной работы.

Настаивает на отсутствие в деле доказательств, подтверждающих вывод суда первой инстанции о том, что привлеченные ООО "РемСтройМонтаж" к работе организации (ООО "Профи", ООО "СтройКом", ООО "СтройМашТрейд"), не могли выполнить спорные работы ввиду отсутствия у них квалифицированного персонала и технической возможности.

Полагает, что информация о данных организациях не имеет отношения к делу, так как ОАО "КХМ-ТАГИЛ" не состоял с ними в договорных отношениях.

По мнению заявителя жалобы, несоответствие актов приемки выполненных работ по датам, не может свидетельствовать о формальном документообороте, поскольку акты с субподрядчиком подписаны заявителем позднее только после того, как субподрядчик представил сопутствующую документацию (акты на скрытые работы, накладные на материалы).

Ссылается на то, что судом первой инстанции в решении не указаны мотивы, по которым отвергнуты показания бывшего директора ООО "РемСтройМонтаж" Лопатина С.А., Белоусова С.В. и Кочетова М.А.

Указывает, что не подтверждается ответом ИФНС России по Метеллургическому району г. Челябинска суждение суда о том, что пропуска на территорию ООО "Мечел-Кокс" выдавались только по заявкам ОАО "КХМ-ТАГИЛ" работникам ООО "КХМ Металлист", ООО "КХМ 4", ОАО "КХМ-Тагил".

По сделке, связанной с оказанием Компанией "Don Equipment СС" для общества услуг подбора персонала и выполнения работ по договору N 20/08 (МК4/08-1) от 29.01.2008, ОАО "КХМ-ТАГИЛ" ссылается на то, что заявителем представлены доказательств реальности оказанных услуг по подбору персонала, а именно КС-2 и КС-3, переписка, отчеты, акты оказанных услуг, заявки ОАО "КХМ-ТАГИЛ", отрывные части бланка уведомления о прибытии иностранного гражданина или лица без гражданства, показания свидетеля Севальнева В.С., показания Мачуха В.В. (директор Компанией "Don Equipment СС").

Кроме того, настаивает на том, что суд первой инстанции не дал оценки обоснованности или необоснованности применения ОАО "КХМ-Тагил" налогового вычета по НДС, уплаченного ОАО "КХМ-ТАГИЛ" в бюджет в качестве налогового агента Компанией "Don Equipment СС".

Налоговый орган на апелляционную жалобу представил письменный отзыв и объяснения по делу, в которых подробно описывает обстоятельства, установленные им при проведении выездной налоговой проверки и изложенные в оспариваемом решении, и делает вывод о правомерном доначислении ОАО "КХМ-ТАГИЛ" оспариваемых налогов, пени и штрафов по сделкам с ООО "Новатор", ООО "РемСтройМонтаж" и Компанией "Don Equipment СС".

ООО "РемСтройМонтаж" на жалобу представлен письменный отзыв, в котором ООО "РемСтройМонтаж" подтверждает выполнение для ОАО "КХМ-ТАГИЛ" строительно-монтажных работ привлеченными им организациями: ООО "Профи", ООО "СтройКом", ООО "СтройМашТрейд", а также ссылается на показания свидетелей Лопатина С.А., Белоусова С.В. и Кочетова М.А., которые, по его мнению, также подтверждают факт выполнения работ.

Соглашается с доводом заявителя жалобы о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства, на основании которых суд сделал вывод об отсутствии пропусков на территорию объекта, оформленных на работников ООО "РемСтройМонтаж" или на работников субподрядных организаций.

Компанией "Don Equipment СС" на жалобу представлен письменный отзыв, в котором она, так же как и ОАО "КХМ-ТАГИЛ", настаивает на документальном подтверждении расходов по оказанию услуг по подбору персонала.

ООО "Новатор" отзыв на апелляционную жалобу не представило, в судебное заседание не явилось, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции (23.04.2012) представители ОАО "КХМ-ТАГИЛ" поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители инспекции поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, заявили ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Новатор", копии протоколов допроса директора ООО "РемСтройМонтаж" Лопатина С.А. от 28.01.2011 и от 03.02.2011, Панихиной Т.А. от 27.01.2011.

Также представили инспекции представили на обозрение суда апелляционной инстанции копии протоколов допросов иных работников ООО "РемСтройМонтаж" и миграционную карточку на Тубалеву Д.В.

Представитель ООО "РемСтройМонтаж" и Компании "Don Equipment СС" поддержал доводы, изложенные в отзывах на апелляционную жалобу, возражал в приобщении к материалам дела протокола допроса Панихиной Т.А. и выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Новатор", по остальным документам в их приобщении не возражал.

Судом апелляционной инстанции ходатайство инспекции рассмотрено по правилам ст. 159 АПК РФ и с учетом мнения лиц, участвующих в деле, к материалам дела приобщены выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Новатор", в приобщении иных документов - отказано, так как они не нашли отражение в оспариваемом решении.

В соответствии со ст. 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 26.04.2012 до 09 час. 45 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда при явке лиц, участвующих в деле, за исключением ООО "Новатор".

