Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2012 г. N 17АП-3313/12

г. Пермь

11 мая 2012 г.

Дело N А60-41712/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 мая 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 мая 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Гуляковой Г.Н.,

судей Голубцова В.Г., Полевщиковой С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бакулиной Е.В.,

при участии:

от заявителя ООО "Строительно-Производственная Компания "Арсенал-Строй" (ОГРН 1046605201433, ИНН 6674138510): Тимофеева Е.Б., паспорт, доверенность от 28.04.2012;

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 29 по Свердловской области: Исакова О.С., служебное удостоверение, доверенность от 06.02.2012 N 8; Кузнецова Н.Ю., служебное удостоверение, доверенность от 23.01.2012 N 3;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя ООО "Строительно-Производственная Компания "Арсенал-Строй"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 16 февраля 2012 года

по делу N А60-41712/2011,

принятое судьей Лихачевой Г.Г.,

по заявлению ООО "Строительно-Производственная Компания "Арсенал-Строй"

к Межрайонной ИФНС России N 29 по Свердловской области

о признании недействительным решения,

установил:

ООО "Строительно-Производственная Компания "Арсенал-Строй" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 18 по Свердловской области N 22 от 29.08.2011 в части доначисления налога на прибыль в сумме 58 759 руб., НДС в размере 1 142 192,80 руб., соответствующих пеней за несвоевременную уплату налогов, а также штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налогов в размере 65 999,20 руб.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 16.02.2012 заявленные требования удовлетворены в части признания оспариваемого решения налогового органа недействительным относительно доначисления налога на добавленную стоимость в размере 104 363,69 руб., соответствующих пеней за несвоевременную уплату налога, штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в размере 38 309,67 руб. и налога на прибыль в сумме 5 126,30 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом в части отказа в удовлетворении заявленных требований, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в соответствии с которой просит решение суда в указанной части отменить и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования в полном объеме.

Представитель налогоплательщика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители налогового органа возразили против позиции налогоплательщика по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу, в соответствии с которым решение суда в оспариваемой части является законным и обоснованным.

Законность и обоснованность решения проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со ст. 266, 268 АПК РФ, в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 29 по Свердловской области проведена выездная налоговая проверка хозяйственной деятельности ООО "Строительно-Производственная Компания "Арсенал-Строй", по результатам которой вынесено оспариваемое решение N 22 от 29.08.2011, в том числе о доначислении налога на прибыль в сумме 58 759 руб., НДС в размере 1 142 192,80 руб., соответствующих пеней за несвоевременную уплату налогов, а также штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налогов в размере 65 999,20 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Свердловской области от 07.10.2011 N 1352/11 решение Инспекции в оспариваемой части оставлено без изменения и утверждено.

Считая решение Инспекции в указанной части незаконным, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Одним из оснований для доначисления налога на прибыль явились выводы налогового органа о необоснованном единовременном включении в налогооблагаемую базу убытка от реализации основного средства в сумме 92 232 руб.

Отказывая в удовлетворении требований в указанной части, суд первой инстанции исходил из учета недвижимости в бухгалтерском учете как основного средства, недоказанности факта реализации квартиры в качестве товара и внесения корректировки в налоговую отчетность после проведения выездной налоговой проверки, а также отсутствия доказательств внесения соответствующих изменений относительно амортизационных отчислений, производимых в отношении спорной квартиры.

Между тем, судом не учтено следующее.

Как следует из материалов дела, Общество в 2008 году реализовало квартиру, расположенную по адресу: г.Заречный, Свердловской области, ул. Линина,30, находящуюся у него в собственности.

Квартира в период с 30.07.2007 по 28.07.2008 числилась на балансе налогоплательщика в качестве основного средства, в отношении которого начислялись амортизационные отчисления, а также уплачивался налог на имущество.

Остаточная стоимость данной квартиры на дату ее реализации составляла 1 092 232,10 руб.

