Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 мая 2012 г. N 20АП-1995/12

г. Тула

10 мая 2012 г.

Дело N А62-5526/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 02 мая 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 мая 2012 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Волковой Ю.А., судей Капустиной Л.А., Заикиной Н.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Никишкиной И.Ю., в открытом судебном заседании рассмотрел апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Смоленского филиала (регистрационный номер - 20АП-1995/2012) на решение Арбитражного суда Смоленской области от 07 марта 2012 года по делу N А62-5526/2012 (судья Селивончик А.Г.).

В судебном заседании приняли участие представители ОАО "Ростелеком" Лосева Н.Г. - доверенность N 108 от 21.12.2011; Семенова Т.А. - доверенность N 67АА0144486 от 30.03.2011; Орлов А.А. - доверенность N 67АА 0144564 от 31.03.2011, представители ООО "Смолтелеком" Филатова И.Ю. - доверенность N 230-СМИ от 15.03.2012; Фролов А.Б. - доверенность N 1010-СМИ от 28.10.2011; ОАО "Вымпел-Коммуникации" извещено судом о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, своего представителя в суд апелляционной инстанции не направило.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителей истца и ответчика, Двадцатый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (191002, г. Санкт-Петербург, ул. Достоевского, д. 15; ОГРН 1027700198767) далее по тексту - ОАО "Ростелеком" обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Смолтелеком" (214015, г. Смоленск, Краснофлотский 3-й пер., д. 24; ОГРН 1026701429567) далее по тексту - ООО "Смолтелеком" о признании дополнительного соглашения от 12.04.2011 N 12 к договору от 01.01.2006 N 20 действующим в редакции предложенной ОАО "Ростелеком" и взыскании 1 412 811 руб. 01 коп.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (127083, г. Москва, ул. 8 Марта, д. 10, стр. 14, ОГРН 1027700166636) далее по тексту - ОАО "ВымпелКом".

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 07.03.2012 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с такой позицией арбитражного суда области, истец обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность принятого решения просил его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований истца в полном объеме.

Апеллянт, обосновывая свои требования, фактически в апелляционной жалобе оспаривает действия Роскомнадзора по Смоленской области по проверке. Обращает внимание, что суд первой инстанции не дал должной оценки письмам Роскомнадзора от 28.03.2011 N КА-о5849 и от 19.01.2012 N 01ИО-00826. Считает, что Роскомнадзор необходимо было привлечь к участию в деле в качестве третьего лица. Указывает, на то, что суд области при вынесении решения не учел заключение ЗАО "ИскраУралТел" (представитель в России ISKRATEL - производителя станции) о невозможности совместного пользования АМТС/АТС "SL-2000" двумя разными операторами связи. Не согласен с выводом суда об отказе в проведении судебной технической экспертизы.

Ответчик и третье лицо представили отзывы на апелляционную жалобу, просят оставить решение суда области без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представители ответчика доводы апелляционной жалобы не поддержали по основаниям, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела, между Открытым акционерным обществом "Центральная телекоммуникационная компания" (далее по тексту - ОАО "ЦентрТелеком") и ответчиком был подписан договор N 20 от 01.01.2006 (далее по тексту - договор присоединения; т.1 л.д. 14-25), согласно которому ОАО "ЦентрТелеком" оказывает ООО "Смолтелеком" услугу присоединения к собственной сети на местном уровне в соответствии с условиями присоединения.

В соответствии с пунктами 1.2 и 1.3 договора присоединения ОАО "ЦентрТелеком" и ООО "Смолтелеком" взаимно оказывают друг другу за плату услуги по пропуску трафика, перечень которых согласован в пунктах 4.1.3 и 4.1.4 договора.

Срок действия договора в пунктах 10.1-10.2 определен с момента подписания и до 31.12.2006 с автоматической пролонгацией на следующий календарный год, если ни одна из сторон не заявит о его прекращении.

В соответствии с разрешением Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи по Смоленской области от 18.04.2007 N 67-22938-04/319 ответчиком введено в эксплуатацию сооружение связи "Опорно-транзитная телефонная станция ООО "Смолтелеком" типа "SI2000" (далее по тексту - ОПТС типа "SI2000"), производства ISKRATEL (Словения), имеющее сертификат OC-1-КСК-0004 от 19.01.2006 и предназначенное для предоставления услуг местной телефонной связи (т.2 л.д. 110-111,114).

