Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 3 мая 2012 г. N 06АП-1217/12

г. Хабаровск

03 мая 2012 г.

Дело N А73-11824/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 мая 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.

судей Иноземцева И.В., Тихоненко А.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бабко А. В.

при участии в заседании:

от ФГУ "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства": Горлова А.С., представитель по доверенности от 21.10.2011 N 10/5211;

от ООО "Брус": Дёров А.П., представитель по доверенности от 30.03.3012 N 22,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Брус" на решение от 07.02.2012 по делу N А73-11824/2010 Арбитражного суда Хабаровского края, принятое судьей Збарацкой Л.А.

по иску Федерального государственного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства"

к обществу с ограниченной ответственностью "Брус"

о взыскании 4 550 150 рублей,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное учреждение "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" (далее - ФГУ ДСД "Дальний Восток") (ОГРН 1022701130418) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании, с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 АПК РФ, с общества с ограниченной ответственностью "Брус" (далее - ООО "Брус") (ОГРН 1021601373848) неустойки в сумме 11 999 242 рублей.

В обоснование требований указано на нарушение ответчиком сроков выполнения отдельных этапов работ в мае, июне и июле 2009 года по государственному контракту от 24.07.2008 N 14-08/СМР.

Решением суда от 19.01.2011 с ООО "Брус" в пользу ФГУ ДСД "Дальний Восток" взыскана неустойка в размере 1 199 924,20 рублей.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2011 решение от 19.01.2011 изменено: с ООО "Брус" в пользу ФГУ ДСД "Дальний Восток" взыскана неустойка в размере 1 673 894,26 рублей.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.11.2011 решение от 19.01.2011, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2011 по делу N А73-11824/2010 Арбитражного суда Хабаровского края отменено. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

При новом рассмотрении дела истец в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил требования. Просил взыскать с ответчика неустойку за нарушение сроков выполнения этапов работ в сумме 17 560 516,20 рублей.

Решением от 07.02.2012 иск удовлетворен в полном объеме.

В апелляционной жалобе ООО "Брус" просит отменить судебный акт, принять по делу новый - об отказе в удовлетворении требований.

В обоснование жалобы заявитель указал на неполное исследование судом материалов дела, выразившееся в непринятии во внимание наличие заявлений и ходатайств ответчика о применении к договорной неустойке статьи 333 ГК РФ.

По мнению заявителя жалобы, доказательства необоснованно большого размера неустойки по настоящему делу установлены еще при первом рассмотрении дела.

Кроме того, ссылается на не указание судом мотивов, по которым не приняты в качестве доказательств дополнительные соглашения N N 5 и 6 к государственному контракту.

В отзыве на апелляционную жалобу ФГУ ДСД "Дальний Восток" не согласилось с ее доводами, указав на применение судом расчета неустойки, исходя из сроков выполнения работ, согласованных сторонами в дополнительном соглашении N 4 к контракту, действовавшего на момент сдачи законченного строительством объекта (03.11.2009).

Не рассмотрение судом вопроса о применении положений статьи 333 ГК РФ считает обоснованным ввиду отсутствия при новом рассмотрении дела заявления ответчика об уменьшении неустойки.

В судебном заседании представитель ООО "Брус" поддержал доводы жалобы, указав дополнительно на отсутствие согласования сторонами условия о неустойке, то есть подпункта 4 пункта 11.4 контракта, а также на отсутствие вины в просрочке исполнения обязательств из-за неблагоприятных погодных условий, в связи с чем договорная неустойка, по его мнению, не подлежит взысканию.

В то же время привел свой расчет неустойки, исходя из однократной ставки рефинансирования, полагая неустойку несоразмерной последствиям нарушения обязательства ввиду отсутствия негативных последствий для истца.

Представитель ФГУ ДСД "Дальний Восток" в судебном заседании указала на отсутствие как доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки, так и заявления ответчика при новом рассмотрении дела о снижении неустойки, рассчитанной истцом в сумме 17 560 516,20 рублей.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 18.04.2012 до 25.04.2012, информация о котором размещена на официальном сайте в сети Интернет.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы с дополнениями и отзыва на нее, заслушав пояснения участвующих в деле лиц, апелляционный суд приходит к следующему.

Согласно материалам дела, 24.07.2008 между ФГУ ДСД "Дальний Восток" (заказчик) и ООО "Брус" (подрядчик) заключен государственный контракт N 14-08/СМР, по условиям которого подрядчик по заданию заказчика принял на себя обязательство по строительству в качестве генерального подрядчика автомобильной дороги "Амур" Чита - Хабаровск км 943- км 979 (II стадия) Амурская область в соответствии с инженерным проектом, утвержденным Распоряжением Росавтодора от 23.05.2008 N 191-р, а заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы на условиях, предусмотренных договором.

