Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 мая 2012 г. N 09АП-36888/11

г. Москва

N 09АП-36888/2011-АК

10 мая 2012 г.

А40-104008/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03.05.2012

Постановление изготовлено в полном объеме 10.05.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей Д.В.Каменецкого, И.В.Бекетовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.А.Яцевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Росмонтажналадка"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.12.2011

по делу N А40-104008/11-17-917, принятое судьей Поляковой А.Б.,

по заявлению ЗАО "Росмонтажналадка" (ОГРН 1027700361600, 107076, Москва, Матросская тишина, д.23, стр.2)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области,

с участием Военной прокуратуры ракетных войск стратегического назначения,

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя

Сухарева Э.О. по доверенности от 07.09.2010, Сергеева А.С. по доверенности от 20.12.2011, Богун О.В. по доверенности от 08.08.2011,

представители ответчика

не явились, извещены,

представителя прокуратуры

Шатохиной А.А. по доверенности от 20.02.2012,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Росмонтажналадка" (далее также - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 04.08.2011 N 07-23-1365/СЕ/5496 о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ч.3 ст.7.32 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 661 020 руб.

Решением суда от 09.12.2011, принятым по данному делу, в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

При этом суд исходил из того, что оспариваемое постановление и порядок его принятия соответствуют закону, административным органом были установлены событие и состав правонарушения, в том числе вина Общества в совершении вмененного правонарушения. Процедуру и срок привлечения Общества к административной ответственности суд посчитал соблюденными.

Не согласившись с данным решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, считая его незаконным и необоснованным, и удовлетворить заявленные требования. При этом податель жалобы указывает на то, что суд первой инстанции при рассмотрении спора не выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, нарушил нормы материального и процессуального права. А именно, оспаривает вывод суда первой инстанции о наличии у ответчика полномочий на принятие оспариваемого постановления. По мнению заявителя, учитывая специфику государственного контракта, и факт того, что он заключен по итогам проведения закрытого конкурса, таким уполномоченным лицом является Рособоронзаказ. Также считает, что УФАС по Московской области не уполномочен выносить оспариваемое постановление и ввиду того, что спорное дополнительное соглашение заключено в г.Москве, в связи с чем, учитывая положения ч.1 ст.29.5 КоАП РФ, уполномоченным органом по его вынесению является УФАС по г.Москве. Кроме того, заявитель считает, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, а также оспариваемое постановление вынесены с нарушением предусмотренной КоАП РФ процедуры привлечения к ответственности, исходя из того, что лицо, привлекаемое к ответственности, не было извещено о месте и времени совершения данных процессуальных действий. Также указывает на необоснованность вывода суда первой инстанции об отсутствии обстоятельств крайней необходимости, существовавших при заключении дополнительного соглашения.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя ответчика.

Представитель Военной прокуратуры РВСН в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, высказанных в судебном заседании позиций по существу спора лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый акт без изменения, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, 09.08.2010 по результатам закрытого конкурса, проведенного в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" между Министерством обороны Российской Федерации (Заказчик) и ЗАО "Росмонтажналадка" (Исполнитель) заключен государственный контракт N АЗ/10-818 на выполнение профилактических наладочных, ремонтно-восстановительных работ и устранение неисправностей на системах электроснабжения, технических системах и агрегатах объектов РВСН в 2010 году (лот N 18).

12.08.2010 Министерством обороны Российской Федерации и ЗАО "Росмонтажналадка" заключено дополнительное соглашение к указанному государственному контракту, по которому исполнитель вместо исполнения работ согласно техническому заданию N 18 взял на себя обязательства по выполнению работ, предусмотренных техническим заданием N 18/1, в результате чего стоимость работ по контракту увеличилась с 4 860 000 руб. до 5 190 510 руб.

В результате изменений условий государственного контракта были дополнительно израсходованы средства бюджета Российской Федерации в сумме 330510 руб., что подтверждается платежными поручениями: N 52838 от 26.08.2010; N 66473 от 27.10.2010, N 70459 от 15.11.2010; N 77074, N 77075 от 08.12.2010.

