Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2012 г. N 12АП-783/12

г. Саратов

12 мая 2012 г.

Дело N А12-16905/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 мая 2012 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Борисовой Т.С.,

судей Акимовой М.А., Веряскиной С.Г.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарём судебного заседания Кутилиной Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Волгоградгоргаз" (г. Волгоград, ОГРН 1023403434010, ИНН 3434000560)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05 декабря 2011 года по делу N А12-16905/2011 (судья Кулик И.В.)

по заявлению открытого акционерного общества "Волгоградгоргаз" (г. Волгоград ОГРН 1023403434010, ИНН 3434000560)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (г. Волгоград, ОГРН 1023403460596, ИНН 3444051210),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Гиппократ" (г. Волгоград, ОГРН 1023402459211,ИНН 344101393,)

о признании недействительными решения и предписания,

при участии в судебном заседании представителя открытого акционерного общества "Волгоградгоргаз" Сидельникова Николая Евгеньевича, действующего по доверенности N 12 от 10.01.2012, представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области Удовик Кристины Алексеевны, действующей по доверенности N 01-03/37-18 от 10.01.2012,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Волгоградгоргаз" (далее - ОАО "Волгоградгоргаз", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС по Волгоградской области, Управление, антимонопольный орган) по делу N 11-01-10-04/233 от 01.08.2011.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 05 декабря 2011 года в удовлетворении заявления ОАО "Волгоградгоргаз" отказано.

ОАО "Волгоградгоргаз" не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления общества. По мнению ОАО "Волгоградгоргаз", у антимонопольного органа отсутствовали основания для проведения внеплановой проверки и возбуждения в отношении общества дела о нарушении антимонопольного законодательства, нарушен срок его возбуждения, антимонопольным органом не доказано наличие в действиях общества признаков нарушения антимонопольного законодательства, неправильно определены продуктовые и географические границы товарного рынка, незаконно вынесено предписание об устранении нарушений антимонопольного законодательства.

УФАС по Волгоградской области в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Гиппократ" письменный отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебном заседании представители ОАО "Волгоградгоргаз", УФАС по Волгоградской области поддержали правовые позиции, изложенные соответственно в апелляционной жалобе, отзыве на неё, дали аналогичные пояснения.

Представитель ООО "Гиппократ" в судебное заседание не явился. О месте и времени судебного заседания указанное лицо извещено надлежащим образом в порядке, предусмотренном статьёй 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается наличием в материалах дела уведомления N 81879 7 о вручении почтовой корреспонденции адресату.

Публикация судебного акта в сети Интернет произведена 07.04.2012. Указанное лицо имело реальную возможность явиться в суд либо обеспечить явку представителя в судебное заседание.

Принимая во внимание наличие сведений о надлежащем извещении ООО "Гиппократ" о времени и месте судебного заседания, основываясь на положениях части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выслушав представителей ОАО "Волгоградгоргаз", УФАС по Волгоградской области, изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив в пределах, установленных статьёй 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального права и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ООО "Гиппократ" подана жалоба в УФАС по Волгоградской области (вх. N 1468 от 23.03.2009) на неправомерные действия со стороны ОАО "Волгоградгоргаз", выразившиеся во взимании платы за выдачу технических условий.

20.05.2009 УФАС по Волгоградской области в адрес ОАО "Волгоградгоргаз" был направлен запрос (исх. N 04-16/2535), в котором указывалось на необходимость представить информацию об основании взимания платы за выдачу технических условий на газоснабжение объектов капитального строительства.

ОАО "Волгоградгоргаз" в письме N 2070 от 29.05.2009 сообщило, что ООО "Гиппократ" выданы технические условия для присоединения и императивные нормы о выдаче такой категории технических условий без платы отсутствуют, в связи с чем, ОАО "Волгоградгоргаз" выдает технические условия на присоединение юридическим и физическим лицам согласно утвержденным Обществом тарифам за плату.

По результатам рассмотрения заявления ООО "Гиппократ" в действиях ОАО "Волгоградгоргаз" антимонопольным органом выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося во взимании платы за выдачу технических условий на газоснабжение объектов капитального строительства.

26.04.2011 приказом N 262 УФАС по Волгоградской области возбуждено дело N 11-01-10-04/233 по признакам нарушения ОАО "Волгоградгоргаз" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-Фз "О защите конкуренции".

