Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2012 г. N 04АП-880/12

г. Чита

12 мая 2012 г.

Дело N А58-3700/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 мая 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Даровских К.Н.,

судей Ошировой Л.В., Стрелкова А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Першиной А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи дело по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) к обществу с ограниченной ответственностью "Алекс-99" (ОГРН 103140207600, ИНН 1435135090, адрес: г. Якутск, ул. Жорницкого, 9 корпус 3) о признании несостоятельным (банкротом) (суд первой инстанции: судьи: Шамаева Т.С., Аринчехина А.Ю., Евсеева Е.А.)

при участии в судебном заседании:

от ФНС России: представителя по доверенности Ларионовой О.Н.

от конкурсного управляющего - Кычкиной Е.А., представителя по доверенности от 02.05.2012

(личность и полномочия представителей установлены Арбитражным судом Республики Саха (Якутия))

установил:

определением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 23.09.2011 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Алекс-99" (ООО "Алекс-99", должник) введена процедура наблюдения сроком на четыре месяца, временным управляющим должника утверждена Андреева Марианна Матвеевна, член некоммерческого партнерства "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих Центрального федерального округа".

Решением от 07.02.2012 ООО "Алекс-99" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев - до 31.07.2012, исполнение обязанностей конкурсного управляющего ООО "Алекс-99" возложено на временного управляющего Андрееву Марианну Матвеевну с вознаграждением в размере 30 000 руб. за каждый месяц осуществления своих полномочий, временному управляющему ООО "Алекс-99" Андреевой М.М, установлены проценты в размере 258 683 руб. в соответствии с частью 10 статьи 20.6 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" за счет средств должника.

С решением суда от 07.02.2012 не согласилась ФНС России и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт. В обоснование жалобы заявитель указывает, что суд вправе снизить сумму процентов по вознаграждению и размер лимита расходов, исходя из действительной стоимости активов должника по ходатайству участвующего в деле лица, если оно докажет, что действительная стоимость активов значительно меньше стоимости, рассчитанной на основании бухгалтерской отчётности. Доказательством того, что действительная стоимость активов должника значительно меньше стоимости рассчитанной на основании бухгалтерской отчетности, является анализ финансового состояния должника, проведенный временным управляющим, а также сведения, содержащиеся в протоколе судебного заседания от 30.01.2012. Из указанных доказательств следует, что действительная стоимость активов не составляет 69 561 000 руб., в связи с чем расчет процентов по вознаграждению арбитражного управляющего произведен неправомерно. Кроме того, заявитель указывает, что открывая процедуру конкурсного производства сроком на шесть месяцев, суд не учел и не принял во внимание факт недостаточности имущества у должника, в связи с чем подлежали применению нормы ст. 230 Закона о банкротстве.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда 02 апреля 2012 года суд перешел к рассмотрению дела N А58-3700/2011 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для суда первой инстанции, в связи с нарушением судом первой инстанции пунктов 5, 6 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 5 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является: не подписание решения судьей или одним из судей, если дело рассмотрено в коллегиальном составе судей, либо подписание решения не теми судьями, которые указаны в решении.

Решение суда принято коллегиально, в составе трех судей.

В нарушение части 3 статьи 169 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации резолютивная часть решения Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 31.01.2012 не подписана судьями Аринчехиной А.Ю., Евсеевой Е.А.

В силу пункта 6 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в статье 155 Кодекса, является безусловным основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Из материалов дела следует, что протокол судебного заседания от 24.01.2012 (после перерыва 31.01.2012) в нарушение части 5 статьи 155 АПК РФ не подписан председательствующим судьей Шамаевой Т.С. (отсутствие в протоколе подписей, наличие которых предусмотрено законом, равнозначно отсутствию протокола судебного заседания).

В соответствии с частью 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В судебном заседании, проводимом посредством системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) представитель ФНС России доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал. Завил ходатайство о допросе в качестве свидетеля бывшего директора ООО "Алекс-99" Макиенко Д.С. для получения доказательств по вопросу установления действительной стоимости активов должника, а следовательно установлению размера процентов, подлежащих выплате арбитражному управляющему.

