Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 мая 2012 г. N 19АП-191/12

г. Воронеж

10 мая 2012 г.

Дело N А08-6373/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 мая 2012 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей Семенюта Е.А.,

Ольшанской Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щеголевой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "ОВЕРО": Сивцев И.В., представитель по доверенности от 10.02.2012;

от общества с ограниченной ответственностью "МОГРАК": Кондратенко Н.П., представитель по доверенности 31 АБ 0226773 от 20.06.2011;

от общества с ограниченной ответственностью "Валентина": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью "Пески": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от индивидуального предпринимателя Нерубенко С.В.: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

от индивидуального предпринимателя Извековой Е.В.: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МОГРАК" на решение Арбитражного суда Белгородской области от 22.11.2011 по делу N А08-6373/2011 (судья К.В. Мироненко) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Мограк" (ИНН 3123040182, ОГРН 1023101661384) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области (ИНН 3123084662, ОГРН 1023101646831), третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "ОВЕРО", общество с ограниченной ответственностью "Валентина", общество с ограниченной ответственностью "Пески", индивидуальный предприниматель Нерубенко С.В., индивидуальный предприниматель Извекова Е.В. о признании недействительным решения N 2775/3 от 04.07.2011,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "МОГРАК" (далее - Общество, ООО "МОГРАК") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Белгородского Управления Федеральной антимонопольной службы (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 04.07.2011 N 2775/3 по делу N 168-11-АЗ (c учетом уточнений).

Решением суда от 22.11.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано. Принимая указанное решение, суд исходил из того, что оснований, предусмотренных статьями 198, 201 АВПК РФ для удовлетворения заявленных требований не имеется.

Не согласившись с постановленным судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как незаконный и необоснованный.

В обоснование доводов своей жалобы заявитель указывает на то, что демпинг - это и есть нарушение конкуренции, а стороны своим соглашением его избегают. К вертикальным отношениям, по мнению заявителя жалобы, относятся соглашения между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой.

Доводы отзыва Управления сводятся к тому, что факт заключения антиконкурентного соглашения, противоречащего пункту 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, нашел свое подтверждение в ходе рассмотрения дела N 168-11-А3. УФАС полагает, что, действия Общества направлены на контроль и поддержание рекомендуемых цен.

Общество с ограниченной ответственностью "Валентина", общество с ограниченной ответственностью "Пески", индивидуальный предприниматель Нерубенко С.В., индивидуальный предприниматель Извекова Е.В., Управление Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области в судебное заседание представителей не направили. В порядке статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие надлежащим образом уведомленных представителей указанных лиц.

Представитель ООО "МОГРАК" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "ОВЕРО" (далее - ООО "ОВЕРО") поддержал доводы апелляционной жалобы ООО "МОГРАК", считает решение суда подлежащим отмене.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

Согласно приказу руководителя УФАС N 106 от 06.04.2011 в целях обеспечения реализации положений Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и в соответствии с поручением Первого заместителя председателя Правительства Российской Федерации с 06 апреля 2011 года по 25 апреля 2011 года проведена внеплановая проверка ООО "ОВЕРО".

В ходе проведенной проверки, помимо прочих материалов, полученных по письменному требованию УФАС, был проанализирован действующий на момент проверки договор поставки от 01 января 2011 года N 142. Данный договор заключен между ООО "МОГРАК" (поставщик) и ООО "ОВЕРО", являющегося покупателем.

Пятая глава данного договора разграничивает ответственность сторон и содержит в том числе обязанность "Покупателя" предоставить "Продавцу" всю необходимую информацию, касающуюся продаж продукции "Продавца", а также, во избежание возникновения демпинга, соблюдать рекомендованные цены на товар.

В ходе контрольного мероприятия выяснено, что ООО "ОВЕРО" закупает слабоалкогольные напитки у ООО "МОГРАК" для последующей реализации в розничной сети, принадлежащей Обществу.

В адрес ООО "МОГРАК" 11.04.2011 направлен запрос, на который Общество предоставило соответствующую информацию и копии договоров на поставку продукции.

Договоры с ООО "Валентина" (N 2229 от 29.07.2010), ООО "Пески" (N 2236 от 17.01.2011), ИП Нерубенко СВ. (N 2237 от 03.08.2010), ИП Извековой Е.В. (N 2100 от 31.03.2010) содержат пункт 5.3 аналогичного содержания.

Решением УФАС от 04.07.2011 N 2775/3 ООО "МОГРАК", ООО "ОВЕРО", ООО "Валентина", ООО "Пески", ИП Нерубенко С.В. и ИП Извекова Е.В. признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Пунктом 2 оспариваемого решения прекращено производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 328-АЗ в связи с добровольным устранением нарушением антимонопольного законодательства и его последствий в отношении ИП Извековой Е.В. и ООО "ОВЕРО".

Комиссией также решено выдать ИП Извековой Е.В. и ООО "ОВЕРО" предписание о недопущении заключения соглашений и согласованных действий, направленных на ограничение конкуренции, выдать ООО "МОГРАК", ООО "Пески", ООО "Валентина", ИП Нерубенко С.В. предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства (пункты 3, 4 решения).

В соответствии с пунктами 5 и 6 решения по выявленному факту заключения антиконкурентного соглашения ООО "МОГРАК", ООО "ОВЕРО", ООО "Валентина", ООО "Пески", ИП Нерубенко С.В., должностному лицу УФАС, уполномоченному составлять протоколы об административном правонарушении, поручено возбудить производство по статье 14.32 КоАП РФ.