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, инспекцией в период с 15.06.2010 по 07.02.2011 проведена выездная налоговая проверка ОАО "КХМ-ТАГИЛ", по результатам которой, налоговым органом составлен акт N 17-24/29 от 07.04.2011 и с учетом возражений по акту, результатов дополнительных мероприятий налогового контроля и в присутствии представителей заявителя вынесено решение N 17-25/43 от 17.06.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которое решением УФНС России по Свердловской области N 1031/11 от 02.09.2011 оставлено без изменения.

Не согласившись с решением инспекции N 17-25/43 от 17.06.2011, ОАО "КХМ-ТАГИЛ оспорило его в судебном порядке.

Разрешая спор, суд первой инстанции не усмотрел правовых оснований для признания решения инспекции не соответствующим Налоговому Кодексу Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив содержание апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 247, 252 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, а именно полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Таким образом, одним из условий для включения затрат в расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначные выводы о том, что расходы фактически произведены и сумма произведенных затрат подтверждает факт совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров (работ, услуг).

Согласно п. 1 ст.252 НК РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с Законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Порядок и условия применения налоговых вычетов установлены в ст. ст. 171 и 172 Налогового кодекса РФ.

В силу пунктов 1 и 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Во втором абзаце данной нормы указано, что вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

Судом первой инстанции при исследовании материалов дела установлено, что при осуществлении хозяйственной деятельности ОАО "КХМ-ТАГИЛ" был подписан договор подряда на выполнение ремонтных работ от 30.05.2007 N 08/07/54/07 в редакции протокола разногласий и дополнительного соглашения от 07.08.2007 с ООО "Новатор", в соответствии с которым ООО "Новатор" как субподрядчик обязуется выполнить для ОАО "КХМ-ТАГИЛ" виды работ: монтаж системы отопления на объекте Отдел разработки и производства боеприпасов ударопрочной телеметрии, смета N 61850; реконструкция тепловых сетей механического и гальванического производств, смета N 71920; внутренняя сантехника на объекте производство датчиков высокого давления пороховых газов, смета N 42840.

Кроме того, ОАО "КХМ-ТАГИЛ" был подписан договор подряда на выполнение ремонтных работ от 05.05.2008 N 51/08 с ООО "РемСтройМонтаж", в соответствии с которым ООО "РемСтройМонтаж" как субподрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить общестроительные работы на объекте "реконструкция комплекса коксовой батареи N4", расположенного по адресу - г. Челябинск, ООО "Мечел-Кокс" - в соответствии с утвержденной заказчиком-застройщиком проектно-сметной документацией и сдать их генподрядчику в сроки, установленные договором.

Также ОАО "КХМ-ТАГИЛ" был подписан договор оказания услуг подбора персонала и выполнения работ от 29.01.2008 N 20/08 (МК4/08-1) с Компанией "Don Equipment СС", согласно которому Компания DON Equipment СС" обязуется произвести подбор персонала, имеющего необходимую квалификацию, и выполнить строительно-монтажные работы на объекте "коксовая батарея N4 ООО Мечел-Кокс" г. Челябинск (п. 1.1).

Согласно дополнительного соглашения N 1 без даты к договору N 20/08 (МК4/08-1) от 29.01.2008 общая сумма договора составила 95 344 000 руб., в том числе НДС 14 544 000 руб.

Затраты по ремонтным работам по договору от 30.05.2007 N 08/07/54/07 с ООО "Новатор" в сумме 1 768 403 руб., по договору от 05.05.2008 N 51/08 с ООО "РемСтройМонтаж" в сумме 7 372 697 руб. и по договору от 29.01.2008 N 20/08 (МК4/08-1) с Компанией "Don Equipment СС" в сумме 57 113 536 руб. включены ОАО "КХМ-ТАГИЛ" в состав расходов, связанных с производством и реализацией.

По указанным хозяйственным операциям ОАО "КХМ-ТАГИЛ" также заявлены налоговые вычеты по НДС в сумме 318 312 руб. (ООО "Новатор"), в сумме 1 327 085 руб. (ООО "РемСтройМонтаж").

Кроме того, счета-фактуры на общую сумму 67 393 937 руб., выставленные Компанией "Don Equipment СС", приняты ОАО "КХМ-ТАГИЛ" к учету, ОАО "КХМ-ТАГИЛ" как налоговым агентом с суммы доходов удержан и уплачен в бюджет НДС в размере 10 280 437 руб. (67 393 937 руб. х 18/118).

В налоговых декларациях по НДС за налоговые периоды 2008 года ОАО "КХМ-ТАГИЛ" заявлены налоговый вычет в сумме 10 280 437 руб., в том числе за 2 квартал - 5 780 432 руб., 3 квартал - 4 500 005 руб.

Полученные от указанных контрагентов документы были представлены заявителем в подтверждение обоснованности заявленных налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль.

Данные документы налоговым органом в подтверждение обоснованности вычетов и расходов не приняты, поскольку они с учетом установленных налоговым органом в ходе проведения выездной проверки обстоятельств, по мнению инспекции, не отвечают признакам достоверности, не подтверждают реального совершения операций со спорными контрагентами.

По результатам оценки имеющихся в деле доказательств их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции согласился с позицией налогового органа о том, что обществом при выборе контрагентов не проявлена разумная степень осмотрительности и осторожности, привлеченные заявителем контрагенты не выполняли, и не оказывали для заявителя спорные работы и услуги, представленные документы содержат недостоверные и противоречивые сведения.