Заявитель реализовал указанную квартиру в 2008 году по цене 1 000 000 руб., т.е. с убытком в размере 92 232 руб.

Соответствующая сумма убытка налогоплательщиком отнесена в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль в 2008 году.

Согласно ст. 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком; прибылью признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии со статьей 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Особенности определения расходов при реализации товаров и (или) имущественных прав предусмотрены ст. 268 Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 268 Кодекса при реализации товаров и (или) имущественных прав налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на стоимость реализованных товаров и (или) имущественных прав, определяемую в следующем порядке: при реализации амортизируемого имущества - на остаточную стоимость амортизируемого имущества, определяемую в соответствии с пунктом 1 статьи 257 настоящего Кодекса; при реализации прочего имущества (за исключением ценных бумаг, продукции собственного производства, покупных товаров) - на цену приобретения (создания) этого имущества, а также на сумму расходов, указанных в абзаце втором пункта 2 статьи 254 настоящего Кодекса; при реализации покупных товаров - на стоимость приобретения данных товаров, определяемую в соответствии с принятой организацией учетной политикой для целей налогообложения одним из предложенных кодексом методов оценки покупных товаров.

Пунктом 2 ст. 268 НК РФ предусмотрено, что если цена приобретения (создания) имущества (имущественных прав), указанного в подпунктах 2, 2.1 и 3 пункта 1 настоящей статьи, с учетом расходов, связанных с его реализацией, превышает выручку от его реализации, разница между этими величинами признается убытком налогоплательщика, учитываемым в целях налогообложения.

Согласно п. 3 ст. 268 Кодекса если остаточная стоимость амортизируемого имущества, указанного в подп. 1 п. 1 настоящей статьи, с учетом расходов, связанных с его реализацией, превышает выручку от его реализации, разница между этими величинами признается убытком налогоплательщика, учитываемым в целях налогообложения в следующем порядке. Полученный убыток включается в состав прочих расходов налогоплательщика равными долями в течение срока, определяемого как разница между сроком полезного использования этого имущества и фактическим сроком его эксплуатации до момента реализации.

Отказ в удовлетворении заявленных требований мотивирован судом первой инстанции со ссылкой на данные бухгалтерского учета налогоплательщика, согласно которым приобретенная квартира является амортизируемым имуществом, так как отражена счете 01, следовательно, убыток от ее реализации может быть включен в состав прочих расходов не единовременно на основании п.2 ст. 268 НК РФ, а равными долями на основании п.3 ст. 268 НК РФ.

Однако, при рассмотрении вопроса о налогообложении отдельных хозяйственных операций, суду необходимо руководствоваться не только данными бухгалтерского учета, а целями и смыслом совершения сделки, а также первичными документами, свидетельствующими о намерении налогоплательщика.

При этом, положения ст. ст. 256, 257, 268 НК РФ не связывают порядок налогообложения с данными бухгалтерского учета.

В соответствии со ст. 257 НК РФ (в ред. от 24.07.2007) под основными средствами в целях настоящей главы понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией первоначальной стоимостью более 20 000 рублей.

В соответствии с п. 1 ст. 256 Кодекса амортизируемым имуществом в целях налогообложения налогом на прибыль признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности, используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 20 000 руб.

Таким образом, законодатель определил обязательный признак амортизируемого имущества - использование в качестве средств труда для извлечения дохода.

Кроме того, само по себе отражение имущества на 01 счете не свидетельствует о том, что оно является амортизируемым.

Согласно положениям Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденному Приказом Минфина РФ от 30.03.2001 N 26н (в ред. от 12.12.2005), амортизация начисляется в общеустановленном порядке только по объектам жилищного фонда, которые учитываются в составе доходных вложений в материальные ценности.

Пунктом 51 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных приказом Минфина от 13.10.2003 N 91н, также предусмотрено, что амортизация начисляется в общеустановленном порядке по объектам жилищного фонда, которые используются организацией для извлечения дохода и учитываются на счете учета доходных вложений в материальные ценности.

