Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 мая 2012 г. N 16АП-918/12

г. Ессентуки

3 мая 2012 г.

Дело N А15-1519/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 мая 2012 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Цигельников И.А., судьи: Афанасьева Л.В., Семенов М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу УФАС по Республике Дагестан на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 10.02.2012 по делу N А15-1519/2011 (судья Алиев А.А.),

по заявлению ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" (ОГРН 1062632029778, г. Пятигорск, ул. Подстанционная, 18)

к УФАС по Республике Дагестан (г. Махачкала, пл. Ленина, 2),

об оспаривании предписания от 05.05.2011,

с участием третьих лиц: ОАО "Дагэнергосеть" (г. Махачкала, ул. Дахадаева, 73 а), ОАО "ДЭСК" (г. Махачкала, ул. Дахадаева, 73), ФАС России (г. Москва, ул. Садовая Кудринская, 11),

при участии в судебном заседании:

от УФАС по Республике Дагестан - Ганиев Р.Д. (доверенность от 15.02.2012);

от ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" - Гасанова С.Э. (доверенность от 20.01.2012)

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о месте и времени проведения судебного заседания;

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" (далее - ОАО "МРСК СК") обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконным и отмене предписания Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан (далее - Управление) от 20.05.2011 N 20-01/1936.

Определением суда от 12.08.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя привлечено ОАО "Дагэнергосеть".

Определением суда от 18.10.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя привлечено ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания" (далее - ОАО "ДЭСК"), на стороне заинтересованного лица Федеральная антимонопольная служба России (далее - ФАС России).

Решением суда от 10.02.2012 требования общества удовлетворены.

Управление обжаловало решение суда в апелляционном порядке, просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт. Управление указало на необоснованность выводов суда о том, что сделка между ОАО "МРСК Северного Кавказа" и ОАО "Дагэнергосеть" требовала последующего уведомления (а не предварительного согласования) антимонопольного органа; о не исследовании Управлением вопроса о доминирующем положении ОАО "МРСК Северного Кавказа" на рынке услуг по передаче электроэнергии в Республике Дагестан; об отсутствии ограничении конкуренции и неусилении доминирующего положения ОАО "МРСК Северного Кавказа" в результате заключения договора N 11/2011.

В отзыве на апелляционную жалобу общество не согласно с доводами управления, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, представителей не направили. Суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в их отсутствие на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, в соответствии с положениями главы 7 Федерального закона or 26.07.2006 N 135-Фз "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) ОАО "МРСК Северного Кавказа" в адрес Управления направлено уведомление о заключении договора от 08.02.2011 N11/2011 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО "Дагэнергосеть".

Управлением принято решение от 20.05.2011 N 20-01/1935, из которого следует, что уведомление ОАО "МРСК Северного Кавказа" принято к сведению с выдачей предписания от 20.05.2011 N 20-01/1936 об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Не согласившись с выданным предписанием ОАО "МРСК Северного Кавказа" обжаловало его в судебном порядке.

Согласно пункту 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Законом N 135-ФЗ устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным Банком Российской Федерации.

Лица, на которых статьями 30 и 31 Закона N 135-ФЗ возложена обязанность уведомлять антимонопольный орган об осуществлении сделок, иных действий, представляют в антимонопольный орган уведомления об осуществлении таких сделок, иных действий (статья 32 Закона).

В соответствии с пунктом 10 статьи 33 Закона N 135-ФЗ в случае, если предусмотренные статьей 30 Закона сделки, иные действия привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, заявитель, представивший соответствующее уведомление в антимонопольный орган, или группа лиц, в которую входит заявитель, обязаны осуществить действия, направленные на обеспечение конкуренции, по предписанию антимонопольного органа, выданному в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона.

При этом антимонопольный орган выдает предписания о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в том числе, по обеспечению в установленном законом порядке или иными нормативными правовыми актами порядке доступа к производственным мощностям или информации, о предоставлении в установленном федеральным законом или иными нормативными актами порядке прав на объекты охраны промышленной собственности, о передаче прав на имущество или о запрете передачи прав на имущество, о предварительном информировании органа о намерении совершить предусмотренные предписанием действия.

Антимонопольный орган вправе в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ выдавать лицам, направившим уведомления, предписания, направленные на обеспечение конкуренции.

В целях осуществления антимонопольным органом государственного контроля в сфере защиты конкуренции в пункте 2 части 1 статьи 23 установлен перечень обязательных для исполнения предписаний, выдаваемых антимонопольным органом лицам, направившим уведомления.

Данный перечень является закрытым и содержит список действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в пункте 2 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме.