В дальнейшем, между ответчиком и третьим лицом был подписан договор аренды N б/н от 01.10.2007 (далее по тексту - договор аренды; т.2 л.д. 95-106), в соответствии с которым ООО "Смолтелеком" предоставляет на возмездной основе ОАО "ВымпелКом" право пользования узлом связи принадлежащей ответчику на праве собственности ОПТС типа "SI2000", установленной по адресу: г. Смоленск, ул. Октябрьской Революции, д. 6А, для предоставления третьим лицом услуг местной телефонной связи. В пункте 6 срок действия договора аренды установлен с момента подписания и до 31.12.2007 с продлением на каждый следующий календарный год при отсутствии возражений сторон. Указанное оборудование передано третьему лицу согласно акта от 01.10.2007, являющегося приложением N 3 к договору аренды, а схема присоединения согласована в приложении N 4 к тому же договору и предусматривает программное разделение применяемого оборудования (т.2 л.д. 95-106).

Решением Федерального агентства связи N 15646 от 10.10.2007 ОАО "ВымпелКом" в г. Смоленске был выделен ресурс нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации емкостью 11 000 номеров (т.2 л.д. 11).

Между ответчиком и третьим лицом подписан договор присоединения сети ОАО "ВымпелКом" к сети ООО "Смолтелеком" на местном уровне и взаимодействии сетей по пропуску трафика N 0437 от 01.12.2007 (т.2 л.д. 75-94), в соответствии с которым ответчик обязуется оказывать третьему лицу за плату согласованный перечень услуг. Срок действия договора в пункте 3 определен с даты его подписания в течение одного года с последующим автоматическим продлением на каждый следующий календарный год при отсутствии возражений сторон. В приложении N 1 к третьему договору стороны согласовали технические условия присоединения сети местной связи ОАО "ВымпелКом" к сети местной связи ООО "Смолтелеком" в г. Смоленске.

05.12.2007 Управлением Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Смоленской области ОАО "ВымпелКом" было выдано разрешение N 67-49477- 04/108 на эксплуатацию сооружения связи "Опорно-транзитная телефонная станция ООО "Смолтелеком" типа "SI2000" (далее по тексту - ОПТС типа "SI2000"), находящегося в совместном использовании с ОАО "ВымпелКом", для предоставления услуг местной телефонной связи (т.2 л.д. 12).

ОАО "ВымпелКом" в связи с выделением третьему лицу ресурса нумерации заключением договора аренды и получением разрешения на эксплуатацию объекта связи попросило ОАО "ЦентрТелеком" изменить маршрутизацию нумерации на коммутатор ответчика (т. 1 л.д. 86). Аналогичное по содержанию письмо от 10.12.2007 исх. 32-37-01-14/91/4872 в адрес ОАО "ЦентрТелеком" направил ответчик (т.1 л.д. 87).

24.01.2008 ответчик письмом исх. 092-СМИ предложил внести изменения в договор присоединения (т. 1 л.д. 87).

31.01.2008 между ответчиком и ОАО "ЦентрТелеком" было подписано дополнительное соглашение N 5 к договору присоединения, которым внесены изменения в пункт 25 приложения N 1А "Технические условия на присоединение сети электросвязи ООО "Смолтелеком" к сети электросвязи ОАО "ЦентрТелеком", в части указания наименования третьего лица в качестве оператора, сеть которого имеет прямые связи с сетью присоединенного оператора - ООО "Смолтелеком" (т.1 л.д. 40-43, 62-63). Этим же соглашением стороны установили цены на услугу по пропуску трафика. Кроме того, сторонами подписана и согласована схема соединения сетей и линий связи между ОАО "ЦентрТелеком", ООО "Смолтелеком" и ОАО "ВымпелКом" (т.2 л.д. 196), а также 01.08.2010 ОАО "ЦентрТелеком" утверждена схема расчетов с присоединенными операторами в г. Смоленск, согласно которой в услугу завершения и инициации вызова на сети другого оператора включен пропуск трафика соединения с абонентами ОАО "ВымпелКом" (т.2 л.д. 123-129).

