Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2012 г. N 08АП-1961/12

город Омск

15 мая 2012 г.

Дело N А46-12471/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 мая 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей Солодкевич Ю.М., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Копосовой О.Ф., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1961/2012) общества с ограниченной ответственностью "Торговый комплекс "Казачья слобода" на решение Арбитражного суда Омской области от 31 января 2012 года по делу N А46-12471/2011 (судья Целько Т.В.), принятое по иску открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" (ОГРН 1055406226237; ИНН 540632320) к обществу с ограниченной ответственностью "Торговый комплекс "Казачья слобода" (ОГРН 1025500971341; ИНН 5504074434) о взыскании 165 263 руб. 27 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Торговый комплекс "Казачья слобода" - Шамис Б.И. по доверенности от 10.11.2011, сроком на 1 год, личность удостоверена паспортом;

от общества с ограниченной ответственностью "Территориальная генерирующая компания N 11" - Столярова В.С. по доверенности от 01.01.2012, сроком на 1 год, удостоверена паспортом; Ткалич О.О. по доверенности от 01.01.2012 сроком на 1 год, удостоверена паспортом;

установил:

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 11" (далее - ОАО "ТГК-11", истец) обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Торговый комплекс "Казачья слобода" (далее ООО "ТК "Казачья слобода", ответчик) о взыскании 165 263 руб. 27 коп. задолженности по договору купли-продажи энергии в горячей воде N 5-1451 от 29.05.2008.

Решением Арбитражного суда Омской области от 31.01.2012 по делу N А46-12471/2011 суд взыскал с общества с ограниченной ответственностью "Торговый комплекс "Казачья слобода" в пользу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" 165 263 руб. 27 коп. основного долга, а также 5 957 руб. 90 коп. расходов по уплате государственной пошлины. Этим же решением возвратил открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 11" из федерального бюджета 42 руб. 10 коп. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 11057 от 19.09.2011 г.

Не соглашаясь с принятым судебным актом ООО "ТК "Казачья слобода" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой в которой просило обжалуемое решение отменить.

Податель жалобы указывает на то, что судом не правильно истолкованы пункты Правил учета тепловой энергии, пункты существующего договора. Выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют материалам дела.

В письменном отзыве ОАО "ТГК-11", оспаривая доводы ответчика, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права. Просит его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. Пояснил, что суд первой инстанции не полностью исследовал Правила учета тепловой энергии.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального права и соответствие его выводов установленным и исследованным по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены вынесенного по делу судебного акта в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 29.05.2008 между ОАО "ТГК-11" (энергоснабжающая организация) и ООО "ТК "Казачья слобода" (абонент) заключен договор купли-продажи тепловой энергии в горячей воде N 5-1451 (в редакции протокола согласования разногласий от 30.06.2008 г.) (л.д. 22, 57-65).

В соответствии с договором купли-продажи тепловой энергии в горячей воде N 5-1451 от 29.05.2008 г. ОАО "ТГК-11" обязалось подавать абоненту через присоединённую теплосеть тепловую энергию в горячей воде от ТЭЦ-5 в установленном договором количестве, а последний обязался оплачивать её в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

Согласно пункту 2.3.10. договора купли-продажи тепловой энергии в горячей воде N 5-1451 абонент обязан поддерживать в исправном состоянии тепловые сети, теплопроводы, контрольно-измерительные приборы.

Порядок учета энергии согласован сторонами в 3 разделе договора купли-продажи тепловой энергии в горячей воде N 5-1451, в соответствии с которым учет и расчет потребления тепловой энергии производится согласно Правилам учета тепловой энергии и теплоносителя (пункт 3.1.).

При наличии приборов учета количество тепловой энергии, подаваемой абоненту, определяется согласно данным о ее фактическом потреблении (пункт 3.2. договора).