В соответствии с правовой позицией Пленума ВАС РФ, выраженной в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей указанного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В связи с изложенным при рассмотрении настоящего спора суд устанавливает, действовал ли налогоплательщик в рамках деятельности, направленной на извлечение прибыли или иной выгоды от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, или же он преследовал единственную цель - получение налоговых выгод.

Положения пункта 4 Постановления направлены на пресечение уклонений от налогообложения, когда заключаются сделки и совершаются операции исключительно ради получения налоговой выгоды.

Совершение операций, рассчитанных на получение дохода за счет средств бюджета, не может рассматриваться как законная предпринимательская деятельность и, следовательно, не является основанием для применения тех норм налогового законодательства, которые регулируют налоговые последствия действий, совершенных в рамках реальной предпринимательской деятельности

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано (пункт 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

В частности, о необоснованности получения налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Суд первой инстанции обосновано пришел к выводу о том, что представленные ОАО "КХМ-ТАГИЛ" документы по сделкам с ООО "Новатор", ООО "РемСтройМонтаж" и Компанией "Don Equipment СС" содержат недостоверные сведения в связи с тем, что данные контрагенты не выполняли и не оказывали для ОАО "КХМ-ТАГИЛ" спорные работы и услуги.

Делая вывод о нереальности совершения хозяйственных операций с ООО "Новатор", суд первой инстанции исходил из отсутствия в деле локальных сметных расчетов по выполненным работам и технической документации, которые в соответствии с условиями договора подряда обязательны к составлению и на основании которых подлежали выполнению спорные работы.

Довод заявителя жалобы о том, что проектно-сметная документация между сторонами согласована в дополнительном соглашении от 07.08.2007 к договору N 8/07/54/07 от 30.05.2007, в котором указаны виды работ и сметы, а ее передача осуществлялась посредством обмена письмами, в том числе, письмо ФКП "НТИИМ" N 14-1051 от 13.06.2007, письмо ОАО "КХМ-ТАГИЛ" N 711 от 15.06.2007 и письмо ООО "Новатор" N 29 от 15.06.2007, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Между тем материалы дела не содержат сметы, согласованные как со стороны ОАО "КХМ-ТАГИЛ", так и со стороны ООО Новатор".

Наличие в договоре N 8/07/54/07 от 30.05.2007 ссылки на номера смет, а также письма не могут являться заменой документа - сметы, на основании которой и осуществляются строительные работы.

Не являются доказательством согласования и передачи смет письма ФКП "НТИИМ" от 13.06.2007 N 14-1051, письмо ОАО "КХМ-ТАГИЛ" N 711 от 15.06.2007 и письмо ООО "Новатор" N 29 от 15.06.2007, поскольку их содержание свидетельствует лишь о наличии между сторонами разногласий в части некоторых условий, окончательного решение по спорным вопросам не достигнуто.

Кроме того, по условиям п. 4.2.5 Государственного контракта на генеральный подряд N 1/07 от 27.07.2007 ОАО "КХМ-ТАГИЛ" принял на себя обязательства вести журнал производства работ, в котором отражается весь ход фактического производства работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ.

Аналогичные условия содержит п. 4.14 договора субподряда, заключенного с ООО "Новатор".

Однако указанные документы заявителем также не представлено.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что акты о приемке выполненных работ, подписанные с ООО "Новатор", не содержат обязательных реквизитов, утвержденных Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100, в частности, в актах за 2007 год не указан объект, на котором выполняются работы, отсутствует дата и номер договора, во исполнение которого выполняются заявляемые работы.

В справках о стоимости выполненных работ и затрат, подписанных с ООО "Новатор", отсутствует ссылка на акты выполненных работ, на основании которых они составлены, отсутствует расшифровки подписей, а также имеется несоответствие в суммах по одним и тем же видам работ, указанных в актах и справках.

Кроме того, виды работ, отраженные в актах, принятых к учету по контрагенту ООО "Новатор": б/н от 19.09.2007, б/н от 30.09.2007 были ранее сданы ОАО "КХМ-Тагил" заказчику - ФКП "НТИИМ" (31.08.2007 N 58/1, N 58/2; 06.09.2007 N 81/2).

Работниками, которым заказчик ФКП "НТИИМ" в 2007 году представлял пропуска на режимную территорию ФКП "НТИИМ", являлись работники организаций ООО "КХМ Земстрой", ООО "КХМ 1", ООО "КХМ 3", ООО "КХМ 5", ООО "КХМ 6", ООО " КХМ Механизация", ОАО "КХМ-ТАГИЛ".

Размер доли ОАО "КХМ-ТАГИЛ" в уставном капитале ООО "КХМ Земстрой", ООО "КХМ 1", ООО "КХМ 3", ООО "КХМ 5", ООО "КХМ 6", ООО " КХМ Механизация" составляет более 20 %, в связи с чем, данные организации в силу пп. 1 п. 1 ст. 20 НК РФ являются взаимозависимыми.

Заявитель жалобы ссылается на то, что в перечне лиц, получавших пропуска на территорию ФКП "НТИИМ", содержатся данные о лицах, которые никогда не состояли в трудовых отношениях с ОАО "КХМ-ТАГИЛ", с его дочерними и зависимыми обществами, а, следовательно, физические лица могли выполнять спорные работы от имени ООО "Новатор".