На основании п.5 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденному Приказом Минфина РФ от 30.03.2001 N 26н (в ред. от 12.12.2005) в составе доходных вложений в материальные ценности отражаются в бухгалтерском учете и бухгалтерской отчетности основные средства, предназначенные исключительно для предоставления организацией за плату во временное владение и пользование или во временное пользование с целью получения дохода.

Судом апелляционной инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что Общество является профессиональным участником рынка капитального строительства, выполняя, в том числе функции заказчика- застройщика.

Налогоплательщик являлся застройщиком дома по адресу г.Заречный, Свердловской области, ул.Ленина, 30.

302 квартиры в здании по указанному адресу числятся по данным налогового органа в качестве имущества налогоплательщика (л.д. 13 т.4).

Данная квартира получена по договору купли-продажи от бывшего участника долевого строительства. Указанное обстоятельство налоговым органом не опровергнуто.

При этом, доказательств использования спорной недвижимости в профессиональной, производственной деятельности с целью извлечения прибыли, материалы дела не содержат, также отсутствуют доказательства того, что спорное имущество приобретено обществом с целью предоставления во временное владение или пользование.

Все иные объекты жилого фонда учтены налогоплательщиком в бухгалтерском учете как товары.

Таким образом, доводы налогоплательщика, что спорная квартира является для него товаром, заслуживают внимания.

Учитывая изложенное, объект жилого фонда в целях налогообложения прибыли не может быть отнесен к основным средствам, подлежащим амортизации, так как не отвечает указанным выше критериям.

Данная позиция напрямую следует из вышеприведенных требований законодательства, действовавшего, в том числе в проверяемый период, а также подтверждается мнением, изложенным в письме Минфина РФ от 15.05.2006 N 07-05-06/116.

Плательщиком указано, что спорная квартира ошибочно поставлена Обществом на бухгалтерский учет на 01 счет как основное средство, амортизационные начисления произведены необоснованно.

В связи с вышеизложенным, налогоплательщиком подана уточненная налоговая декларация по налогу на прибыль.

Из пояснений представителей налогового органа, данных в судебном заседании суда апелляционной инстанции, усматривается, что основанием для доначисления налоговых обязательств явилось именно отражение плательщиком приобретенного имущества на 01 счете. Обстоятельства создания, приобретения и использования имущества в ходе выездной налоговой проверки не исследовались.

Таким образом, выводы суда основаны лишь на данных бухгалтерского учета, в отсутствие результатов камеральной проверки уточненной декларации, без учета фактических обстоятельств дела, противоречат нормам налогового законодательства.

При таких обстоятельствах судом сделан неправильный вывод о том, что спорное имущество является основным средством, стоимость которого погашается путем начисления амортизации, а при получении убытка от его реализации должны применяться положения п. 3 ст. 268 Кодекса, то есть включение убытка в состав прочих расходов общества равными долями в течение срока, определяемого как разница между сроком полезного использования этого имущества и фактическим сроком его эксплуатации до момента реализации.

Действия налогоплательщика по определению налоговых обязательств с использованием права, предоставленного п.2 ст. 268 НК РФ являются правомерными и обоснованными.

Решение суда в данной части подлежит отмене.

Также основанием для доначисления налога на прибыль, послужили выводы проверяющих о занижении внереализационного дохода в связи с не отражением в установленном порядке в налоговой базе присужденных процентов в размере 152 597,61 руб.

Суд обоснованно признал наличие оснований для доначисления налога.

В целях гл. 25 Кодекса внереализационным доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба (п. 3 ст. 250 Кодекса).

Из материалов дела следует, что на основании решения Арбитражного суда Свердловской области от 23.10.2008 по делу N А60-17593/2008 с ООО "САРФИ" взысканы в пользу заявителя проценты за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ в сумме 152 597,61 руб.