Пунктом 5.1 контракта стороны определили календарные сроки выполнения работ по объекту и сроки завершения отдельных этапов работ в соответствии с календарным графиком производства подрядных работ (Приложение N 1 к контракту). Срок выполнения работ установлен с 01.08.2008 по 20.09.2009.

Пунктом 5.3 контракта определено, что на момент подписания контракта дата окончания работ, в том числе даты окончания отдельных этапов работ, определенные календарным графиком выполнения работ, являются исходными для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков строительства.

Промежуточная приемка предъявленных подрядчиком выполненных работ за текущий месяц осуществляется представителем заказчика до 25 числа каждого календарного месяца (пункт 9.1 контракта).

Общая стоимость работ по государственному контракту установлена в размере 735 671 784 рубля, в том числе НДС - 112 221 110 рублей (пункт 3.1 контракта).

17.09.2008, 18.09.2008, 16.02.2009, 27.07.2009, 11.11.2009 и 24.12.2009 между заказчиком и подрядчиком заключены дополнительные соглашения N N 1 - 6 с ведомостью работ и календарным графиком.

Согласно календарному графику производства подрядных работ, утвержденному дополнительным соглашением N 4 от 27.07.2009, в мае 2009 года подрядчик обязался выполнить работы на сумму 48 757 772 рубля, фактически сдано работ на сумму 35 944 664 рубля; в июне 2009 года - на сумму 107 572 935 рублей, фактически работы не выполнялись, в июле 2009 года - на сумму 166 975 185 рублей, фактически сдано работ на сумму 43 723 839 рублей.

Ссылаясь на неоплату штрафных санкций за нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ, истец, при соблюдении досудебного порядка урегулирования спора, обратился в суд с настоящим иском.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять ее результат и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ подрядчик несет ответственность за нарушение как начального, так и конечного и промежуточных сроков выполнения работ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или предусмотрено договором.

При рассмотрении настоящего спора суд первой инстанции руководствовался вышеуказанными правовыми нормами, исследовав в соответствии с указанием кассационной инстанции дополнительные приложения к контракту N N 1 - 6 с ведомостями объемов и стоимости работ.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все представленные в материалы дела дополнительные соглашения, суд правомерно принял в качестве доказательств изменения условий государственного контракта от 24.07.2008 N 14-08/СМР дополнительное соглашение от 27.07.2009 N 4 с календарным графиком работ и ведомостью объемов работ.

При наличии в материалах дела акта от 03.11.2009 приемки законченного строительством объекта капитального строительства - автомобильной дороги "Амур" Чита - Хабаровск км 943- км 979 (II стадия), Амурская область, суд обоснованно не принял во внимание дополнительные соглашения N 5 от 11.11.2009 и N 6 от 24.12.2009.

Указанное соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.07.2011 N 3108/11.

В этой связи довод апелляционной жалобы о не указании судом мотивов, по которым не приняты в качестве доказательств дополнительные соглашения N N 5 и 6 к государственному контракту, подлежит отклонению как несостоятельный.

Ссылка в апелляционной жалобе на отсутствие согласованности условия о неустойке ввиду не определения этапа работ отклоняется по следующим основаниям.

Согласно "Справочнику инженера-дорожника" строительство автомобильных дорог", М: Транспорт, 1980, "этапом работ считается технологически законченный комплекс строительно-монтажных работ, выделяемый в проекте и смете на строительство автомобильных дорог. Этап работы устанавливается таким образом, чтобы его выполнение обеспечивало завершение отдельных видов работ или их комплексов и создавало непрерывный фронт для выполнения последующего ведения строительно-монтажных работ этапами".

Календарные сроки выполнения работ по объекту и сроки завершения отдельных этапов работ установлены календарным графиком производства подрядных работ (пункт 5.1 контракта) (Приложение N 1 к контракту).

В силу пункта 20 контракта оформление календарного графика возложено на подрядчика.

Дата окончания работ, в том числе даты окончания отдельных этапов работ, определенные календарным графиком выполнения работ, являются исходными для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков строительства (пункт 5.3 контракта).

Календарный график содержит данные о сроках, объемах и цене каждого этапа работ, в связи с чем ссылка на невозможность установления самого этапа работ и его стоимости противоречит материалам дела.