Однако данный довод является лишь предположением заявителя жалобы и не основан на доказательствах.

Какие-либо документы, подтверждающие наличие трудовых или гражданско-правовых отношений указанных в Перечне лиц с ООО "Новатор" в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, налоговым органом установлено, что ООО "Новатор" сведений о доходах физических лиц за 2007-2008 годы в налоговый орган не представляло.

В ИФНС России по Чкаловской району г. Екатеринбурга ООО "Новатор" представляло декларации по единому социальному налогу за 2007 год и 2008 годы с нулевыми показателями.

Операции по выплате заработной платы по расчетному счету у ООО "Новатор" отсутствуют.

Из объяснений Глазырина О.Г., поданных на имя начальника ОМ N 1 УВД по МО "город Екатеринбург", видно, что он никогда руководителем ООО "Новатор" не являлся, в 2004-2005 годах терял свой паспорт (л.д. 5-6, т. 6).

Довод заявителя жалобы о том, что в ответе ФКП "НТИИМ" указано, что пропуска на территорию предприятия выдавались, в том числе и работникам ОАО "КХМ-ТАГИЛ" и ООО "Новатор", не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку согласно данным 2-НДФЛ в перечне указаны работники и иных организаций, а не только ООО "Новатор" и ОАО "КХМ-ТАГИЛ".

Помимо отсутствия у ООО "Новатор" трудового персонала, материалами выездной налоговой проверки подтверждается и отсутствие у субподрядчика материально-технической базы для выполнения строительно-монтажных работ.

А именно, согласно представленного ООО "Новатор" в ИФНС России по Чкаловскому району Екатеринбурга бухгалтерского баланса (форма N 1) за 2007 год, вид деятельности - прочая оптовая торговля (код ОКВЭД 51.70); нематериальные активы, основные средства, финансовые вложения, запасы, НДС по приобретенным ценностям, дебиторская задолженность, капитал и резервы, арендованные основные средства - 0 руб.

По убеждению суда апелляционной инстанции заявитель жалобы ошибочно полагает, что факт получения ООО "Новатор" лицензии подтверждает наличие у него необходимого квалифицированного персонала и производственных мощностей.

Кроме того, согласно информации, полученной налоговой органом, ООО "Новатор" по адресу регистрации (г. Екатеринбург, ул. Ферганская, 16) отсутствует.

Глазырин Олег Геннадьевич и Терентьев Алексей Николаевич, числящиеся в период действия договора подряда руководителями ООО "Новатор", являются еще и руководителями и учредителями других юридических лиц (Глазырин Олег Геннадьевич - в 27-ми организациях, Терентьев Алексей Николаевич - более чем в 30-ти организациях).

Бирюков Константин Евгеньевич, являвшийся в период с 30.12.2005 по 15.07.2007 учредителем ООО "Новатор", является руководителем, учредителем главным бухгалтером еще в более чем 20 организациях.

Движение денежных средств по расчетному счету ООО "Новатор" не характерно для организаций, реально осуществляющих хозяйственную деятельность, поскольку денежные средства не поступают из кассы и в кассу организации для выплаты заработной платы, на хозяйственные расходы, кроме того, не перечисляются в бюджет налоги, не оплачивается аренда помещения и т.п.

Данные обстоятельства ОАО "КХМ-ТАГИЛ" не опровергнуты.

Однако их наличие и иные обстоятельства (отсутствие проектно-сметной документации, пороки в оформлении актов и справок, несоответствие между ними) свидетельствуют о невозможности выполнения ООО "Новатор" строительно-монтажных работ по договору, заключенному с ОАО "КХМ-ТАГИЛ".

Кроме того, документы от имени ООО "Новатор" подписаны неустановленным лицом - Сорокиным С.П., который не является ни руководителем, ни учредителем ООО "Новатор".

Данный факт подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ ООО "Новатор", приобщенной судом апелляционной инстанции.

Объяснительная Денисовой Е.С., в которой ею подтверждается подписание документов от имени ООО "Новатор" Сорокиным С.П. на основании доверенности от 11.01.2007, которая утеряна (л.д. 24, т. 9), обоснованно не принята судом первой инстанции в качестве доказательства подтверждения полномочий Сорокина С.П., поскольку надлежащим доказательством подтверждения полномочий лица является доверенность.

Кроме того, Денисовой Е.С. не дана информация о том, кто именно от имени ООО "Новатор" подписал доверенность.

Являющийся руководителем ООО "Новатор" Глазырин Олег Геннадьевич (период его полномочий с 30.12.2005 по 15.07.2007, дата выдачи доверенности, по словам Денисовой Е.С. 11.01.2007), в объяснениях указывал, что никогда не являлся руководителем ООО "Новатор", следовательно, не выдавал доверенность на имя Сорокина С.П.

Довод заявителя жалобы о том, что реальность хозяйственной операции может быть подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 24.11.2010 по делу N А60-33651/2010-С1, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку, во-первых, обстоятельства по делу не являются преюдициальными, так как, инспекция не являлась участником дела, во-вторых, в рамках дела N А60-33651/2010-С1 не исследовался вопрос порочности представленных в материалы дела документов в совокупности с доводами и доказательствами, полученными инспекцией в ходе настоящей выездной налоговой проверки, в том числе от третьих лиц.