В пункте 3.3. рассматриваемого договора предусмотрено, что при выходе из строя приборов учета, с помощью которых определяется количество тепловой энергии и масса теплоносителя, а также приборов, регистрирующих параметры теплоносителя, ведение учета тепловой энергии и массы теплоносителя и регистрации его параметров на период не более 15 суток в течение года с момента приемки узла учета на коммерческий расчет осуществляются на основании показаний этих приборов, взятых за предшествующие выходу из строя 3 суток с корректировкой по фактической температуре наружного воздуха на период пересчета. Абонент обязуется немедленно (не более чем в течении суток) уведомить энергоснабжающую организацию о выходе из строя прибора (приборов) учета.

При несвоевременном сообщении потребителем о нарушении режима и условий работы узла учета и о выходе его из строя узел учета считается вышедшим из строя с момента его последней проверки энергоснабжающей организацией. В этом случае количество тепловой энергии, масса (или объем) теплоносителя и значения его параметров определяются энергоснабжающей организацией на основании расчетных тепловых нагрузок, указанных в договоре, и показаний приборов узла учета источника теплоты.

Пунктом 3.4. договора купли-продажи тепловой энергии в горячей воде N 5-1451 предусмотрено, что узел учета тепловой энергии считается вышедшим из строя в случаях:

- несанкционированного вмешательства в его работу;

- нарушения пломб на оборудовании узла учета, линий электрических связей;

- механического повреждения приборов и элементов узла учета;

- работы любого из них за пределами норм точности, установленных в разделе 5 Правил;

- врезок в трубопроводы, не предусмотренных проектом узла учета.

При этом расчеты осуществляются энергоснабжающей организацией на основании расчетных тепловых нагрузок, указанных в договоре, и показаний приборов узла учета источника теплоты с момента последней проверки энергоснабжающей организацией узла учета абонента.

Во исполнение условий договора ОАО "ТГК-11" в период с 21.12.2010 по 20.02.2011 осуществило подачу ООО "ТК "Казачья слобода" тепловой энергии.

Как установлено судом первой инстанции, в указанный период имели место два факта выхода из строя прибора учета ответчика, в связи с чем истцом произведено доначисление в сумме 165 263 руб. 27 коп.

Ссылаясь на неисполнение ООО ТК "Казачья слобода" обязательств по оплате указанной суммы, истец обратился с настоящим иском в суд.

Удовлетворение судом первой инстанции исковых требований в полном объеме послужило поводом для обращения ООО "ТК "Казачья слобода" с апелляционной жалобой, при рассмотрении которой суд апелляционной инстанции учел следующее.

Согласно статье 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Статьей 543 ГК РФ установлено, что абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными Правилами (пункт 3 статьи 543 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1.3. Правил учёта тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго России N Вк-4936 от 12.09.1995, расчеты потребителей тепловой энергии с энергоснабжающими организациями за полученное ими тепло осуществляются на основании показаний приборов учета и контроля параметров теплоносителя, установленных у потребителя и допущенных в эксплуатацию в качестве коммерческих в соответствии с требованиями настоящих Правил.

В соответствии с пунктом 3.2. договора купли-продажи тепловой энергии в горячей воде N 5-1451 от 29.05.2008 при наличии приборов учета абонент не позднее 25 числа расчетного месяца снимает и передает энергоснабжающей организации отчет установленной формы об объемах потребленной в расчетном периоде тепловой энергии в двух экземплярах, содержащий показания коммерческих приборов учета, за подписью уполномоченного лица.

21.01.2011 ответчик в адрес истца направил письмо N 3/1, в котором сообщил о том, что 21.01.2011 при снятии распечатки с теплосчётчика ВКТ-7 обнаружилось, что все показания теплосчётчика обнулились, архив пуст, установленные пломбы находятся в целостности и сохранности, последняя запись параметров была сделана 20.01.2011 г. (л.д.28).

Суд апелляционной инстанции поддерживает мнение суда первой инстанции, о том, что приведённый случай является случаем выхода прибора учёта из строя.