Представитель конкурсного управляющего возразил относительно доводов апелляционной жалобы, указав на законность и обоснованность решения суда. Также возразил против ходатайства о допросе Макиенко Д.С.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство уполномоченного органа о допросе свидетеля, полагает его подлежащим отклонению, исходя из следующего.

Определение действительной стоимости активов должника не может быть доказана свидетельскими показаниями исходя из принципов относимости и допустимости доказательств в арбитражном процессе, установленных ст. ст. 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Иные лица, участвующие в деле, явку представителей не обеспечили.

Проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

ООО "Алекс-99" является юридическим лицом, зарегистрированным в этом качестве 25.03.2003 с присвоением основного государственного регистрационного номера 1031402047600. Основным видом деятельности является розничная торговля в неспециализированном магазине преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия.

ФНС России обратилась в суд с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Алекс-99".

Определением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 23.09.2011 в отношении должника введена процедура наблюдения сроком на четыре месяца, временным управляющим должника утверждена Андреева Марианна Матвеевна, член Некоммерческого партнерства "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих Центрального федерального округа".

Временный управляющий должника, исходя из принятых собранием кредиторов решений, обратился с арбитражный суд с ходатайством о признании должника несостоятельным (банкротом), открытии конкурсного производства сроком на шесть месяцев.

В соответствии с пунктом 1 статьи 73 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" к компетенции первого собрания кредиторов относится, принятие решения об обращении в суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

В соответствии с пунктом 2 статьи 12 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" к исключительной компетенции собрания кредиторов относится принятие решений, об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства; о выборе арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из членов которой арбитражным судом утверждается арбитражный управляющий.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" большинством голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, требования которых включены в реестр требований кредиторов, собранием кредиторов принимается, в частности, решение о выборе арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из членов которой арбитражный суд утверждает арбитражного управляющего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в случае, если иное не установлено настоящей статьей, арбитражный суд на основании решения первого собрания кредиторов принимает, в частности, решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 52 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" по результатам рассмотрения дела о банкротстве арбитражный суд принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. Судебные акты, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи, а также иные предусмотренные настоящим Федеральным законом судебные акты арбитражного суда подлежат немедленному исполнению, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 53 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" решение арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства принимается в случаях установления признаков банкротства должника, предусмотренных статьей 3 настоящего Федерального закона, при отсутствии оснований для оставления заявления о признании должника банкротом без рассмотрения, введения финансового оздоровления, внешнего управления, утверждения мирового соглашения или прекращения производства по делу о банкротстве.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены. Положения, предусмотренные пунктами 1 и 2 настоящей статьи, применяются, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 33 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" заявление о признании должника банкротом принимается арбитражным судом, если требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем сто тысяч рублей, к должнику - гражданину - не менее чем десять тысяч рублей и указанные требования не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

Согласно протоколу первого собрания кредиторов должника от 23.01.2012, без номера, приняты решения об обращении в суд с ходатайством о признании должника несостоятельным (банкротом) как отсутствующего и об открытии упрощенной процедуры конкурсного производства, выборе Некоммерческого партнерства "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих Центрального федерального округа", которое должно представить в арбитражный суд кандидатуру управляющего.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии обстоятельств, являющихся признаками несостоятельности (банкротства) юридического лица, установленных статьями 3, 33 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Из отчета временного управляющего, анализа финансового состояния должника и приложенных к отчету и анализу документов следует, что средств должника достаточно для покрытия судебных расходов и расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему, восстановить платежеспособность должника невозможно, признаки преднамеренного банкротства, фиктивного банкротства отсутствуют.

В соответствии с пунктом 1 статьи 227 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в случаях, если гражданин - должник или руководитель должника - юридического лица, фактически прекратившего свою деятельность, отсутствует или установить место их нахождения не представляется возможным, заявление о признании отсутствующего должника банкротом может быть подано конкурсным кредитором, уполномоченным органом независимо от размера кредиторской задолженности.