В соответствии с Приказами УФАС по Волгоградской области от 28.06.2011 N 400, от 11.07.2011 N 450 в рамках рассмотрения дела N11-01-1004/233 о нарушении антимонопольного законодательства проведена внеплановая проверка в отношении ОАО "Волгоградгоргаз".

01.08.2011 УФАС по Волгоградской области ОАО "Волгоградгоргаз" вынесено предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

ОАО "Волгоградгоргаз", полагая, что указанные решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными, нарушают права и законные интересы общества, оспорило их в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления ОАО "Волгоградгоргаз", суд первой инстанции установил, что антимонопольным органом установленный законом порядок принятия оспариваемых решения и предписания соблюден, счел доказанным факт возмездного оказания заявителем услуг по выдаче технических условий на подключение за плату, что свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства и сделал вывод о законности оспариваемых актов антимонопольного органа.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, при этом исходит из следующего.

Согласно положениям статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации или иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции российскими юридическими лицами и иностранными юридическими лицами, организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации, урегулированы Федеральным законом N 135-ФЗ.

В силу части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Доминирующим положением признаётся положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определённого товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (статья 5 Федерального закона от N 135-ФЗ). Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определённого товара превышает 50%, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ положение такого лица признаётся доминирующим, если не доказано иное.

Согласно пункту 7 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации технические условия, предусматривающие максимальную нагрузку и сроки подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, срок действия технических условий, а также информация о плате за подключение предоставляется организациями, осуществляющими эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, выдаются без взимания платы в течение 14 дней по запросам органов местного самоуправления или правообладателей земельных участков.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83 утверждены Правила определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения (далее Правила определения и предоставления технических условий.

Выдача технических условий или информации о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения осуществляется без взимания платы (пункт 9 Правил определения и предоставления технических условий).

Как следует из материалов дела, на основании жалобы ООО "Гиппократ" в отношении ОАО "Волгоградгоргаз" возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "Волгоградгоргаз" отклоняется судом апелляционной инстанции, исходя из следующего.

В силу пункта 1 статьи 23 и пункта 1 статьи 39 Федерального закона N 135-ФЗ антимонопольный орган возбуждает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которых принимает решения и выдает хозяйствующим субъектам и органам местного самоуправления обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Пунктом 2 статьи 39 Федерального закона N 135-ФЗ, основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является:

1) поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (далее - материалы);

2) заявление юридического или физического лица (далее - заявление);

3) обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;

4) сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

5) результат проверки, при проведении которой выявлены факты нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.

Таким образом, основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, заявление юридического лица.

Аналогичная норма содержится в пункте 3.1 Приказа Федеральной антимонопольной службы "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации" от 25.12.2007 N 447, в соответствии с которым основанием для возбуждения и рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства являются поступающие от юридических и физических лиц заявления, указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно статье 44 Федерального закона N 135-ФЗ при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольным органом принимается решение о возбуждении дела и издается приказ о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению этого дела, председатель которой выносит определение о назначении дела к рассмотрению.

В рассматриваемом случае дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "Волгоградгоргаз" антимонопольным органом возбуждено на основании жалобы ООО "Гиппократ" (вх. N 1468 от 23.03.2009) на неправомерные действия со стороны ОАО "Волгоградгоргаз", выразившиеся в неправомерном взимании платы за выдачу технических условий, что соответствует вышеприведенным нормам.

Ссылка в апелляционной жалобе на пропуск антимонопольным органом срока давности привлечения общества к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства была предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно отклонена.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьёй 41.1 Федерального закона N 135-ФЗ, учитывая, что предполагаемое на момент возбуждения дела нарушение заключалось во взимании платы за выдачу технических условий на подключение и состоялось в момент выдачи технических условий, то есть 02 июля 2008 года, верно указал, что на момент возбуждения дела - на 26 апреля 2011 года, срок давности не истек.