Довод подателя жалобы, о том что сбой прибора учета, произошедший 21.01.2011, не является случаем выхода прибора учета из строя, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Пунктом 9.10 Правил учёта тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго России N Вк-4936 от 12.09.1995, установлены случаи, при которых узел учета тепловой энергии считается вышедшим из строя, в частности, таким случаем является работа любого из приборов учета за пределами норм точности, установленных в разделе 5 Правил.

Пунктом 5.2.2. Правил учета установлено, что теплосчетчики должны обеспечивать измерение тепловой энергии горячей воды с относительной погрешностью не более:

- 5%, при разности температур между подающим и обратным трубопроводами от 10 до 20 град. С;

- 4%, при разности температур между подающим и обратным трубопроводами более 20 град. С.

В пункте 5.2.4. установлено, что водосчетчики должны обеспечивать измерение массы (объема) теплоносителя с относительной погрешностью не более:

- 2% в диапазоне расхода воды и конденсата от 4 до 100%.

Пунктом 5.2.6. установлено, что приборы учета, регистрирующие давление теплоносителя, должны обеспечивать измерение давления с относительной погрешностью не более 2%.

Приборы учета, регистрирующие время, должны обеспечивать измерение текущего времени с относительной погрешностью не более 0,1% (пункт 5.2.7. Правил).

Ответчиком не была предоставлена распечатка показаний прибора учета по причине обнуления показаний теплосчетчика. Таким образом в данном случае отсутствует возможность определить отсутствие или наличие погрешностей в работе прибора учета за период с 21.12.2010 по 20.01.2011, так как подтверждающие расчетные показатели данного прибора учета не сохранились. Данные журнала учета (л.д.27) не могут рассматриваться в качестве доказательств, подтверждающих, что прибор учета в период с 21.12.2010 по 20.01.2011 производил фиксацию каких-либо показателей, поскольку заполнен представителем абонента вручную, без распечаток показаний прибора учета.

Как установлено пунктом 9.5 Правил учёта тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго России N Вк-4936 от 12.09.1995, показания приборов узла учета потребителя ежесуточно, в одно и то же время фиксируются в журналах.

Рекомендуемые формы этих документов даны в Приложениях 7 и 8. Время начала записей показаний приборов узла учета в журнале фиксируется актом допуска узла учета в эксплуатацию. К журналу прилагаются записи показаний приборов, регистрирующих параметры теплоносителя.

В соответствии с пунктом 9.6 Правил учёта тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго России N Вк-4936 от 12.09.1995, в срок, определенный Договором, потребитель обязан представить в энергоснабжающую организацию копию журналов учета тепловой энергии и теплоносителя, а также записи показаний приборов, регистрирующих параметры теплоносителя.

Поскольку распечатки показаний прибора учета не предоставлены, а данные журнала учета заполнен представителем абонента вручную то они не могут считаться отчетом о количестве потребленной тепловой энергии, так как содержат субъективные ничем не подтвержденные данные.

Однако как правильно указал суд первой инстанции, в разделе 5 правил учета установлено, что счетчики в первую очередь должны обеспечивать измерение энергии, а уже во вторую очередь - измерение должно обеспечиваться без превышения указанной погрешности.

Как было указано выше, ответчик не предоставил доказательств того, что в период с 21.12.2010 по 20.01.2011 теплосчетчик производил измерение количества потребленной энергии, следовательно суд первой инстанции пришел к правильному и обоснованному выводу о том, что прибор учета можно считать вышедшим из строя.

Более того, судом первой инстанции установлено, что 31.01.2011 прибор учёта ответчика повторно вышел из строя.

В соответствии с пунктом 9.7 Правил учёта тепловой энергии и теплоносителя, утвержденными Минтопэнерго России N Вк-4936 от 12.09.1995, время выхода из строя узла учета фиксируется соответствующей записью в журнале с немедленным (не более, чем в течение суток) уведомлением об этом энергоснабжающей организации и оформляется Протоколом. Представитель потребителя обязан сообщить в энергоснабжающую организацию данные о показаниях приборов узла учета на момент их выхода из строя. По утверждению истца соответствующую обязанность ответчик не исполнил, что подтверждается имеющейся в материалах дела справкой о потреблении тепловой энергии по приборам учёта за отопление и ГВС содержащая оттиск штампа Омского филиала ОАО "ТГК -11" и дату - 21.02.2011. Доказательств, подтверждающих обратное, ответчик суду не представил.