По данному факту 18.07.2011 Военной прокуратурой ракетных войск стратегического назначения в отношении ЗАО "Росмонтажналадка" было возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном ч.3 ст.7.32 КоАП РФ.

Материалы административного дела было направлены в Управление Федеральной антимонопольной службы России по Московской области, которым 04.08.2011 вынесено постановление по делу об административном правонарушении N А 07-26-194/11 о привлечении ЗАО "Росмонтажналадка" к административной ответственности, предусмотренной ч.3 ст.7.32 КоАП РФ, в виде взыскания штрафа в размере 661 020 руб.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ЗАО "Росмонтажналадка" в Арбитражный суд г.Москвы с указанными выше требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции правомерно исходил из законности и обоснованности оспариваемого постановления антимонопольного органа о привлечении Общества к административной ответственности.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с ч.3 ст.7.32 КоАП РФ изменение условий контракта на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, в том числе увеличение цены товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена федеральным законом и такое изменение привело к дополнительному расходованию средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации или уменьшению количества поставляемых товаров, объема выполняемых работ, оказываемых услуг для нужд заказчиков, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере двукратного размера дополнительно израсходованных средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации или стоимости товаров, работ, услуг, количество, объем которых уменьшены и которые явились предметами административного правонарушения.

Апелляционный суд считает правомерным вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ЗАО "Росмонтажналадка" события и состава вмененного ему административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.7.32 КоАП РФ.

В силу п.п.1, 2 ст.72 Бюджетного кодекса Российской Федерации размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд производится в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд. Государственные (муниципальные) контракты заключаются и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств.

Согласно ч.4.1 ст.9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании п.2.1 ч.2 ст.55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных ч.ч.4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании ст.56.1 настоящего Федерального закона. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

В соответствии с частью 6 статьи 9 названного Закона в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком, в ходе исполнения контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, на выполнение аварийно-спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, на оказание медицинских, аудиторских услуг вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом.

Государственный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона (ч.3 ст.38 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд").

В настоящем случае в дополнительном соглашении к государственному контракту стороны указали на наличие оснований для увеличения цены контракта, сославшись на ч.6 ст.9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Вместе с тем, какие именно указанные в данной норме обстоятельства возникли после подписания государственного контракта, сторонами не обозначено. Не установлены они и при рассмотрении настоящего спора в суде.

Довод ЗАО "Росмонтажналадка" о наличии данных обстоятельств со ссылкой на письма С. Пороскуна от 16.09.2011, 24.09.2011, не принимается коллегией, поскольку в силу положений ст.68 АПК РФ, указанные письма не могут быть признаны допустимыми доказательствами, подтверждающими эти обстоятельства.

Учитывая, что в данном случае административным органом установлены последствия неправомерного увеличения цены контракта в виде дополнительного расходования средств государственного бюджета, суд апелляционной инстанции считает доказанным наличие события вмененного заявителю правонарушения.

Согласно ч.1 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В настоящем случае Обществом не приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм бюджетного законодательства и законодательства о размещении заказов, при наличии у заявителя такой возможности. Доказательств обратного заявителем в материалы дела не представлено.

Ссылка заявителя на необходимость квалифицировать его действия по ч.2 ст.7.32 КоАП РФ ошибочна, поскольку указанная норма права не предусматривает ответственности юридического лица (а только должностных лиц) за совершенное правонарушение.

В соответствии с ч.1 ст.1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В настоящем случае апелляционный суд считает процедуру привлечения Общества к административной ответственности соблюденной.

Довод ЗАО "Росмонтажналадка" об отсутствии у Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области полномочий на вынесение оспариваемого постановления, поскольку проведенный закрытый конкурс содержал сведения, составляющие государственную тайну, а также, ввиду того, что дополнительное соглашение заключено в г.Москве, не принимается апелляционным судом как несостоятельный.

В соответствии с ч.2 ст.20 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" конкурс на право заключения контракта может быть открытым или закрытым.

Согласно ст.30 Закона закрытый конкурс проводится по согласованию с уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти. Согласование проведения закрытого конкурса осуществляется в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов.

При этом из содержания статьи 30 Закона не следует, что проведение закрытого конкурса всегда обусловлено наличием сведений, составляющих государственную тайну.