При этом, как верно отметил суд первой инстанции, обжаловать действия антимонопольного органа в части несоблюдения сроков рассмотрения заявления имеет право только лицо, обратившееся с этим заявлением в антимонопольный орган (в данном случае ООО "Гиппократ"), в случае, если данными действиями ущемляются его права и интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В рамках рассмотрения дела N 11-01-1004/233 о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного в отношении ОАО "Волгоградгоргаз", УФАС по Волгоградской области проведена внеплановая проверка в отношении ОАО "Волгоградгоргаз", в ходе которой установлено, что в период с июля 2008 года по июнь 2011 года ОАО "Волгоградгоргаз" взимало плату за выдачу технических условий, что подтверждается платежными документами N 262 от 19.05.2011, N 9 от 18.07.2008, N 788 от 23.09.2008, N 435 от 20.07.2009, N 723 от 01.06.2010, N 351 от 07.02.2011.

На основании полученных документов от лиц, которым были выданы технические условия на газоснабжение со стороны ОАО "Волгоградгоргаз" в период 2009-2010 годов, антимонопольным органом установлено, что ОАО "Волгоградгоргаз" взимало плату:

за выдачу технических условий на газоснабжение N 95 от 30.03.2009 с ЗАО "Трансстрой", что подтверждается счетом N 870 от 18.03.2009 и платежным поручением N 75 от 19.03.2009;

за выдачу технических условий на газоснабжение N 222 от 18.06.2010 с ООО "ИнвестСтрой", что подтверждается платежным поручением N 164 от 30.06.2010;

за выдачу технических условий на газоснабжение N 225 от 23.06.2010 с ООО "Максимка", что подтверждается счетом N 2211 от 23.06.2010 и платежным поручением N 20 от 28.06.2010;

за выдачу технических условий на газоснабжение N 437 от 23.11.2010 с ООО "Север", что подтверждается счетом N 4620 от 23.11.2010 и платежным

поручением N 429 от 25.11.2010.

Доводы апелляционной жалобы о том, что вышеперечисленные доказательства получены с нарушением требований действующего законодательства, а потому не могут быть приняты во внимание, несостоятелен и подлежит отклонению, исходя из следующего.

В силу части 5 статьи 45 Федерального закона N 135-ФЗ при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия вправе запрашивать у лиц, участвующих в деле, документы, сведения и пояснения в письменной или устной форме по вопросам, возникающим в ходе рассмотрения дела, привлекать к участию в деле иных лиц.

Таким образом, антимонопольным органом при сборе доказательств, был соблюден установленный законом порядок.

Довод апелляционной жалобы о недоказанности взимания ОАО "Волгоградгоргаз" платы за выдачу технических условий опровергается материалами дела.

Факты взимания ОАО "Волгоградгоргаз" платы за выдачу технических условий подтверждается следующими имеющимися в материалах дела N 11-01-10-04/233 документами: техническими условиями на газоснабжение N 95 от 30.03.2009 с ЗАО "Трансстрой", счетом N 870 от 18.03.2009 и платежным поручением N 75 от 19.03.2009; техническими условиями на газоснабжение N 222 от 18.06.2010 с ООО "ИнвестСтрой", платежным поручением N 164 от 30.06.2010; техническими условиями на газоснабжение N 225 от 23.06.2010 с ООО "Максимка", счетом N 2211 от 23.06.2010 и платежным поручением N 20 от 28.06.2010; техническими условиями на газоснабжение N 437 от 23.11.2010 с ООО "Север", счетом N 4620 от 23.11.2010 и платежным поручением N 429 от 25.11.2010.

Со стороны ОАО "Волгоградгоргаз" выдаются технические условия различного рода, в частности на реконструкцию, на установку счетчика газа, на проектирование ЭХЗ и т.д. Данные технические условия выдаются обществом за плату, что не противоречит действующему законодательству. Однако в счетах на оплату таких технических условий, а также в платежных поручениях прямо прописано наименование услуги за которую производится оплата. В случае если выдаются технические условия на реконструкцию, то в счете и в платежном поручении по данному счету указывается полное наименование выдаваемых технических условий.

Из полученных при рассмотрении дела от указанных выше юридических лиц документов видно, что в счетах в графе "наименование товара" прописана выдача технических условий на газоснабжение, либо на проектирование газоснабжения. В платежных поручениях к указанным счетам прописан аналогичный товар.

Таким образом, исходя из изложенного, комиссией антимонопольного органа правомерно был сделан вывод о том, что данными лицами производилась оплата именно выдачи технических условий на газоснабжение (подключение).