Доначисляя налоговые обязательства, проверяющие указали на необходимость отражения присужденных сумм процентов по строке 100 приложения N 1 к листу 02 налоговой декларации - "Внереализационные доходы".

Не оспаривая в апелляционной жалобе правомерность выводов налогового органа относительно отражения присужденных сумм в качестве внереализационных доходов, плательщик указывает на отражение данных сумм в качестве дохода от реализации, что, по его мнению, ошибочно не учтено судом первой инстанции.

Из представленных в материалы дела доказательств усматривается, что спорную сумму Общество действительно отразило в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2008 год по строке 070 приложения N 3 к листу 02 как "выручка от реализации права требования долга как реализация финансовых услуг".

В соответствии с Приказом ФНС РФ от 15.12.2010 N ММВ-7-3/730@ (с изм. от 228.07.2011) "Об утверждении формы и формата налоговой декларации по налогу на прибыль организаций. Порядка ее заполнения" строка 070, в том числе образует сумму строки 340 (итого выручка от реализации по операциям, отраженным в Приложении N 3 к Листу 02), которая, в свою очередь, образует строку 030, включенную в строку 040 (итого доходов от реализации) приложения N 1, отнесенную в строку 010 (доходы от реализации), составляющую строку 060 (итого прибыль). Налоговая база (строка 100) составляет разницу строки 060 и строки 070 и др.; налоговая база для исчисления налога (строка 120) - разницу строки 100 и строки 110 (лист 02).

Таким образом, строка 070, в которую налогоплательщик включил спорную сумму процентов, формирует налогооблагаемую базу.

Однако, плательщиком в данном случае не учтено, что налоговый орган в ходе проверки также указал на ошибочность отражения указанной суммы по строке 080 приложения N 3 к листу 02 налоговой декларации как стоимость реализованного права требования долга при его реализации как финансовой услуги.

Исходя из вышеприведенного порядка заполнения налоговой декларации, строка 080 формирует расходную часть по этим же операциям, соответственно, показатели, как расходов, так и доходов по этим операциям аналогичны и приводят к нулевому значению.

Таким образом, неправомерные действия налогоплательщика, выразившиеся в отражении присужденных сумм процентов одновременно по строкам 070 и 080 приложения N 3 к листу 02 налоговой декларации, повлекли занижение налоговой базы и, как следствие, неуплату налога на прибыль в бюджет.

Следовательно, выводы налогового органа о занижении Обществом внереализационного дохода на сумму присужденных процентов являются верными.

Решение суда в указанной части отмене не подлежит.

Основанием для доначисления НДС за 3 квартал 2009 года в сумме 174 369,45 руб., явились выводы Инспекции о занижении налогоплательщиком налоговой базы посредством невключения в выручку от реализации вознаграждения заказчика, определенного учетной политикой и отраженного Обществом в качестве доходов.

Суд пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для отнесения выручки в виде спорного вознаграждения в налоговую базу при исчислении НДС.

Как следует из материалов дела, Обществом производилось исчисление 5 % от суммы внесенных дольщиками взносов на строительство объектов, в качестве вознаграждения заказчика-застройщика.

По данным начислениям Обществом составлялись бухгалтерские справки, а исчисленные суммы включались в налогооблагаемую базу по НДС в соответствии с требованиями статей 146, 167 НК РФ.

Между тем, в 3 квартале 2009 года вознаграждение в размере 5 % от суммы внесенных дольщиками взносов на строительство объектов, несмотря на составление бухгалтерской справки и отражения в них данных сумм с учетом НДС, не включены налогоплательщиком в налогооблагаемую базу по НДС.