В дальнейшем ОАО "ЦентрТелеком" и ответчик в пунктах 2.3 приложений N 2 к дополнительным соглашениям N 10 от 28.10.2010 и N 11 от 23.03.2011 тарифицировали услугу завершения вызова на номера входящие в ресурс ОАО "ВымпелКом", как местное завершение вызова на сети другого оператора на узле связи (т.1 л.д. 73, 79).

01.04.2011 ОАО "ЦентрТелеком" реорганизовано путем присоединения к ОАО "Ростелеком", о чем соответствующие сведения внесены в Единый государственный реестр юридических лиц (т. 2 л.д. 21-54). В соответствии с частью 2 статьи 58 Гражданского кодекса Российской Федерации при присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица, в связи с чем, ОАО "Ростелеком" является правопреемником ОАО "ЦентрТелеком" по всем его обязательствам, а следовательно, и надлежащим истцом по делу.

В результате проведенного анализа построенной ответчиком и третьим лицом сети на основе совместно использования данными операторами принадлежащей ответчику ОПТС типа "SI2000" истец пришел к выводу о том, что арендуемый ОАО "ВымпелКом" фрагмент сети не может рассматриваться как отдельная местная сеть связи третьего лица, вследствие чего применение ООО "Смолтелеком" при расчетах с ОАО "ЦентрТелеком" тарифа стоимостью 0,25 руб./мин. за оказание услуги "местного завершения вызова на сети другого оператора на узле связи" является необоснованным и применению в период мая 2008 года по март 2011 года подлежал тариф стоимостью 0,12 руб./мин за оказание услуги "местного завершения вызова на сети другого на узле связи". Согласно расчетам истца за указанный период ответчиком получено неосновательное обогащение в размере 1 412 811 руб. 01 коп. (т.1 л.д. 114-115).

После реорганизации, 15.04.2011 истцом подготовлено и направлено ответчику для подписания дополнительное соглашение N 12 от 12.04.2011 к договору присоединения, приложением N 1 к которому являются изменения вносимые в приложение N 8 к договору, являющееся таблицей маршрутизации и тарификации трафика по услугам ООО "Смолтелеком", согласно которым завершение вызова на оборудовании ОАО "ВымпелКом" подлежит тарификации по цене 0,12 руб./мин как услуга "местного завершения вызова на узле связи оператора" (т. 1 л.д. 80-81, 85, 95).

Ответчик подписал указанное соглашение с протоколом разногласий от 28.04.2011 предложив оставить указанное условие договора в ранее действовавшей редакции (т.1 л.д. 84). В письме от 28.04.2011 исх. 435-СМИ ответчик указал, что изменение тарификации услуг по пропуску трафика между операторами ОАО "ЦентрТелеком" (ОАО "Ростелеком"), ООО "Смолтелеком" и ОАО "ВымпелКом" полагает необоснованным, поскольку коммуникативная система ОПТС типа "SI2000" обеспечивает возможность программного разделения системы коммуникации и выделения на основании договора аренды ОАО "ВымпелКом" подсистемы, на которой был организован узел местной телефонной связи, в связи с чем, предоставляемая истцу услуга полностью соответствует предъявляемым требованиям и надзорными органами предписания об устранении нарушений в данной части не выдавались (т.1 л.д. 97).

Ссылаясь на то, что ответчиком вследствие необоснованной тарификации услуг получено неосновательное обогащение, а также последним отказано в заключении дополнительного соглашения N 12 от 12.04.2011 к договору присоединения в редакции, предложенной ОАО "Ростелеком", истец обратился в арбитражный суд области с настоящим исковым заявлением.