Федеральная антимонопольная служба России и ее территориальные органы осуществляют, в том числе, контрольные и надзорные функции при размещении заказов для государственных и муниципальных нужд (п.1 Постановления Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы").

Деятельность Рособоронзаказа распространяется на сферу размещения государственных оборонных заказов и заказов, сведения о которых составляют государственную тайну (п.1 Положения о Федеральной службе по оборонному заказу, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 21.01.2005 N 56с "Вопросы Федеральной службы по оборонному заказу").

Из материалов дела не усматривается, что государственный контракт, заключен по итогам размещения именно государственного оборонного заказа, и что при его размещении использовались сведения, составляющие государственную тайну.

Представленная заявителем в материалы дела переписка Общества с различными организациями не является доказательством наличия в конкурсной документации сведений, составляющих государственную тайну, при том, что конкурсная документация не содержит каких-либо документов, имеющих гриф секретности.

При этом выяснение вопроса о правомерности либо неправомерности проведения закрытого конкурса, не входит в предмет настоящего судебного спора.

При таких обстоятельствах следует сделать вывод о том, что оспариваемое постановление вынесено УФАС по Московской области в пределах компетенции.

Ссылка заявителя на то, что дополнительное соглашение заключено на территории г.Москвы, в связи с чем уполномоченным органом на вынесение постановления являлось Управление ФАС по г.Москве, также признается несостоятельной. Материалами административного дела установлено, что дополнительное соглашение к государственному контракту заключалось, а работы по нему выполнялись на территории Московской области.

С учетом изложенного, дело об административном правонарушении рассмотрено в соответствии со ст.23.66 КоАП РФ, согласно которой органы исполнительной власти, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе статьей 7.32 КоАП РФ.

Довод ЗАО "Росмонтажналадка" о нарушении положений КоАП РФ на стадии возбуждения дела об административном правонарушении, заявленный только в суде апелляционной инстанции, признается судом апелляционной инстанции необоснованным.

Как установлено судом, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено уполномоченным лицом (прокурором), в соответствии с положениями ст.28.4 КоАП РФ, в сроки, предусмотренные ст.28.5 КоАП РФ.

Порядок вынесения постановления, в том числе, положения ч.4.1 ст.28.2 КоАП РФ, вопреки доводам заявителя, соблюден, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами: уведомлением от 06.07.2011 N 427/КР-3369, адресованным генеральному директору ЗАО "Росмонтажналадка", о месте и времени возбуждения дела об административном правонарушении, подписанным старшим помощником военного прокурора РВСН; копией журнала учета исходящих несекретных документов, в котором содержатся сведения о направлении генеральному директору заявителя указанного уведомления (исх. N 3369); рапортом военного прокурора 3 отдела надзора военной прокуратуры РВСН на имя военного прокурора РВСН, в котором сообщается о надлежащем извещении генерального директора ЗАО "Росмонтажналадка" о месте и времени вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Довод Общества о нарушении его прав на защиту ввиду не извещения заблаговременно о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении опровергается материалами дела.

Согласно ч.3 ст.25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если, имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и, если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В данном случае в материалах административного дела имеется ходатайство генерального директора ЗАО "Росмонтажналадка" об отложении рассмотрения дела (том 3 л.д.11), содержащее сведения, свидетельствующие о том, что о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении Общество было уведомлено. Мотивы и сроки отложения в данном ходатайстве не указаны, в связи с чем определением от 04.08.2011 административным органом в его удовлетворении было отказано. Данные обстоятельства подтверждаются и телефонограммой, переданной ответчиком Обществу.

При таких обстоятельствах, с учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда РФ, данных в п.24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", коллегия не усматривает оснований для вывода о нарушении прав и гарантий заявителя, связанных с извещением о месте и времени составления постановления о возбуждении дела и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Срок давности привлечения Общества к ответственности, предусмотренный ст.4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюден.

При таких обстоятельствах вывод суда относительно законности и обоснованности оспариваемого постановления антимонопольного органа правомерен.

Учитывая изложенное, апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.12.2011 по делу N А40-104008/11-17-917 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Пронникова

Судьи

Д.В. Каменецкий И.В. Бекетова