Материалами дела подтверждается, что согласно приказу об учетной политике N 29 от 31.12.2007 "Об утверждении уточнения положения об учетной бухгалтерской и налоговой политике", Общество ведет учет сумм 5 % вознаграждения следующим образом:

- по налогу на прибыль: "Доходы, полученные от дольщиков по договорам долевого участия на объекты строительства, считаются доходами от реализации только в части вознаграждения застройщика. Таким вознаграждением считается сумма в размере 5 % от стоимости договора, полученная в отчетном периоде";

- по НДС: "Доходы, полученные от дольщиков по договорам долевого участия на объекты строительства подлежат налогообложению НДС только в части вознаграждения застройщика. Таким вознаграждением считается сумма в размере 5 % от стоимости договора, полученная в отчетном (налоговом) периоде. Расчет налога осуществляется на основании бухгалтерской справки,

содержащей данные по контрагентам, поступлениям. Периодичность данного документа может устанавливаться по усмотрению организации".

Таким образом, налогоплательщик предусмотрел в учетной политике порядок учета и расчета сумм 5 % вознаграждения от стоимости договора застройщика.

Размер вознаграждения рассчитывался налогоплательщиком самостоятельно от сумм полученной оплаты, частичной оплаты, внесенной дольщиками в кассу организации, а внесенные суммы отражались им на счете 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками", что подтверждается карточкой счета 62.2.

Кроме того, из условий договоров участия в долевом строительстве усматривается, что указанное вознаграждение в размере 5 % от стоимости в случае расторжения договора и возврата дольщику внесенных денежных средств участнику долевого строительства не возвращается (п.п.5.5, 8.10).

Судом первой инстанции правомерно оценены представленные доказательства в совокупности, что привело к обоснованному выводу о наличии у налогоплательщика объекта налогообложения.

В соответствии с п/п 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом обложения налогом на добавленную стоимость являются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализации предметов залога и передаче товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передаче имущественных прав.

Согласно п. 2 ст. 153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В силу п/п 2 ст. 162 НК РФ налоговая база, определенная в соответствии со ст.ст. 153 - 158 НК РФ, увеличивается на суммы полученных за реализованные товары (работы, услуги) в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов либо иначе связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

Исходя из указанных обстоятельств и названных положений налогового законодательства, полученные денежные средства в данном случае в виде вознаграждения являются выручкой подрядчика и подлежат учету в целях налогообложения.

Из совокупности вышеперечисленных обстоятельств и доказательств, в соответствии с положениями ст.ст. 146, 153, 162, 167 НК РФ, спорные суммы должны быть отражены в качестве выручки при исчислении обязательств по НДС в момент оплаты участником долевого строительства объекта строительства и, соответственно, поступления налогоплательщику указанного вознаграждения.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что в заключенных им договорах долевого участия не предусмотрена оплата вознаграждения, во внимание не принимаются, поскольку наличие данного вознаграждения усматривается из вышеприведенных пунктов договоров.

При этом, согласно ст. 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора.

В соответствии со ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Отсутствие в договоре прямого указания на то, что взнос участника строительства включает в себя сумму вознаграждения застройщика, само по себе с учетом изложенных фактов не свидетельствует об его отсутствии при фактическом исчислении стоимости доли.

Кроме того, налогоплательщиком спорные суммы включены в состав доходов, учитываемых в целях исчисления налога на прибыль. Соответствующие исправления в порядке ст. 81 НК РФ в данной части в налоговые обязательства не внесены.

На основании изложенного, решение суда в указанной части отмене не подлежит.

Также основанием для доначисления НДС, явились выводы налогового органа о необоснованном предъявлении налога к вычету в сумме 863 459,66 руб., поскольку при осуществлении расчетов посредством взаимозачетов, не представлено доказательств уплаты НДС отдельным платежным поручением.

Отказывая в удовлетворении требований в данной части, суд признал несоблюдение налогоплательщиком требований п. 4 ст. 168 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что между налогоплательщиком (застройщиком) и ООО "УСК - 21" (генеральным подрядчиком) по договорам генерального подряда при строительстве многоквартирных домов, в проверяемый период были заключены соглашения о зачете взаимных требований, которые оформлены актами зачета взаимных требований.