В соответствии со статьей 230 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" положения, предусмотренные параграфом 2 Главы 11 Закона, применяются также в случае, если имущество должника - юридического лица заведомо не позволяет покрыть судебные расходы в связи с делом о банкротстве или если в течение последних двенадцати месяцев до даты подачи заявления о признании должника банкротом не проводились операции по банковским счетам должника, а также при наличии иных признаков, свидетельствующих об отсутствии предпринимательской или иной деятельности должника.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии достаточных доказательств, свидетельствующих о наличии признаков отсутствующего должника. Из материалов дела следует, что представитель руководителя должника при проведении собрания кредиторов принимал участие. Последняя бухгалтерская отчетность за 1 квартал 2011 года сдана в налоговый орган обществом 22.07.2011, операции по счету, открытому в Якутском филиале ОАО АКБ "Росбанк" проводились в августе 2010 года (заявление о признании должника банкротом поступило в суд 17.06.2011), балансовая стоимость активов должника по состоянию на 01.04.2011 составляет 69 561 000 руб., в том числе: основные средства 221 000 руб., запасы 770 000 руб., дебиторская задолженность - 61 277 000 руб.

Вместе с тем, доказательства, подтверждающие недостаточность имущества должника или иные сведения уполномоченным органом суду не представлены.

Факт владения ООО "Алекс-99" нежилым помещением складом, расположенным по адресу: г. Якутск, ул. Жорницкого,д.9 корп.3, подтвержден свидетельством о государственной регистрации права собственности.

Ссылка представителя ФНС России на пояснения руководителя должника о том, что склад разобран, не могут быть приняты судом в качестве допустимого доказательства, так как не подтверждена документально. Представитель временного управляющего указывает, что данная информация полностью не проверена, по адресу г. Якутск, ул. Жорницкого, д.9 корп.3 расположены несколько складов, в связи с чем на данный момент он не может утверждать, что склад разобран.

Также из финансового анализа следует, что реальная дебиторская задолженность, которая может быть предъявлена к взысканию, составляет 2 820 401,27 руб., из нее 64 318 руб. уже получено.

Следовательно, должник имеет имущество, за счет которого могут быть покрыты судебные расходы по делу о банкротстве.

Довод представителя ФНС России о том, что должником производственная деятельность прекращена в декабре 2010 года, следовательно, имеется основание для введения упрощенной процедуры банкротства, отклоняется судом как основанный на неверном толковании норм права.

Факт прекращения производственной деятельности с декабря 2010 г. не оспаривался представителем арбитражного управляющего, это обстоятельство следует и из протокола собрания кредиторов.

Вместе с тем, для признания должника банкротом и применения упрощенной процедуры как следует из системного толкования положений ст. ст. 230, 227 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", производственная деятельность должна быть прекращена в течение 12 месяцев до даты подачи заявления о признании должника банкротом.

Заявление о признании должника банкротом подано в суд 17.06.2011 и принято судом к производству определением от 24.06.2011, т.е. производственная деятельность прекращена в течение 6 месяцев до даты подачи заявления о признании должника банкротом.

Таким образом, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для признания должника отсутствующим, недостаточность его имущества уполномоченным органом не доказана в связи с чем, суд считает необходимым признать должника несостоятельным (банкротом) и открыть конкурсное производство.

Учитывая, что в материалах дела отсутствует информация от саморегулируемой организации арбитражных управляющих о соответствии кандидатуры арбитражного управляющего установленным требованиям и вопрос об утверждении кандидатуры конкурсного управляющего был назначен к рассмотрению в суде первой инстанции на 05.05.2012, апелляционный суд считает возможным возложить исполнение обязанностей конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Алекс-99" на временного управляющего Андрееву Марианну Матвеевну до разрешения судом первой инстанции вопроса об утверждении кандидатуры конкурсного управляющего ООО "Алекс-99".

Относительно ходатайства временного управляющего Андреевой М.М. о взыскании в её пользу суммы процентов по вознаграждению по итогам процедуры наблюдения на основании п.10 ст. 20.6 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в сумме 258 683 руб., апелляционный суд приходит к следующему.