Доказательств того, что взимание платы с ЗАО "Трансстрой", ООО "ИнвестСтрой", ООО "Максимка", ООО "Север" произведено ОАО "Волгоградгоргаз" за оказание иных услуг, нежели тех, которые прямо указаны в соответствующих счетах, в материалы дела не представлено. На наличие таких доказательств ОАО "Волгоградгоргаз" в апелляционной жалобе не ссылается.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что оплаченные суммы, указанные в представленных платёжных поручениях отличны от суммы, указанной антимонопольным органом как стоимость услуг по выдаче технических условий (10 625,43 руб.) в рассматриваемом споре не имеет значения, поскольку в силу положений пункта 7 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, пункта 9 Правил определения и предоставления технических условий, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83, в данном случае имеет значение установление непосредственно самого факта взимания платы за выдачу спорных технических условий, а не размер такой платы.

Доводы апелляционной жалобы о необоснованном признании общества доминирующим субъектом на товарном рынке технической эксплуатации газораспределительных сетей (участков сетей) на территории г. Волгограда в 2008-2010 годах, неправильном определении продуктовых, географических границ товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, не изучении барьеров входа на товарный рынок подлежат отклонению, исходя из следующего.

Для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции разработан Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (Приказ ФАС России от 28.04.2010 N 220. Зарегистрирован в Минюсте РФ 02.08.2010 N 18026.)

УФАС по Волгоградской области составлен Аналитический отчет от 04.07.2011 N 491 по результатам проведения анализа состояния конкуренции на рынке технической эксплуатации газораспределительных сетей (участков сетей) на территории г. Волгограда в 2008-2010 годах.

В соответствии с пунктом 5.1. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке антимонопольным органом определен состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, в который включены все хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах (товарных и географических) рассматриваемый товар. А именно осуществляющих техническую эксплуатацию газораспределительных сетей (участков сетей) на территории г. Волгограда. При этом рассмотрены все субъекты, действующие на рассматриваемом товарном рынке.

Для определения состава хозяйствующих субъектов, с учетом определенных в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции продуктовых и географических границ рассматриваемого рынка, УФАС по Волгоградской области был направлен запрос от 14.03.2011 N 05-14/1506 в Нижне-Волжское управление Ростехнадзора, о предоставлении перечня организаций, осуществляющих техническую эксплуатацию газораспределительных сетей.

В своем ответе от 17.03.2011 N 03/1104 Нижне-Волжское управление Ростехнадзора предоставило исчерпывающий перечень организаций, осуществляющих техническую эксплуатацию газораспределительных сетей. При этом Нижне-Волжское управление Ростехнадзора является уполномоченным органом, обладающим, в силу действующего законодательства, информацией о рассматриваемом рынке. Таким образом, у УФАС по Волгоградской области отсутствовала обязанность запрашивать каждый хозяйствующий субъект, имеющий лицензию на эксплуатацию взрывопожароопасных производственных объектов, при наличии такой информации у государственного органа.

Согласно информации, представленной Нижне-Волжским управлением Ростехнадзора (исх. от 17.03.2011 N 03/1104), на изучаемом рынке имеет лицензию на эксплуатацию взрывопожароопасных производственных объектов (транспортирование воспламеняющихся, окисляющих, горючих, взрывчатых веществ) и осуществляет техническую эксплуатацию газораспределительных сетей ОАО "Волгоградгоргаз".

Таким образом, антимонопольным органом правомерно определено, что единственным участником рассматриваемого товарного рынка, фактически осуществляющим рассматриваемую деятельность, является ОАО "Волгоградгоргаз".

В соответствии с пунктом 8.1. Порядка проведения анализа состояния конкуренции процедура определения барьеров входа на товарный рынок (обстоятельств или действий, препятствующих или затрудняющих и ограничивающих хозяйствующим субъектам начало деятельности на товарном рынке) включает:

- выявление наличия (или отсутствия) барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок;

- определение преодолимое выявленных барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок.

При определении барьеров входа на товарный рынок антимонопольный орган определил те обстоятельства и действия, которые препятствуют или затрудняют и ограничивают хозяйствующим субъектам начать деятельность на рынке технической эксплуатации газораспределительных сетей (участков сетей) на территории г. Волгограда Волгоградской области.