При этом, уплата налога на добавленную стоимость отдельным платежным поручением на момент применения Обществом налоговых вычетов не произведена, тем самым, по мнению налогового органа, налогоплательщиком не соблюдены условия, предусмотренные п. 4 ст. 168 НК РФ, основания для предъявления НДС к вычету в размере 863 459,66 руб. отсутствуют.

В соответствии с пунктом 4 статьи 168 Кодекса (в редакции, действующей в проверяемый период) при осуществлении товарообменных операций, зачетов взаимных требований, при использовании в расчетах ценных бумаг сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, уплачивается налогоплательщику на основании платежного поручения на перечисление денежных средств.

Таким образом, исходя из специальной нормы, содержащейся в пункте 4 ст. 168 Кодекса, при проведении зачета взаимных требований применение налогового вычета сумм налога на добавленную стоимость предполагает наличие отдельного платежного поручения на перечисление сумм этого налога продавцу. В случае невыполнения требования Кодекса (отсутствия платежного поручения об уплате сумм налога на добавленную стоимость) покупатель лишается права на получение налогового вычета из бюджета, поскольку иное противоречило бы главе 21 Кодекса, согласно которой налог на добавленную стоимость уплачивается продавцами за счет получаемых от покупателей денежных средств.

Выполнение предусмотренных пунктом 1 статьи 172 Кодекса условий для применения налогового вычета сумм налога на добавленную стоимость (наличие счета-фактуры и принятие товара на учет) не может исключить соблюдение покупателем иных положений Кодекса, возлагающих на него соответствующие обязанности, в том числе и предусмотренные пунктом 4 статьи 168 Кодекса.

Соблюдение требования об оплате налога на добавленную стоимость платежным поручением при проведении зачета взаимных требований не нарушает права и законные интересы юридических лиц, установленные Гражданским кодексом Российской Федерации, поскольку такое требование связано с исполнением покупателями в последующем публично-правовых обязательств.

Данная правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 10447/10 по делу N А27-15499/2009.

Следовательно, в отсутствие отдельного платежного поручения об уплате налогоплательщиком НДС в рамках осуществленных зачетов на основании актов от 31.03.2008 (НДС в сумме 242 801,60 руб.), от 31.03.2008 (НДС в сумме 63 015,60 руб.), от 30.06.2008 (НДС в сумме 107 709,28 руб.), от 30.09.2008 (НДС в сумме 66 437,73 руб.), право на возмещение НДС с данных операций у налогоплательщика не возникло.

Указанные акты взаимозачета направлены на зачет встречных однородных требований (задолженность по договору подряда и задолженность по договорам комиссии), следовательно, обязательства между сторонами прекращены в порядке ст. 410 ГК РФ.

Ссылка налогоплательщика на соглашение о признании указанных актов недействительными от 01.02.2012 не принимается судом апелляционной инстанции в силу критического отношения к данному доказательству, в связи с те, что оно датировано позднее предъявления налога к вычету, а также отсутствуют доказательства приведения сторон в первоначальное положение и отражения в бухгалтерском и налоговом учете обязательств между указанными лицами в прежнем состоянии, то есть опровергается совокупностью имеющихся доказательств по делу.

Таким образом, отказ в применении налогового вычета по вышепоименованным актам в сумме 479 964,21 руб. является правомерным и обоснованным.

Между тем, из содержания актов от 29.02.2008 (НДС в сумме 76 271,19 руб.), от 31.01.2008 (НДС в сумме 77 187,84 руб.), от 31.01.2008 (НДС в сумме 140 265,75 руб.), от 30.06.2008 (НДС в сумме 66 485,59 руб.), от 31.07.2008 (НДС в сумме 23 285,08 руб.) следует, что налогоплательщик и ООО "УСК-21" заключили соглашение о зачете и погашении взаимной задолженности.