Промежуточная приемка предъявленных подрядчиком выполненных работ за текущий месяц осуществляется представителем заказчика до 25 числа каждого календарного месяца (пункт 9.1 контракта).

Согласно подпункту 4 пункта 11.4 контракта за нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ по объекту строительства подрядчик несет имущественную ответственность в виде штрафа в размере 5% от стоимости этапа работ за каждые 30 дней просрочки исполнения работ по объекту.

Кроме того, пункты 4.5, 4.7 и 4.9 контракта предусматривают промежуточные платежи за выполненные и принятые этапы работ, которые осуществляются ежемесячно на основании предъявленных подрядчиком и принятых заказчиком объемов выполненных работ.

Анализ вышеуказанных пунктов контракта на основании статьи 431 ГК РФ, учитывая составление календарного графика работ самим подрядчиком, а также подписание дополнительных соглашений к контракту, свидетельствует о согласовании сторонами условия о договорной неустойке, предусмотренной подпунктом 4 пункта 11.4 контракта.

Доводы апелляционной жалобы в указанной части, в связи с изложенным, подлежат отклонению.

Согласно актам приемки выполненных работ от 26.05.2009, 29.07.2009, 07.08.2009, справкам о стоимости работ от этих же дат N N 3, 4, 7, календарному графику производства подрядных работ, утвержденному дополнительным соглашением N 4 от 27.07.2009, в мае 2009 года подрядчик обязался выполнить работы на сумму 48 757 772 рубля, фактически сдано работ на сумму 35 944 664 рубля; в июне 2009 года - на сумму 107 572 935 рублей, фактически работы не выполнялись, в июле 2009 года - на сумму 166 975 185 рублей, фактически сдано работ на сумму 43 723 839 рублей (т.1 л.д.л.д. 105 - 113).

Данные обстоятельства подтверждают факт нарушения подрядчиком сроков выполнения отдельных этапов работ, ответственность за которые предусмотрена подпунктом 4 пункта 11.4 контракта.

Ссылка ответчика на отсутствие вины в просрочке исполнения обязательства ввиду наличия неблагоприятных погодных условий является несостоятельной, поскольку материалы дела не содержат доказательств уведомления заказчика о невозможности выполнения отдельных этапов работ в предусмотренный срок, а также своевременного обращения об оказании содействия в устранении причин, препятствующих исполнению контракта в срок.

Имеющийся в материалах дела запрос ответчика в гидрометеорологическую службу датирован 09.04.2010, возражения на претензии заказчика имеют дату 10.03.2010, 03.08.2010, 06.05.2010, то есть за пределами как сроков выполнения отдельных этапов работ, так и окончательного срока сдачи дороги в эксплуатацию (т.1 л.д.л.д. 125 - 141).

Кроме того, представленная справка гидрометеорологической службы не свидетельствует о том, что погодные условия, сложившиеся в период с мая по июль 2009 года подпадают под понятие непреодолимой силы.

Изложенное не позволяет применить положения статьи 401 ГК РФ.

Ссылка ответчика на сдачу завершенного строительством объекта в установленный срок по акту приема-передачи также не подтверждает соблюдение подрядчиком промежуточных сроков выполнения работ, тем более, что срок сдачи объекта установлен - 20.09.2009, в то время как спорные работы сданы 03.11.2009.

При таких обстоятельствах, с учетом оценки условий контракта, согласованного сторонами календарного графика производства подрядных работ, принимая во внимание предусмотренную договором ответственность за нарушение сроков выполнения работ, в том числе промежуточных, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для привлечения ответчика к ответственности в виде неустойки в результате нарушения сроков выполнения отдельных этапов работ по контракту.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств, в частности, может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии с частью 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Размер неустойки установлен сторонами в 5% от стоимости этапа работ за каждые 30 дней просрочки исполнения работ по объекту.

Расчет суммы штрафа произведен истцом не из цены всего этапа работ, как предусмотрено контрактом, а из стоимости невыполненных работ, что является правом последнего.

Судом расчет проверен и признан соответствующим нормам действующего законодательства.

Вместе с тем, решение суда не содержит ссылки на статью 333 ГК РФ, о применении которой заявлялось ответчиком.

Так, при первоначальном рассмотрении спора ответчиком в представленном контррасчете неустойки заявлено о ее несоразмерности (т.2 л.д. 30). Аналогичное заявление (в устной форме) сделано при новом рассмотрении дела, проведенном путем видеоконференц-связи, при содействии Арбитражного суда Республики Татарстан (т.3 л.д. 113).