Указание ОАО "КХМ-ТАГИЛ" на то, что ООО "Новатор" был порекомендован заказчиком со ссылкой на справку от 19.01.2012 (л.д. 25), верно не расценено судом первой инстанции в качестве доказательства проявления налогоплательщиком должной степени осторожности и осмотрительности, поскольку справкой подтверждаются обстоятельства, касающиеся 2007 года, однако рекомендаций, касающихся к проверяемому периоду, заявителем не представлено.

Таким образом, указанная совокупность обстоятельств свидетельствуют о нереальности операций по выполнению строительно-монтажных работ именно ООО "Новатор", следовательно, решение инспекции в указанной части является законным и обоснованным.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает и вывод суда первой инстанции об отсутствии в деле доказательств, подтверждающих реальное исполнение договорных отношений привлеченным ООО "РемСтройМонтаж" в части выполнения строительно-монтажных работ на объекте "реконструкция комплекса коксовой батареи N 4", расположенного по адресу - г. Челябинск, ООО "Мечел-Кокс".

Соглашаясь с выводом налогового органа о нереальности работ, суд первой инстанции обоснованно руководствовался тем, что в материалы дела, также как и по контрагенту ООО "Новатор", заявителем не представлены проектно-сметная документация и журнал производства работ, обязательные к составлению по условиям договора.

Лопатин С.А. (руководитель ООО "РемСтройМонтаж") при даче показаний не подтвердил получение от ОАО "КХМ-ТАГИЛ" проектно-сметной документации, указал, что работников и полномочного представителя на объект не направлял.

При каких обстоятельствах был заключен договор субподряда с ОАО "КХМ-ТАГИЛ" Лопатин С.А. не помнит, сообщил, что договор, подписанный директором ОАО "КХМ-ТАГИЛ", ему передали в производственном отделе заявителя, фамилию работника назвать не может.

Также Лопатин С.А. не мог пояснить, какие субподрядные организации привлекались им для выполнения работ, договоров с данными организациями не было, использовалась ли какая-нибудь техника, не знает.

О порядке оформления документов с субподрядными организациями Лопатин С.А. пояснил, что получив документы от ОАО "КХМ-ТАГИЛ", он сообщал по телефону суммы за минусом 2% (его доход) привлеченным им субподрядным организациям, далее субподрядные организации по почте высылали акты выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ (КС-3) и счета-фактуры для отражения в бухгалтерском учете. Сообщил, что фактически ООО "РемСтройМонтаж" являлось посредником.

Лопатин С.А. сообщил, что из субподрядных организаций встречался только с представителем ООО "Профи", который предложил оформить договор на выполнение работ, так как у него были какие-то проблемы с документацией и лицензиями. С представителями иных субподрядных организаций Лопатин С.А. не знаком, документы оформлялись от ООО "Профи", ООО "СтройКом", ООО "СтройМашТрейд". Кем, фактически выполнены работы, пояснить не мог. От имени, какой субподрядной организации оформлялись документы на сумму 4 306 899 руб. и 952 846 руб. ответить не мог.

В судебном заседании Лопатин С.А. также был допрошен в качестве свидетеля, при этом Лопатин С.А. подтвердил ранее данные им показания, сообщив, что им был заключен договор субподряда с ООО "Профи", представителем ООО "Профи" являлся Кочетов М.А., сообщил, что функции контроля за выполнением работ выполняло ОАО "КХМ-Тагил". Лопатин С.А. также указал на другую субподрядную организацию - "СтройМашТрейд", однако по существу отношений пояснений дать не смог.

Кочетов М.А. в ходе допроса указал себя в качестве бригадира фирмы ООО "Профи", сообщил, что поехал в г. Челябинск по предложению Лопатина С.А, с директором ООО "Профи" Русановой Е.Ю. не знаком, официально не трудоустроен, деньги за работу получал в конверте, нигде не расписывался, сообщил, что в бригаде работало 5-6 человек, никакой документации, в том числе технической, не подписывал, работал на объекте с августа по ноябрь 2008 года, точно не помнит. Ход выполнения работ контролировал Еремеев А.Г. (технический директор ОАО "КХМ-ТАГИЛ"), указал, что об окончании работ сообщил Еремеев А.Г.

Допрошенный в качестве свидетеля Еремеев А.Г., работавший в 2008 году в должности технического директора ООО "КХМ-Тагил", сообщил, что огнеупорная кладка на объекте выполнялась в период весна-лето 2008 года. Табель учета рабочего времени им не велся. Не отрицает факт общения с гр. Логатиным, гр. Мачухой.

Белоусов С.В. при даче показаний затруднился перечислить свои обязанности как инженера-экономиста ООО "РемСтройМонтаж" на объекте ООО "Мечел-Кокс", так как на спорный объект не направлялся. Пропуск на объект не получал, также как и Лопатин С.А. указал на то, что полномочных представителей или работников ООО РемСтройМонтаж" на объекте ООО "Мечел" не было.

Кочетов М.А., заявляя о выполнении работ с августа по ноябрь 2008 года, расходы по отношениям с ООО "Профи" приняты ООО "РемСтройМонтаж" в мае 2008 года (п. 176-178 книги покупок ООО "РемСтройМонтаж", акт о приемке выполненных работ за май 2008 года).