Проверив в порядке апелляционного производства оспариваемый судебный акт, правильность применения норм материального и норм процессуального права, а также соответствие выводов Арбитражного суда Смоленской области фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в части взыскания с ответчика неосновательного обогащения суд первой инстанции исходил из отсутствия для этого правовых оснований, поскольку истцом не было представлено достаточных доказательств, подтверждающих неоказание ответчиком оспариваемой услуги и получения неосновательного обогащения в размере 1 412 811 руб. 01 коп.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, в части признания дополнительного соглашения от 12.04.2011 N 12 к договору от 01.01.2006 N 20 действующим в редакции предложенной ОАО "Ростелеком", суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований, предусмотренных пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации, для изменения договора N 20 от 01.01.2006.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 1 части 1 стати 8 и частью 2 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из оснований возникновения гражданско-правовых обязательств является договор. Согласно статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. В соответствии с частью 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой и надлежащей форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

К отношениям по договору, заключенному сторонами, применяются нормы права, регулирующие договор возмездного оказания услуг. В соответствии с частью 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Подписанный сторонами договор позволяет определить все существенные условия данного вида договоров, правовое регулирование которых осуществляется согласно главе 39 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем, договор о присоединении сети ООО "Смолтелеком" к сети ОАО "ЦентрТелеком" N 20 от 01.01.2006 является заключенным. Доказательств отказа от исполнения договора в материалы дела не представлено, соответственно, стороны состоят в договорных отношениях.

Истец требовал взыскать с ответчика неосновательное обогащение в размере 1 412 811 руб. 01 коп., образовавшееся в период с мая 2008 года по март 2011 года, в связи с необоснованным применением последним при пропуске трафика тарифа на услугу "местного завершения вызова на сеть другого оператора".

В силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Из содержания указанной нормы права следует, что для возникновения обязательства вследствие неосновательного обогащения необходимо наличие одновременно двух обстоятельств: обогащение одного лица за счет другого и приобретение или сбережение имущества без предусмотренных законом, правовым актом или сделкой оснований. Наличие указанных обстоятельств в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должно доказать лицо, обратившееся с соответствующими исковыми требованиями.

Вместе с тем, ответчик при расчетах с истцом применял тарифы согласованные сторонами в подписанных дополнительных соглашениях к договору присоединения N 20 от 01.01.2006, признанному заключенным и действительным, а обоснованность классификации оспариваемой услуги, подтверждена в подписанных сторонами, а также самостоятельно истцом, документах, регулирующих их правоотношения в указанной части. Уполномоченным органом при проведении проверок ООО "Смолтелеком" и ОАО "ВымпелКом" в исследуемой части не установлено нарушений нормативных документов в области связи, в связи с чем, у суда области отсутствовали основания полагать, что ответчик неосновательно обогатился за счет истца. Кроме того, согласно предоставленных ответчиком и не оспоренных другими участвующими в деле лицами расчетов, ответчик из денежных средств, перечисленных истцом за оказание услуги местного завершения вызова на сеть другого оператора по тарифу 0,25 руб./мин., производил оплату ОАО "ВымпелКом" услуги местного завершения вызова на узле связи по тарифу 0,12 руб./мин., в результате чего у него не возникает неосновательного обогащения, требование о взыскании которого заявил истец (т. 2 л.д. 117-122).

Кроме того, суд области признал заслуживающим внимания доводы ответчика о том, что при существующем нормативном регулировании ценообразования на услуги связи истец не имеет финансовых потерь, возмещение которых должно осуществляться за счет ООО "Смолтелеком".

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд апелляционной инстанции считает данные выводы суда области законными и соответствующим нормам материального права в связи с чем, довод апеллянта о необоснованном отказе во взыскании неосновательного обогащения, подлежит отклонению.

Так же истцом было заявлено требование о признании дополнительного соглашения от 12.04.2011 N 12 к договору присоединения действующим в редакции, предложенной ОАО "Ростелеком" (т.1 л.д. 80-81).

В соответствии с условиями дополнительного соглашения суть спора сторон состоит в наличии или отсутствии оснований для наименования услуги при завершении вызова на абонентском номере, входящем в ресурсный диапазон, выделенный ОАО "ВымпелКом". Истец, предлагая изменить условия договора в этой части, полагает необходимым определить данную услугу как "местное завершение вызова на узле связи оператора", а ответчик полагает необходимым сохранить ее ранее согласованное наименование как "местное завершение вызова на сети другого оператора на узле связи".