К административным ограничениям отнесены действующие нормативно-правовые акты, регулирующие рассматриваемую деятельность. Выполнение рассматриваемых работ должно выполняться лицензированной организацией, к которой предъявляются особые требования. Эксплуатационная организация должна иметь необходимое оборудование, приборную технику, автотранспортные средства и механизмы, технологическую оснастку, инструменты и материалы, достаточные для выполнения работ по технической эксплуатации в объеме, предусмотренном нормативными документами, утвержденными в установленном порядке. Состав работ по технической эксплуатации, сроки, методы и приемы их выполнения строго регламентированы и должны отвечать требованиям ПБ 12-529, ПБ 12-609 и ОСТ 153-39.3-051-2003.

К экономическим ограничениям отнесены такие факты, свидетельствующие, что на рассматриваемом рынке имеется относительно малое количество объектов газоснабжения, эксплуатируемых организациями, не принадлежащими к хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц ОАО "Газпром". Учитывая, что основным покупателем на рассматриваемом рынке является ОАО "Волгоградоблгаз", который входит с ОАО "Волгоградгоргаз" в одну группу лиц, наличие заключенного долгосрочного договора является экономическим преимуществом.

Так как присоединение новых газопроводов к действующим, которые находятся в собственности и/или на ином законном основании у ОАО "Волгоградоблгаз", производится только по согласованию с ним, соответственно это создает дополнительный барьер для других организаций.

Кроме этого, одним из ограничений является наличие требований к должностным лицам и обслуживающему персоналу эксплуатирующей организации (Федеральный закон от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов"; "Правила технической эксплуатации и требования безопасности труда в газовом хозяйстве Российской Федерации" (утв. Приказом Росстройгазификации от 20.10.1991 N 70-П; Постановление Госгортехнадзора РФ от 18.03.2003 N 9 "Об утверждении правил безопасности систем газораспределения и газопотребления" (Зарегистрировано в Минюсте РФ 04.04.2003 N 4376). Это является значительным экономическим барьером в виде необходимости осуществления значительных первоначальных капитальных вложений.

Данные выводы сделаны антимонопольным органом в ходе анализа состояния конкуренции, проведенного в полном соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на основании действующих нормативно-правовых актов и документов, перечисленных выше, и отражены в аналитическом отчете в соответствии с пунктом 11.1. указанного Порядка.

Довод апелляционной жалобы относительно того, что "техническая эксплуатация" и "эксплуатация" являются разными понятиями, суд апелляционной инстанции считает подлежащим отклонению.

Техническая эксплуатация - комплекс работ по вводу объектов газораспределительных систем в эксплуатацию и поддержанию их в исправном и работоспособном состоянии в процессе эксплуатации путем проведения технического обслуживания, ремонта, технического диагностирования и других видов работ ("Техническая эксплуатация газораспределительных систем. Основные положения. Газораспределительные сети и газовое оборудование зданий. Резервуарные и баллонные установки. ОСТ 153-39.3-051-2003" (утв. Приказом Минэнерго РФ от 27.06.2003 N 259).

В соответствии с п. 4.2.1. ОСТ 153-39.3-051-2003 при технической эксплуатации объектов газораспределительных систем выполняются следующие виды работ:

- технический надзор за строительством;

- подключение (врезка) к действующим газопроводам законченных строительством газопроводов и газифицированных объектов при вводе их в эксплуатацию;

- пусконаладочные работы;

- техническое обслуживание;

- ремонты (текущий и капитальный);

- реконструкция подземных газопроводов;

- аварийное обслуживание;

- аварийно-восстановительные работы;

- включение и отключение газоиспользующего оборудования, работающего сезонно;

- отключение и демонтаж недействующих газопроводов и газоиспользующего оборудования;

- техническое диагностирование;

- ведение эксплуатационной технической документации.

ОСТ 153-39.3-051-2003 содержит рекомендательный и не исчерпывающий перечень видов работ, которые выполняются при технической эксплуатации, техническая эксплуатация может включать в себя как некоторые перечисленные в предметах договоров выполняемые работы, так и другие их виды.

Различия в объеме выполняемых работ по заключенным договорам не опровергают правильности вывода антимонопольного органа об определенных товарных границах. Заключение договора является свободным волеизъявлением сторон, а также необходимостью выполнения конкретных работ, перечень и объем которых зависит от наличия конкретного оборудования у заказчика и в каждом случае будет индивидуально.