В соответствии с данными актами зачета взаимных требований ООО "УСК-21" направляет в адрес ООО "СПК "Арсенал-Строй" письма на оплату своим контрагентам МПЗ и работ, предусмотренных договором генерального подряда по объектам строительства, а заявитель на основании этих писем производит оплату по предоставленным документам. ООО "УСК-21" принимает произведенную заявителем оплату в счет исполнения договора генерального подряда, соответственно уменьшает стоимость выполненных работ на произведенные суммы оплат МПЗ.

В доказательство оплаты выставленных счетов подрядчика посредством направления денежных средств третьим лицам на основании письменного распоряжения кредитора обществом представлены платежные документы с выделенной в них суммой НДС и соответствующие письма подрядчика.

Инспекция считает, что после погашения Обществом задолженности третьим лицам за ООО "УСК-21", последнее фактически становится должником Общества. Таким образом, возникла "противоположная задолженность" налогоплательщика перед ООО "УСК-21".

Однако, налоговым органом, и судом первой инстанции, поддержавшим его позицию, не учтено следующее.

В данной ситуации покупатель (налогоплательщик) произвел оплату не продавцу, а третьему лицу, указанному в договоре. Такая возможность предусмотрена ст. 312 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которой обязательство может быть принято не самим кредитором, а уполномоченным им лицом.

Кроме того, в силу п. 1 ст. 313 ГК РФ исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом.

Для того чтобы имело место прекращение обязательства зачетом, необходимо наличие взаимных обязательств между сторонами.

В соответствии со ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В данном случае у продавца имеется задолженность перед третьим лицом и он погашает ее, дав поручение покупателю уплатить задолженность по договору третьему лицу. В этой ситуации отсутствуют встречные требования между покупателем и третьим лицом, а также между продавцом и третьим лицом.

Продавец путем возложения обязанности на покупателя по оплате задолженности по договору третьему лицу фактически исполняет свое обязательство перед этим третьим лицом. То есть в данном случае имеет место прекращение обязательства исполнением (ст. 408 ГК РФ).

Выводы налогового органа о том, что подрядчик становится должником общества, противоречат представленным первичным документам и вышеприведенным нормам гражданского законодательства, которыми урегулированы данные отношения сторон.

При этом, суд первой инстанции ошибочно оценил все представленные акты в качестве актов зачета, основываясь только на наименовании актов без анализа фактических взаимоотношений сторон.

Таким образом, расчеты между сторонами в данном случае не являются зачетом и, соответственно, положения п. 4 ст. 168 НК РФ к таким отношениям неприменимы, налоговый вычет в сумме 383 495,45 руб. заявлен плательщиком правомерно, поскольку в рассматриваемом случае применяются общие нормы ст.ст. 171, 172 НК РФ.

Иных нарушений налогового законодательства при применении данных налоговых вычетов налоговым органом не установлено.

Решение суда в указанной части принято без учета вышеперечисленных обстоятельств и подлежит отмене.

На основании изложенного, решение суда подлежит частичной отмене.

В соответствии с требованиями ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на налоговый орган. Излишне уплаченная налогоплательщиком госпошлина подлежит возврату из бюджета.

Руководствуясь ст.ст. 258, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 16 февраля 2012 года по делу N А60-41712/2011 отменить в части.

Дополнительно признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 29 по Свердловской области от 29.08.2011 N 22 в части доначисления налога на прибыль, связанного с занижением налогооблагаемой базы на сумму 92 232 руб., соответствующих пени и штрафных санкций, а также в части доначисления НДС, связанного с отказом в применении налогового вычета в сумме 383 495,45 руб., соответствующих пени и штрафных санкций.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 29 по Свердловской области в пользу ООО "Строительно-Производственная Компания "Арсенал-Строй" судебные расходы в сумме 1 000 (Одна тысяча) руб.

Возвратить ООО "Строительно-Производственная Компания "Арсенал-Строй" из федерального бюджета госпошлину, излишне уплаченную по апелляционной жалобе по платежному поручению N 179 от 14.03.2012 в сумме 1 000 (Одна тысяча) руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Г.Н.Гулякова

Судьи

В.Г.Голубцов С.Н.Полевщикова