Указанное дополнительное соглашение подписано ответчиком с протоколом разногласий от 28.04.2011, в соответствии с которым приложение N 8 к договору, содержащее спорное условие, оставлено в ранее действующей редакции (т.1 л.д. 84-85).

Согласно части 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации договор регулирующий услуги связи, в том числе и в части присоединения к сети связи, признается публичным договором.

В соответствии с частью 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим законом или договором. В пункте 11.3 договора присоединения стороны определили, что его условия могут быть изменены подписанными уполномоченными представителями сторон дополнительными соглашениями.

Из материалов дела следует, что стороны не достигли согласия в отношении спорного условия дополнительного соглашения от 12.04.2011 N 12 к договору присоединения, в связи с чем, истец обратился в арбитражный суд.

Материалами дела подтверждено соблюдение истцом досудебного порядка урегулирования спора в данной части исковых требований, предусмотренного частью 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной и в иных случаях, предусмотренных законом или договором. При этом, существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Вместе с тем, истцом не предоставлено в материалы дела достаточных доказательств, дающих оснований для вывода о том, что ответчиком существенно нарушены условия договора, равно как не указано на иные, предусмотренные законом, основания для его изменения в предлагаемой части.

Исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, приведенными в тексте настоящего судебного акта и решения суда области, установлено, что тарификация оспариваемой услуги как местное завершение вызова на сети другого оператора на узле связи определена соглашением сторон, отраженным в подписанных ими приложениях к договору, действовавших в 2008-2011 годах (т.1 л.д. 40-43, 62-63, 73, 79; т.2 л.д. 123-129, 196). Истцом не предоставлено суду доказательств, что в указанный период ответчиком и третьим лицом внесены какие-либо изменения в конфигурацию используемого оборудования связи, которые бы не были известны и учтены сторонами при согласовании условий договора в рассматриваемой части.

При таких обстоятельствах суд области обоснованно отказал в удовлетворении требований истца о признании дополнительного соглашения от 12.04.2011 N 12 к договору присоединения действующим в редакции, предложенной ОАО "Ростелеком".

Суд апелляционной инстанции считает данные выводы суда области законными, соответствующими действующему законодательству и правовой позиции, выраженной в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.02.2011 N ВАС-368/11.

Как усматривается из материалов дела, истцом в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о назначении судебной технической экспертизы (том 3, л.д. 32).

Судом первой инстанции было отказано в удовлетворении данного ходатайства.

В апелляционной инстанции истец повторно заявил ходатайство о назначении судебной технической экспертизы. Перед экспертом истец предложеил поставить следующие вопросы:

1. Существовало ли фактическое разделение одной АТСЭ SI2000 (телефонная станция комбинированная АМТС/АТС типа SI2000, сертификат соответствия N ОС-1-КСК-004 от 19.01.2006 г..), принадлежащей ООО "Смолтелеком", аппаратно или программно на два независимых, обособленных коммутационных узла связи.

2. Могла ли быть организована местная телефонная сеть ОАО "ВымпелКом" при совместном использовании телефонной станции - комбинированной АМТС/АТС типа SI2000, принадлежащей ООО "Смолтелеком".

3. Осуществлялась ли ООО "Смолтелеком" услуга местного завершения вызова на сети другого оператора на узле связи.

Судом апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства истца о назначении судебной технической экспертизы было отказано в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебная экспертиза назначается для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае, наличие у ОАО "ВымпелКом" собственной телефонной сети, присоединенной к сети ООО "Смолтелеком", подтверждено представленными в материалы дела и не оспоренными истцом актами проверок данных операторов уполномоченным органом, который не является лицом, заинтересованным в исходе дела, а вопросы, которые ОАО "Ростелеком" предлагает поставить на разрешение судебной экспертизы, по существу направлены на переоценку результатов проверок Управления Роскомнадзора по Смоленской области в отношении ООО "Смолтелеком" и ОАО "ВымпелКом" (акт N 22938-67-04/275 от 28.12.2010, акт N 49477-67-04/043 от 22.03.2010, том 3, л. д. 35-42, 43-51).