Согласно данным ОАО "КХМ-ТАГИЛ" заявка на пропуск Кочетова М.А. на территорию ОАО "Челябинский металлургический комбинат" подана 04.08.2008 N 2/161 (л.д. 36).

При этом в заявке Кочетов М.А. указан как директор.

Данный факт объясняется тем, что с 24.01.2008 и по настоящее время Кочетов М.А. являлся и является директором и учредителем ООО "УралФасад-НТ", которое является контрагентом ОАО "КХМ-ТАГИЛ".

В отношении привлеченных ООО "РемСтройМонтаж" к выполнению работ организаций (ООО "Профи", ООО "СтройКом", ООО "СтройМашТрейд") из представленных налоговым органом данных установлено, что указанные организации по месту регистрации не находятся, налоговую отчетность представляют без начислений, у них отсутствуют необходимые условия для достижения результатов экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, движение денежных средств по расчетным счетам носит транзитный характер.

Таким образом, указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, ООО "РемСтройМонтаж" работы для ОАО "КХМ-ТАГИЛ" не выполняло, фактически контроль за выполнением работ осуществлялся ОАО "КХМ-ТАГИЛ", что следует из показаний Лопатина С.А., Кочетова М.А.

Документы (КС-2, КС-3), счета-фактуры составлялись формально (сначала между ООО "РемСтройМонтаж" и привлеченными им субподрядчиками, а затем уже составлялись между ОАО "КХМ-ТАГИЛ" и ООО "РемСтрой Монтаж").

Отсутствие работников ООО "РемСтройМонтаж", ООО "СтройКом", ООО "Профи", ООО "СтройМашТрейд" на объекте подтверждается также и ответом ИФНС России по Металлургическому району г. Челябинска, из которого следует, что пропуска на территории ООО "Мечел-Кокс" выдавались только по заявкам ОАО "КХМ-ТАГИЛ" работникам последнего, ООО "КХМ-Металлист", ООО "КХМ 4" и гражданам Украины, работникам ООО "РемСтройМонтаж", ООО "СтройКом", ООО "Профи", ООО "СтройМаш-Трейд", а также работникам иных организаций пропуска по заявкам ОАО "КХМ-ТАГИЛ" на территорию ООО "Мечел-Кокс" не оформлялись.

По взаимоотношениям ОАО "КХМ-ТАГИЛ" с Компанией "Don Equipment СС" в части оказания последним для заявителя услуг по подбору персонала и выполнения строительно-монтажных работ на объекте "коксовая батарея N 4 ООО Мечел-Кокс" г. Челябинск, арбитражный апелляционный суд признает вывод суда первой инстанции об отсутствии реальности исполнения договорных отношений между ОАО "КХМ-ТАГИЛ" с Компанией "Don Equipment СС" соответствующим фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В частности, отсутствие факта выполнения Компанией "Don Equipment СС" строительно-монтажных работ на объекте "коксовая батарея N 4 ООО Мечел-Кокс" г. Челябинск подтверждается материалами дела и признается ОАО "КХМ-ТАГИЛ" при даче пояснений в судебном заседании суда первой инстанции от 19.12.2011 и на 13 странице апелляционной жалобы.

Признавая, что иностранная организация не выполняла строительные работы на объекте коксовая батарея N 4 ООО "Мечел-Кокс", ОАО "КХМ-ТАГИЛ" настаивает на том, что Компанией "Don Equipment СС" оказаны услуги по подбору персонала, что, по его мнению, подтверждается КС-2 и КС-3, перепиской, отчетами, актами оказанных услуг, заявками ОАО "КХМ-ТАГИЛ", отрывными частями бланка уведомления о прибытии иностранного гражданина или лица без гражданства, показаниями свидетеля Севальнева В.С. и Мачуха В.В. (директор Компанией "Don Equipment СС").

Проверив доводы заявителя жалобы, суд апелляционной инстанции не может согласиться с тем, что данные доказательства подтверждают реальное оказание Компанией "Don Equipment СС" услуг по подбору персонала на основании следующего.

Так, в частности, в подтверждение предоставления персонала ОАО "КХМ-ТАГИЛ" ссылается на заявку - письмо от 31.01.2008 N 23 на 75 специалистов в срок не позднее 10.02.2008 и на ее исполнение в письмах Компании DON Equipment СС" от 01.02.2008 NDON/KHMT-23, от 04.02.2008 NDON/KHMT-27, от 07.02.2008 NDON/KHMT-28, в которых иностранная организация направляет в адрес заявителя данные на 69 специалистов.

На эти 69 специалистов оформлены табели учета рабочего времени, включая сверхурочные и праздничные дни.

Однако налоговым органом при проведении проверки было установлено, что ни на одного из направляемых исполнителем 69 специалистов ОАО "КХМ-ТАГИЛ" заявки на выдачу пропусков для допуска на объект работ ОАО "Челябинский металлургический комбинат" не оформляло.

В ходе мероприятий дополнительного налогового контроля, ОАО "КХМ-ТАГИЛ" налоговому органу дополнительно представило сопроводительное письмо ОАО "КХМ-Тагил" от 16.06.2011 N 968; письмо NDON/KXMT-335 от 10.06.2011; договор комиссии NМК4 от 10.01.2008 с приложениями; письмо NDON/UA-328 от 20.05.2011.