В рассматриваемом случае термины "техническая эксплуатация" и "эксплуатация" в своем смысловом значении тождественны.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства РФ от 29.10.2010 N 870 "Об утверждении технического регламента о безопасности сетей газораспределения и газопотребления", технический регламент, утвержденный данным документом, вступает в силу по истечении 12 месяцев со дня официального опубликования (опубликовано в "Собрании законодательства РФ" -08.11.2010), то есть с 08.11.2011. Учитывая, что дата составления аналитического отчета 04.07.2011, а временной период рассматриваемого рынка 2008-2010 годы, указанный нормативный акт при определении понятия "эксплуатация" не применим, поскольку его действие не распространяется на рассматриваемые правоотношения.

В соответствии с пунктом 7 Технического регламента эксплуатация сети газораспределения и сети газопотребления - использование сети газораспределения и сети газопотребления по назначению, определенному в проектной документации.

Термин "техническая эксплуатация" используется применительно к экономической деятельности организаций, осуществляющих деятельность в сфере технической эксплуатации объектов газораспределительных систем, и распространяется на организации, осуществляющие именно деятельность по технической эксплуатации объектов газораспределительных систем, которая выражена в виде выполнения работ, оказания услуг, являющихся товаром, в соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ.

Следовательно, определение товара как "техническая эксплуатация" газораспределительных сетей (участков сетей) произведено антимонопольным органом правильно и с соблюдением установленного Порядка.

Таким образом, при проведении анализа состояния конкуренции, Управлением соблюдены все положения действующего Порядка. При этом в аналитическом отчете приводятся результаты проведенного анализа (пункт 11.1. Порядка проведения анализа состояния конкуренции).

Кроме того, анализ состояния конкуренции проводился за период 2008-2010 годы и рассматривались уже сложившиеся, фактические обстоятельства на рассматриваемом рынке. Наличие потенциальных продавцов никаким образом не может повлиять на уже сложившиеся характеристики рассмотренного товарного рынка, в том числе на долю ОАО "Волгоградгоргаз" и на вывод о наличии у него доминирующего положения. При этом пунктом 4 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ предусмотрено право хозяйствующего субъекта представлять доказательства того, что положение не может быть признано доминирующим. Однако таких доказательств ОАО "Волгоградгоргаз" представлено не было.

Исходя из изложенного, факт взимания ОАО "Волгоградгоргаз", занимающего доминирующее положение на спорном рынке в нарушение требований действующего законодательства платы за выдачу технических условий на газоснабжение нашёл своё подтверждение в ходе судебного разбирательства, что обуславливает правомерность принятого антимонопольным органом решения о признании Общества нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона N 135-Фз.

В соответствии с частью 1 статьи 50 Федерального закона N 135-ФЗ по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдаёт предписание ответчику по делу. Согласно пункту 5 части 1 статьи 49 Федерального закона N 135-ФЗ комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства.

В рассматриваемом случае УФАС по Волгоградской области предписанием от 01.08.2011 обязало ОАО "Волгоградгоргаз" в срок до 20.09.2011 прекратить нарушение порядка взимания платы за выдачу технических условий на газоснабжение, а также внести изменения в локальные нормативные акты, регулирующие стоимость услуг по выдаче технических условий в части выдачи технических условий на безвозмездной основе.

Указание в апелляционной жалобе на то, что УФАС по Волгоградской области незаконно вынесло данное предписание, поскольку не производило анализ прейскуранта общества в разрезе позиций, которые общество незаконно применяет в своей деятельности, не свидетельствует о неправомерности вынесенного предписания.

Определением о назначении дела N 11-01-10-04/233 от 28.04.2011 у ОАО "Волгоградгоргаз" антимонопольным органом были запрошены утвержденные прейскуранты на выдачу технических условий на газоснабжение, действовавшие в 2008, 2009, 2010 и 2011 годы (с изменениями и дополнениями).

Письмом N АП-8738 от 23.05.2011 представлена только часть прейскурантов за указанные периоды.

Вместе с тем, в данном случае детализировать позицию прейскуранта не было необходимости, так как, исключив конкретную позицию прейскуранта, у ОАО "Волгоградгоргаз" была бы возможность включить данную позицию другим пунктом.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учётом вышеизложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа соответствуют нормам действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы общества, и правомерно отказал ОАО "Волгоградгоргаз" в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая выводов суда, они сводятся к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05 декабря 2011 года по делу N А12-16905/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Волгоградгоргаз" - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.С. Борисова

Судьи

М.А. Акимова С.Г. Веряскина