Кроме того, апелляционная коллегия при разрешении вопроса о назначении судебной экспертизы учитывает, что в течении 2008-2011 годов, то есть в период функционирования сети связи ОАО "ВымпелКом", истец не оспаривал данное обстоятельство, подписывал документы, отражающие присоединение данной сети к сети ООО "Смолтелеком" и согласовывал с ответчиком наименование услуг и тарификацию, применяемую при расчетах сторон.

16.06.2011 ответчик и третье лицо подписали соглашение о расторжении договора аренды N б/н от 01.10.2007 (т.2 л.д. 109), в соответствии с которым ОАО "ВымпелКом" было предоставлено право пользования узлом связи ОПТС типа "SI2000", экспертное исследование которой предполагается по ходатайству истца. В арбитражный суд истец обратился 28.10.2011 (т.1 л.д. л.д.5), однако, с учетом введения третьим лицом в эксплуатацию собственного сооружения связи, что не оспаривается истцом, данная станция на момент судебного разбирательства не функционирует в конфигурации программного разделения, соответствующего условиям эксплуатации в мае 2008 года - марте 2011 года, а следовательно, вывод эксперта по данным обстоятельствам может носить только предположительный характер, основанный на изучении технической документации и осмотре объекта, ранее использовавшегося операторами, и не может по этим основаниям опровергать иные, представленные сторонами доказательства.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения ходатайства истца о назначении судебной технической экспертизы отсутствуют.

Кроме того, суд апелляционной инстанции обращает внимание, что при заявлении истцом ходатайства о назначении судебной экспертизы последним не были исполнены требования статьи 82 АПК РФ и указания Пленума ВАС РФ, изложенные в постановлении от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе". К ходатайству о назначении судебной технической экспертизы истцом было приложено письмо ОАО "ГИПРОСВЯЗЬ СПб" N320/040 от 14.02.2012, в котором экспертное учреждение дало свое согласие на проведение экспертизы в суде первой инстанции на момент рассмотрения дела. Согласия на проведение экспертизы ОАО "ГИПРОСВЯЗЬ СПб" по состоянию на май 2012 года с кандидатурами экспертов, сроками поведения экспертизы, стоимостью экспертизы, истцом не представлено. Так же истцом не были перечислены на депозитный счет Двадцатого арбитражного апелляционного суда необходимые денежные средства, за проведение судебной технической экспертизы.

С учетом изложенного апелляционный суд считает необоснованным заявление истца о проведении судебной технической экспертизы, как в суде первой инстанции, так и в апелляционном суде.

С учетом изложенного судом первой инстанции правильно были квалифицированны взаимоотношения между истцом и ответчиком, правильно применены нормы материального права с учетом обстоятельств дела.

Доводы апелляционной жалобы в основном сводятся к оспариванию актов проверок Управления Роскомнадзора по Смоленской области.

Однако истцом не представлено доказательств, свидетельствующих об оспаривании в установленном порядке действий Управления Роскомнадзора по Смоленской области по проверке присоединенных к нему операторов связи в связи с допущенными нарушениями либо несоответствием установленных обстоятельств фактическому состоянию сетей связи проверяемых лиц, последовательно присоединенных к его сети.

При таких обстоятельствах у суда области отсутствовали основания для переоценки выводов уполномоченного органа в излагаемой части, при том, что последние в полной мере согласуются с правовой позицией ОАО "ЦентрТелеком" до его реорганизации, при исполнении договора присоединения, согласования и изменения его условий в части присоединения сети связи ОАО "ВымпелКом" к сети ООО "Смолтелеком".

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не влияют на законность и обоснованность обжалуемого решения, поскольку, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой судом первой инстанции установленных обстоятельств по делу и имеющихся в деле доказательств, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

С учетом изложенного, а также оценки в совокупности имеющихся в материалах дела доказательств и обстоятельств дела, исследованных в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда области и удовлетворения требований апеллянта.

Неправильного применения норм процессуального права, в том числе влекущих безусловную отмену судебных актов в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено. Обстоятельствам дела, исследованным судом первой инстанции, и взаимоотношениям сторон дана правильная правовая квалификация.

В соответствии с частью 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы в сумме 2000 рублей относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 07 марта 2012 года по делу N А62-5526/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Ю.А. Волкова

Судьи

Л.А. Капустина Н.В. Заикина