Признаки, по которым совокупность физических лиц и (или) юридических лиц признается группой, перечислены в статье 9 Закона N 135-ФЗ.

Согласно пунктам 1 и 3 части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам установленных данной статьей признаков.

Из пункта 1.1 устава ОАО "Дагэнергосеть" следует, что ОАО "Дагэнергосеть" учреждено по решению единственного учредителя ОАО "МРСК Северного Кавказа" (распоряжение ОАО "МРСК Северного Кавказа" от 22.01.2010 N 14р) в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом "Об акционерных обществах", иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и в своей деятельности руководствуется действующим законодательством Российской Федерации и настоящим уставом.

Таким образом, ОАО "МРСК Северного Кавказа" и ОАО "Дагэнергосеть" входят в одну группу лиц, что не оспаривается сторонами.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 28 Закона N 135-ФЗ в случае, если суммарная стоимость активов по последним балансам лица, приобретающего акции (доли), права и (или) имущество, и его группы лиц, лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает семь миллиардов рублей или если их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает десять миллиардов рублей и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает двести пятьдесят миллионов рублей либо если одно из указанных лиц включено в реестр, с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются следующие сделки с акциями (долями), правами и (или) имуществом: приобретение лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности или договора поручения) прав, позволяющих определять условия осуществления зарегистрированным на территории Российской Федерации хозяйствующим субъектом (за исключением финансовой организации) предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа.

Учитывая характер спорного правоотношения и установленные признаки юридических лиц, осуществление ОАО "МРСК Северного Кавказа" функций единоличного исполнительного органа ОАО "Дагэнергосеть" требовало последующее уведомление в порядке, предусмотренном статьей 32 Закона N 135-ФЗ.

Из материалов дела видно, что ОАО "МРСК Северного Кавказа" письмом от 24.02.2011 N МБ-98 уведомило ФАС России о заключении с лицом, входящим в одну группу, договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО "Дагэнергосеть" от 08.02.2011 N 11/2011.

Рассмотрение данного уведомления ФАС России передано в Управление.

По результатам рассмотрения уведомления Управление приняло решение от 20.05.2011 N 20-01/1935, в котором указано, что уведомление принято к сведению с выдачей предписания об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

На основании решения выдано предписание от 20.05.2011 N 20-01/1936.

Предписанием от 20.05.2011 N 20-01/1936 ОАО "МРСК Северного Кавказа" и иным лицам, входящим в группу лиц ОАО "МРСК Северного Кавказа" предписывается в срок 30 дней со дня получения настоящего предписания принять решение о расторжении договора N 11/2011 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа, заключенного 08.02.2011 с ОАО "Дагэнергосеть" в нарушение требований антимонопольного законодательства, о чем уведомить в срок не позднее 10 дней после совершения указанного действия.

Из указанного предписания Управления усматрвиается, что основанием для его выдачи послужили следующие обстоятельства:

- ранее Управление рассмотрело уведомление ОАО "Дагэнергосеть" о заключении договора аренды основных производственных средств и нематериальных активов ОАО "МРСК Северного Кавказа" и приняло уведомление к сведению с выдачей предписания об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции,

- ОАО "МРСК Северного Кавказа" в лице его филиала "Дагэнерго" занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии с долей на рынке более 65 % в границах Республики Дагестан.

При таких обстоятельствах Управление указало на то, что после совершения указанной сделки у ОАО "Дагэнергосеть" возникает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в Республике Дагестан, что приводит к ограничению конкуренции. ОАО "МРСК Северного Кавказа", заключив договор N 11/2011, приобретает права, позволяющие осуществлять функции и полномочия единоличного исполнительного органа ОАО "Дагэнергосеть", в результате чего ОАО "МРСК Северного Кавказа" усиливает свое доминирующее положение на рынке электрической энергии Республики Дагестан и ограничивает конкуренцию на данном рынке. Также, ссылаясь на п. 10.1 договора N 11/2011 Управление указало на то, что до заключения договора заинтересованным лицам необходимо получить предварительное согласие антимонопольного органа на указанную сделку.

Суд первой инстанции правомерно указал на необоснованность доводов Управления в связи с тем, что в соответствии с требованиями части 2 статьи 28, статьи 31 Закона N 135-ФЗ, при заключении юридическими лицами, входящими в группу лиц, спорной сделки требовалось последующее уведомление антимонопольного органа, а не получение предварительного согласия.