Поскольку статья 10 АПК РФ возлагает на арбитражный суд обязанность непосредственного исследования всех доказательств по делу, а статья 168 АПК РФ и пункт 3 части 4 статьи 170 АПК РФ обязывают оценить доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, а также указать в мотивировочной части решения мотивы, по которым суд не применил нормы права, на которые ссылались лица, участвующие в деле, не рассмотрение судом указанного ходатайства является нарушением норм процессуального права.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10).

Положения части 1 статьи 333 ГК РФ по существу направлены на установление баланса между применяемой к нарушителю меры ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В свою очередь, неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами. Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

В силу пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 если ответчик при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции заявил о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и представил соответствующие доказательства, однако суд первой инстанции ее размер не снизил либо снизил, но истец или ответчик не согласен с суммой неустойки, взысканной судом, суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, исходя из имеющихся в деле и дополнительно представленных (с учетом положений частей 1 - 3 статьи 268 АПК РФ) доказательств.

При повторном рассмотрении дела, принимая во внимание вышеизложенное, конкретные обстоятельства дела, а также правовую позицию Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенную в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.01.2011 N 11680/10 и в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81, апелляционный суд, учитывая имеющееся в материалах дела заявление ответчика о несоразмерности неустойки, полагает возможным снизить заявленный ко взысканию размер неустойки.

При рассмотрении вопроса об уменьшении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ апелляционный суд учитывает чрезмерно высокий размер истребуемой истцом неустойки (5% от стоимости этапа работ за каждые 30 дней просрочки), который несоразмерен последствиям неисполнения обязательств.

Пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 позволяет кредитору для опровержения заявления о несоразмерности предъявленной неустойки представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.).

Между тем, истцом не представлено доказательств наступления каких-либо негативных последствий в связи с нарушением ответчиком промежуточных сроков исполнения обязательства при практически своевременном выполнении в целом работ по контракту.

Размер неустойки, предусмотренный контрактом, - 5% от стоимости этапа работ за каждые 30 дней просрочки исполнения работ по объекту, значительно превышает действовавшую на момент обращения в суд ставку рефинансирования, установленную Центральным Банком РФ в 7,75%, а так же размер неустойки, предусмотренный пунктом 11 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ.

Поскольку установление сторонами в договоре по обоюдному согласию размера неустойки не создает препятствий для применения судом статьи 333 ГК РФ при наличии к тому оснований и ходатайства ответчика, апелляционный суд считает возможным произвести расчет неустойки с применением 1/300 ставки рефинансирования, что не противоречит критериям, указанным в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.07.2007 N 17, а также положениям, изложенным в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81.

Каких-либо исключительных обстоятельств, позволяющих уменьшить неустойку нижнее однократной ставки рефинансирования, апелляционный суд не усматривает.

Таким образом, расчет неустойки будет следующим:

- за май 2009 года (срок 26.05.2009, просрочка - 30 дней) - (48 747 772,00 - 35 944 664,00) х 7,75% : 300 х 30 = 99 301,50 рублей;

- за июнь 2009 года (срок 26.06.2009, просрочка - 60 дней) - 107 572 935,00 х 7,75% : 300 х 60 = 1 667 380,20 рублей;

- за июль 2009 года (срок 26.07.2009, просрочка - 30 дней) - (166 975 185,00 - 43 723 839,00) х 7,75% : 300 х 30 = 955 197,90 рублей.

Всего - 2 721 879,60 рублей (99 301,50 + 1 667 380,20 + 955 197,90).

Указанная сумма неустойки подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

Поскольку судом нарушены нормы процессуального права, решение суда подлежит изменению.

Доводы апелляционной жалобы в данной части, в связи с изложенным, признаются обоснованными.

Расходы по оплате государственной пошлины подлежат распределению в соответствии со статьей 110 АПК РФ и статьей 333.21 Налогового кодекса РФ.

При этом, в силу пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.03.1997 N 6 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине", при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ расходы по госпошлине подлежат возмещению ответчиком, исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 07.02.2012 по делу N А73-11824/2010 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Брус", ОГРН 1021601373848, в пользу федерального государственного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства", ОГРН 1022701130418, штраф в сумме 2 721 879,60 рублей, расходы по оплате государственной пошлины по иску в сумме 45 751 рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Брус", ОГРН 1021601373848, в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 65 051,58 рублей.

Взыскать с федерального государственного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства", ОГРН 1022701130418, в пользу общества с ограниченной ответственностью "Брус", ОГРН 1021601373848, расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1 690 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

И.В. Иноземцев А.А. Тихоненко