Согласно письму N DON/UA-328 от 20.05.2011 директор DON Equipment СС В.В. Мачуха обращается к ООО "Мактраст" с просьбой о предоставлении точного перечня работников, направляемых ООО "Мактраст" для выполнения работ по коксовой батареи N 4.

В ответ на письмо ООО "Мактраст" 09.06.2011 направило в адрес DON Equipment СС уточненный перечень персонала, соответствующий заявке ОАО "КХМ-Тагил" в адрес ОАО "Челябинский металлургический комбинат", для прохождения работников на территорию ОАО "Челябинский металлургический комбинат".

Перечни работников из Украины (41 человек) согласно письму ООО "Макротраст" от 09.06.2011 соответствуют заявкам ОАО "КХМ-ТАГИЛ" от 12.03.2008 N 2/24 от 13.03.2008 N 2/26 от 21.04.2008 N 2/58.

Однако доказательств того, что данные лица в период с марта по апрель 2008 года направлялись в адрес ОАО "КХМ-ТАГИЛ", заявителем не представлено.

Согласно объяснениям, представленным уполномоченному лицу ОУФМС России по Челябинской области граждане Украины (все из уточненного списка в 42 специалиста) представили практически однотипные показания, из которых следует, что они прибыли на территорию Челябинской области 15.04.2008 с целью трудоустройства на предприятии ОАО "Мечел-Кокс" в количестве 17-ти человек по приглашению ОАО "Коксохиммонтаж-Тагил" осуществлять трудовую деятельность на территории ОАО "Мечел-Кокс" по ремонту четвертой коксовой батареи начали 18.04.2008 (показания дали Пантелеев А.В., Страхов П.А., Туболев Д.В., Балан Ю.В., Воронин В.В., Шура А.И., Чижик СИ.), еще 18 граждан Украины (Дмитриев И.С., Колесов О.П., Коновалов А.Н., Каменев Н.А., Мазура А.Ф., Омельченко В.В., Фомин В.В., Шерекин И.В., Черный А.А., Черкашин В.Н., Латыш В.В., Белич А.В., Соломеевич А.В., Кандыбор А.Н., Святов СП., Давыдов А.А., Орлов Е.А., Самсонов А.Р.).

В отношении Туболева Д.В. оформлены табели учета рабочего времени (п.70 табеля учета рабочего времени за февраль 2008 г., п.70 сводного табеля учета рабочего времени, соответственно п.70 табелей за март, апрель 2008 г. и т.д.).

Согласно данным табелей учета рабочего времени Туболев Д.В. работал на КБ N 4, начиная с 4 февраля 2008 года 6 дней в неделю (понедельник-пятница по 10 часов, суббота- 8 часов) и, соответственно, отработал в феврале 2008 г. - 214 чел./час. ( в том числе рабочие -152 ч/час, сверхурочно-62 чел./час, аналогично в марте 2008 г. - 248 чел/час. ( в том числе рабочие -152 ч/час, сверхурочно-96 чел./час), в апреле 2008 г. - 232 чел/час. ( в том числе рабочие - 160 ч/час, сверхурочно-72 чел./час). Итого отработал за 3 месяца (февраль- апрель 2008 г.) - 694 человеко/часов.

При этом согласно объяснениям самого Туболева Д.В., отобранным уполномоченным представителем ОУФМС России по Челябинской области 10.06.2008 следует, что гражданин Украины Туболев Дмитрий Викторович прибыл на территорию Челябинской области 15.04.2008 с целью трудоустройства на предприятии ОАО "Мечел-Кокс" по приглашению ОАО "Коксохиммонтаж-Тагил".

Таким образом, указанные обстоятельства в совокупности свидетельствует о формальном документообороте в отсутствие реальности хозяйственных операций, фактически ОАО "Коксохиммонтаж-Тагил" самостоятельно, вне связи с рассматриваемым договором, привлекала граждан Украины для работы на реконструкции Коксовой батареи N 4 ООО "Мечел-Кокс" на территории ОАО "Челябинский металлургический комбинат".

Оснований для переоценки указанных выводов не имеется.

Между тем, арбитражный апелляционный суд считает заслуживающим внимание довод заявителя жалобы о том, что судом первой инстанции не дана оценка суждению заявителя о том. что ОАО "КХМ-Тагил" уплатило НДС в бюджет в качестве налогового агента по сделке с Компанией "Don Equipment СС".

Как следует из материалов дела, компания "Don Equipment СС" не имеет на территории Российской Федерации зарегистрированного представительства и не состоит на учете в налоговых органах РФ в качестве налогоплательщика.

В связи с тем, что Компания "Don Equipment СС" не зарегистрирована на территории Российской Федерации в качестве налогоплательщика, налоговая база по НДС определяется как сумма дохода от операции по реализации товаров (работ, услуг) с учетом налога, который исчисляется налоговым агентом (каковым является ОАО "КХМ-Тагил"), состоящим на учете в налоговых органах (пункты 1, 2 статьи 161 НК РФ).

В соответствии с заключенным между сторонами договором оказания услуг подбора персонала и выполнения работ N 20/08 (МК 4/08-1) от 29.01.2008 г.. и дополнительным соглашением N 1 общая сумма Договора составляет 95 344 000,00 рублей РФ, в том числе НДС 18% - 14 544 000,00 рублей.