В апелляционной жалобе ответчик предлагал выслушать свидетельские показания инспектора Ульяшина А.Ф., которые могут подтвердить факт устного сообщения энергетиком Шамисом Б.И. о факте выхода прибора учета из строя.

Между тем по мнению суда апелляционной инстанции показаниями указанного ответчиком лица не могут быть установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с пунктом 3 статьи 539 ГК РФ к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Правила учета тепловой энергии и теплоносителя в пункте 9.7. предусматривают обязанность немедленного уведомления абонентом энергоснабжающей организации о выходе из строя прибора учета с указанием данных о показаниях приборов узла учета на момент их выхода из строя и оформление данного факта протоколом.

Таким образом, уведомление о выходе из строя не может быть устным и должно подтверждаться письменными доказательствами, которые ответчик в нарушении статьи 65 АПК РФ в суд первой инстанции не представил.

Исполняя соответствующую обязанность, ответчик должен был заметить факт выхода из строя прибора учёта 31.01.2011 г. и имел возможность исполнить обязанность, установленную пунктом 9.7 Правил.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в судебном заседание ходатайство о вызове свидетеля Ульяшена А.Ф. ответчиком не заявлялось, предметом рассмотрения коллегии не являлось.

В связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания не согласится с выводами суда первой инстанции о том, что истцом правомерно произведено доначисление, составляющее разницу между начислением по показаниям приборов учёта, ранее выставленным ответчику, и начислением в соответствии в договорными нагрузками за период с 21.01.2011 по 20.02.2011.

Ответчик в апелляционной жалобе ссылается на постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2009 по делу N А46-17088/2009, однако данное постановление судом апелляционной инстанции не может быть применено к рассматриваемому спору, так как не имеет преюдициального значения.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Лица, участвующие в деле N А46-17088/2009 не являются сторонами по рассматриваемому в настоящем деле спору. Кроме того, из указанного выше постановления следует, что основанием обращения истца в суд послужил факт наличия байпаса с шаровым краном на узле учета ответчика, смонтированного без соответствующего согласования с истцом и без его ведома.

Основанием для обращения в суд по настоящему делу послужил факт выхода из строя прибора учёта тепловой энергии, что подтверждается в первом случае письмом самого ответчика, а во втором - показаниями прибора учёта тепловой энергии (выпиской из журнала учёта тепловой энергии потребителя и отчетом о суточных параметрах теплоснабжения, предоставленными ответчиком).

Таким образом суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание вышеупомянутое постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Поскольку ответчик своевременно не сообщил энергоснабжающей организации о выходе из строя узла учета, истец обоснованно применил расчетный способ определения объема потребленной энергии с 21.12.2010 по 20.02.2011.

С учетом вышеизложенного, представленный истцом расчет потребленной тепловой энергии правомерно признан судом первой инстанции обоснованным, основанным на документально подтвержденных данных и соответствующим законодательству и заключенному истцом и ответчиком договору.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Омской области от 31.01.2012 по делу N А46-12471/2011 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ООО "ТК "Казачья слобода" подлежит оставлению без удовлетворения.

Государственную пошлину по апелляционной жалобе возложить на заявителя в соответствии со статьей 110 АПК РФ, подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации. Излишне уплаченную госпошлину по апелляционной жалобе возвратить заявителю из федерального бюджета на основании статьи 104 АПК РФ, подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 31 января 2012 года по делу N А46-12471/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Торговый комплекс "Казачья слобода" из федерального бюджета 978 руб. 95 коп. государственной пошлины, перечисленной платёжным поручением N 48 от 24.02.2012.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

Ю.М. Солодкевич Н.В. Тетерина