Согласно пункту 1 статьи 20.3 Закона о банкротстве и пункту 1 статьи 20.6 арбитражный управляющий в деле о банкротстве имеет право получать вознаграждение в размерах и в порядке, которые установлены настоящим Федеральным законом.

Вознаграждение в деле о банкротстве в соответствии с пунктом 2 статьи 20.6 Закона о банкротстве выплачивается арбитражному управляющему за счет средств должника, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 20.6 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", вознаграждение, выплачиваемое временному управляющему в деле о банкротстве, состоит из фиксированной суммы в размере 30 000 рублей в месяц и суммы процентов.

Согласно пункту 10 статьи 20.6 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", сумма процентов по вознаграждению временного управляющего устанавливается в процентном отношении от балансовой стоимости активов должника.

В соответствии с пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" при расчете суммы процентов по вознаграждению суд вправе снизить эту сумму, исходя из действительной стоимости имеющихся у должника активов по ходатайству участвующего в деле лица, при условии, если оно докажет, что действительная стоимость активов значительно меньше стоимости, рассчитанной на основании бухгалтерской отчетности.

Из бухгалтерского баланса ООО "Алекс-99" по состоянию на 01.04.2011 следует, что балансовая стоимость активов должника составила 69 561 000 руб.

Из представленных в дело доказательств, в том числе и финансового анализа проведенного арбитражным управляющим следует, что должник не имеет: недвижимого имущества (кроме здания склада, которое по утверждению руководителя должника в настоящий момент разобрано, и указанная информация не опровергнута временным управляющим в ходе судебного заседания), внеоборотных активов, нематериальных активов, основных средств. Единственным ликвидным активом должника является дебиторская задолженность.

Между тем, как следует из имеющегося в материалах дела финансового анализа реальная дебиторская задолженность должника, которая может быть предъявлена к взысканию, составляет 2 820 401,27 руб., из нее часть суммы получена должником.

При этом доказательств опровергающих выводы финансового анализа временным управляющим суду не представлено.

Также суд учитывает, что на настоящий момент конкурсная масса не сформирована.

Таким образом, суд полагает, что действительная стоимость активов должника значительно меньше стоимости, рассчитанной на основании бухгалтерской отчетности.

При этом временный управляющий не доказал размер действительной стоимости активов должника из которой возможно было бы рассчитать суммы процентов, следовательно ходатайство временного управляющего Андреевой М.М. о взыскании в её пользу суммы процентов по вознаграждению по итогам процедуры наблюдения в сумме 258 683 руб. удовлетворению не подлежит. Вместе с тем Андреева М.М. как временный управляющий имеет право на размер фиксированного вознаграждения за процедуру наблюдения из расчета 30 000 руб. в месяц.

Учитывая вышеизложенное, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании ч. 4 ст. 270 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 07 февраля 2012 года по делу N А58-3700/2011 отменить, принять новый судебный акт.

Признать общество с ограниченной ответственностью "Алекс-99" (ОГРН 103140207600, ИНН 1435135090, адрес: г. Якутск, ул. Жорницкого, 9 корпус 3) несостоятельным (банкротом) и открыть конкурсное производство сроком на шесть месяцев.

Возложить исполнение обязанностей конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Алекс-99" на временного управляющего Андрееву Марианну Матвеевну с вознаграждением в размере 30 000 руб. за каждый месяц осуществления своих полномочий.

В удовлетворении заявления временного управляющего Андреевой Марианны Матвеевны об определении суммы процентов по вознаграждению по итогам процедуры наблюдения отказать.

Обязать арбитражного управляющего Андрееву Марианну Матвеевну провести мероприятия в порядке главы VII Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", в том числе опубликовать сведения о признании должника несостоятельным (банкротом) и об открытии конкурсного производства, доказательства опубликования представить в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Алекс-99" (ОГРН 103140207600, ИНН 1435135090, адрес: г. Якутск, ул. Жорницкого, 9 корпус 3) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 4000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий

К.Н. Даровских

Судьи

Л.В. Оширова А.В. Стрелков