На основании оспариваемого решения Обществу выдано предписание от 04.07.2011 N 2792/3 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

Считая оспариваемое решение УФАС незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с указанными требованиями.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, выслушав пояснения представителей ООО "МОГРАК" и ООО "ОВЕРО", исследовав всю совокупность представленных доказательств, апелляционная инстанция приходит к следующему.

В силу статьи 13 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, предусмотренные частью 1 статьи 10 данного Федерального закона, могут быть признаны допустимыми, если такими действиями (бездействием), соглашениями и согласованными действиями, сделками, иными действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий.

Статьей 11 названного закона предусмотрено, что запрещаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 данного Федерального закона), если: такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара.

В силу статьи 12 Закона о защите конкуренции допускаются "вертикальные" соглашения в письменной форме, если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии.

Допускаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает двадцать процентов.

В силу статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) вертикальное" соглашение - соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. Не является "вертикальным" соглашением агентский договор.

Таким образом, соглашения между названными хозяйствующими субъектами и ООО "МОГРАК" являются вертикальными.

В названном решении антимонопольный орган пришел к выводу о том, что соглашения между указанными сторонами не являются вертикальными, так как, по его мнению, все участники работают на розничном рынке.

При этом в отношении ООО "МОГРАК", как считает УФАС, данное обстоятельство подтверждается накладной от 04.05.2011 и кассовым чеком.

Суд первой инстанции согласился с данными выводами антимонопольного органа.

Апелляционный суд учитывает, что розничная продажа Обществом допускается лишь своим сотрудникам, приобретающим товар для личного использования, а не коммерческих целях.

Факт осуществления розничных продаж неопределенному кругу лиц как вида деятельности, антимонопольным органом не доказан, а довод Общества документально не опровергнут.

В подтверждение закупки выдана товарная накладная, товар был продан работнику Общества.

Иных доказательств того, что ООО "МОГРАК" работает на розничном рынке антимонопольным органом не представлено.

Апелляционная коллегия считает, что единственное доказательство, на который ссылается антимонопольный орган, недостаточно для вывода о том, что Общество является хозяйствующим субъектом на розничном рынке.

Административный орган не указал в своем решении мотивов, по которым не принял довод Общества о том, что оно не осуществляет розничной торговли.

Кроме того, демпинг (от англ. dumping - сбрасывание) - продажа товаров на внешнем и внутреннем рынках по искусственно заниженным ценам, меньшим средних розничных цен, а иногда и более низким, чем себестоимость (издержки производства и обращения), - Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. "Современный экономический словарь" (ИНФРА-М, 2006).

Таким образом, именно демпинг и является нарушением конкуренции.

Из содержания пункта 5.3 названных договоров (абзацы 1 и 2 в совокупности) следует, что Общество имело намерение воспрепятствовать возникновению демпинга. По смыслу предусмотренного в нем условия, оно носит рекомендательный характер, в соответствии с ним Общество должно было информировать своих покупателей о среднем уровне розничных цен.

Решение антимонопольного органа не содержит достаточного обоснования вывода о том, каким образом, содержание пункта 5.3 Договора препятствует или может воспрепятствовать соперничеству хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

При этом, рекомендованный во избежание демпинга уровень цен, в самом договоре не указан. Соответствующее приложение к договору не составлялось, отсутствует фактически.

При таких обстоятельствах, по мнению суда апелляционной инстанции для вывода о том, что имеется угроза нарушения спорным условием договора конкуренции, оснований у антимонопольного органа не имелось.

ООО "МОГРАК" является стороной договоров, содержащих рассматриваемое условие, с "ОВЕРО", ООО "Валентина", ООО "ПЕСКИ", ИП Нерубенко, ИП Извекова Е.В..

В связи с чем, признание их нарушившими конкуренцию в связи с заключением договора с ООО "МОГРАК" и исполнение ими возложенной на них обязанности по прекращению нарушения, которое выразилось в заключении договора со спорным условием(с чем не соглашается суд) повлияет на права и обязанности ООО "МОГРАК" как стороны сделки.

В связи с чем, суд полагает правильным заявленное требование удовлетворить и в отношении пункта 4 оспариваемого Решения антимонопольного органа.

Пунктом 2 оспариваемого решения антимонопольного органа прекращено производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 328-АЗ в связи с добровольным устранением нарушением антимонопольного законодательства и его последствий в отношении ИП Извековой Е.В. и ООО "ОВЕРО".

Поскольку, разрешение вопроса о возбуждения дела об административном правонарушении возможно лишь в случае установления нарушения антимонопольного законодательства, а решение УФАС в соответствующей части арбитражный суд апелляционной инстанции считает несоответствующим действующему законодательству и нарушающим права заявителя, то законных оснований инициировать административное преследование ООО "МОГРАК" не имеется.

Пунктом 3 оспариваемого акта решено выдать ИП Извековой Е.В. и ООО "ОВЕРО" предписание о недопущении заключения соглашений и согласованных действий, направленных на ограничение конкуренции.

Пункт 6 содержит указание не возбуждать дело об административном правонарушении в отношении Извековой Е.В.

В связи с чем, пункты 2, 3, 6 не противоречат действующему законодательству, не возлагают на заявителя необоснованных обязанностей, и не нарушают его прав.

При таких обстоятельствах, подлежат признанию незаконными пункты 1, 4 и 5 оспариваемого решения антимонопольного органа.

В связи с чем, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, допущено не было.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Белгородской области от 22.11.2011 по делу N А08-6373/2011 отменить в части.

Признать незаконными пункты 1, 4, 5 решения УФАС по Белгородской области от 04.07.2011 N 2775/3 по делу об антимонопольном нарушении N 168-11-АЗ.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 АПК РФ.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

Е.А. Семенюта Н.А. Ольшанская