Наличие соответствующей оговорки в договоре N 10/2011 не изменяет установленного законом требования, поскольку согласно части 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Обоснованной является ссылка ОАО "МРСК Северного Кавказа" на то обстоятельство, что передача своих основных производственных средств и нематериальных активов (сетевого имущества) в аренду ОАО "Дагэнергосеть" исключает оказание услуг по передаче электрической энергии на товарном рынке, где ранее соответствующие услуги оказывал ОАО "МРСК Северного Кавказа" в лице его филиала "Дагэнерго".

Поскольку филиал "Дагэнерго" и ранее занимал доминирующее положение (в силу естественной монополии) на рынке услуг по передаче электрической энергии в Республике Дагестан, то в связи с передачей сетевого имущества филиала "Дагэнерго" у ОАО "Дагэнергосеть" соответственно и возникает доминирующее положение.

Вывод Управления о том, что данный факт сам по себе ограничивает конкуренцию необоснован.

Управлением не указано, в чем именно состоит ограничение конкуренции. Материалы дела не содержат доказательств того, каким образом передача сетевого хозяйства от одного лица к другому повлияла на конкуренцию и на рынок соответствующих услуг.

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 33 Закона N 135-ФЗ по результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю, антимонопольный орган может принять решение об отказе в удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, приведут или могут привести к ограничению конкуренции.

В обжалуемом предписании антимонопольного органа указано, что в результате совершения сделки по передаче функций единоличного исполнительного органа, ОАО "МРСК Северного Кавказа" усиливает свое доминирующее положение и ограничивает конкуренцию. Однако предписание не содержит каких-либо мотивов в этой части, а лишь указывает на то, что такая сделка может привести к ограничению конкуренции.

Согласно статье 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" данным законом регулируется деятельность субъектов естественных монополий в сфере услуг по передаче электрической энергии.

Из материалов дела следует, что ОАО "МРСК Северного Кавказа" по указанному виду деятельности является субъектом естественной монополии и включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов (далее - Реестр хозяйствующих субъектов).

Согласно статье 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ) под естественной монополией понимается состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

ОАО "Дагэнергосеть" и ОАО "МРСК Северного Кавказа" не могут определять общие условия обращения товара на товарном рынке или в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, поскольку услуги по передаче электрической энергии оказываются в рамках естественной монополии.

Возможность ограничения конкуренции на рынке естественно-монопольного вида деятельности противоречит существу такого рынка, на котором эффективность удовлетворения спроса выше в отсутствие конкуренции.

Кроме того, учитывая, что услуги по передаче электрической энергии оказываются по ценам (тарифам), устанавливаемым органами регулирования естественных монополий, сделка по аренде не может привести к необоснованному росту или снижению стоимости названных услуг.

Согласно пунктам 1 и 3 статьи 69 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации); общество, полномочия единоличного исполнительного органа которого переданы управляющей организации или управляющему, приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющую организацию или управляющего в соответствии с абзацем первым пункта 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В связи с передачей функций ОАО "МРСК Северного Кавказа" действует как управляющая организация сбытовой компании, то есть как орган юридического лица, а не как занимающий доминирующее положение хозяйствующий субъект в смысле статьей 5 и 10 Закона N 135-ФЗ.

Согласно части 3 статьи 53 Гражданского кодекса РФ лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу.

Таким образом, законодатель предусмотрел возможность совмещения работником должностей в нескольких организациях при соблюдении установленных законодательством условий.

Само по себе установление в спорном договоре условий оплаты ОАО "Дагэнергосеть" услуг, оказываемых ОАО "МРСК Северного Кавказа" как управляющей организации не свидетельствует, что их результатом является необоснованное нарушение услуг потребителей по передаче электрической энергии. Услуги по передаче электрической энергии оказываются по регулируемым ценам (тарифам).

Из письма РСТ РД от 28.12.2011 N 1918-04/Б следует, что при формировании тарифов на услуги по передаче электрической энергии по сетям ОАО "Дагэнергосеть" в регулируемые периоды 2010-2011 РСТ Дагестана не учитывались расходы ОАО "Дагэнергосеть", связанные с передачей им функций единоличного исполнительного органа ОАО "МРСК Северного Кавказа".

Таким образом, сделка по передаче функций единоличного исполнительного органа не может привести к необоснованному росту или снижению стоимости монопольных услуг.

По общим правилам части 3 статьи 308 Гражданского кодекса РФ обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (третьих лиц).

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно отклонил довод Управления о нарушении прав потребителей в связи с передачей функций единоличного исполнительного органа.

При таких обстоятельствах, обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое предписание антимонопольного органа не соответствует закону и является недействительным.

Решение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 10.02.2012 по делу N А15-1519/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.А. Цигельников

Судьи

Л.В. Афанасьева М.У. Семенов