В силу пунктом 2.4. ОАО "Коксохиммонтаж-Тагил", поименованное в договоре как "Заказчик", обязалось производить оплату Компании "Don Equipment сс", 'поименованной в договоре как "Исполнитель" работ и услуг в российских рублях прямым банковским переводом на расчетный счет Исполнителя.

Заказчик производит оплату причитающихся Исполнителю денежных средств за вычетом НДС 18%, оплачиваемых Заказчиком в бюджет РФ.

Компанией "Don Equipment сс" были выставлены счета-фактуры.

ОАО "КХМ-Тагил" на основании п. 4 ст.174 НК РФ исполнило обязанности налогового агента, и произвело уплату НДС в бюджет РФ в сумме 10 279 701,88 рублей, что подтверждается платежными поручениями N 27 9 от 26.02.2008 г.., N 466 от 27.03.2008 г.. N 739 от 15.05.2008 г.., N 768 от 03.06.2008 г.., N 867 от 25.06.2008 г.., N 1045 от 01.09.08г.

Указанные суммы НДС включены ОАС "Коксохиммонтаж-Тагил" в налоговые декларации, что подтверждается налоговыми декларациями по налогу на добавленную стоимость за I квартал 2008 г.., за II квартал 2008 г.. за III квартал 2008 г.. (том 6 листы дела 20-2 7);

Налоговый орган полагает, что, предлагая уплатить доначисленный НДС в бюджет по сделки с Компанией "Don Equipment сс" в виду неправомерного применения вычета НДС по выставленным последним счетам-фактурам, двойного взыскания налога не произойдет, поскольку налогоплательщик, в данном случае выступающим налоговым агентом по сделке с Компанией "Don Equipment сс" имеет право обратиться с заявлением о его возврате.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с таким подходом исходя из следующего.

Нсмотря на то, что установленные судами первой и апелляционной инстанциями обстоятельства свидетельствует о формальном документообороте в отсутствие реальности хозяйственных операций ОАО "Коксохиммонтаж-Тагил" с Компанией "Don Equipment сс", налоговая инспекция имела право только доначислить НДС с отражением в карточке лицевого счета недоимки в спорной сумме.

Между тем, указание в решении на доначисление налога и предложение его уплатить порождает в дальнейшем возможность принудительного взыскания налога налоговым органом, что нельзя признать правомерным, поскольку приведет к двойному налогообложению суммы дохода с одной и тоже хозяйственной операции, что повлечет нарушение конституционного принципа однократности налогообложения.

В рассматриваемом случае, лицевой счет, который ведет налоговая инспекция, является формой внутреннего контроля, осуществляемого налоговым органом во исполнение положений ведомственных документов.

Однако содержащаяся в нем информация не может содержать данные, искажающие реальные налоговые обязательства налогоплательщика, в связи с чем, корректировка записей в лицевом счете налогоплательщика производится инспекцией самостоятельно.

Поскольку указание в оспариваемом решении инспекции на доначисление налога и предложение его уплатить, равно как и начисление пени и штрафа при нахождении спорной суммы налога в бюджете РФ, нарушает права налогоплательщика, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для отказа в удовлетворении заявления общества по рассматриваемому выше эпизоду, что влечет отмену решения суда.

В связи с частичным удовлетворением заявленных требований и апелляционной жалобы в соответствии со ст. 110 АПК РФ и Постановлением Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 N 7959/08, с налогового органа в пользу ОАО "КХМ-ТАГИЛ" подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления и апелляционной жалобы в общей сумме 3000 руб. (госпошлина по заявлению 2000 руб. уплачена обществом платежным поручением N 663 от 21.09.2011, госпошлина по жалобе 1000 руб. уплачена обществом платежным поручением N 253 от 24.02.2012).

Излишне уплаченные ОАО "КХМ-ТАГИЛ" 1000 руб. госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобе по платежному поручению N 253 от 24.02.2012 подлежат возврату ОАО "КХМ-ТАГИЛ" из доходов федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 26 января 2012 года по делу N А60-36999/2011 отменить в части, изложив резолютивную часть судебного акта в новой редакции:

"Заявление ОАО "КОКСОХИММОНТАЖ-ТАГИЛ" удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Свердловской области N 17-25/43 от 17.06.2011 г.. о привлечении ОАО "Коксохиммонтаж-Тагил" к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить доначисленный налог на добавленную стоимость равный уплаченному в качестве налогового агента по сделкам с Компанией "Don Equipment СС", соответствующих сумм пени и штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

В остальной части в удовлетворении заявления отказать"

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Свердловской области (ОГРН 1046601240773, ИНН 6623000850) в пользу ОАО "КОКСОХИММОНТАЖ-ТАГИЛ" (ОГРН 1026601371720, ИНН 6669011580) расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления и апелляционной жалобы в размере 3 000 (три тысячи) рублей.

Возвратить ОАО "КОКСОХИММОНТАЖ-ТАГИЛ" (ОГРН 1026601371720, ИНН 6669011580) из доходов федерального бюджета ошибочно уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 000 руб. по п/п от 24.02.2012 N 253.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

С.Н. Полевщикова

Судьи

И.В. Борзенкова В.Г. Голубцов