Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2012 г. N 20АП-6061/11

город Тула

17 мая 2012 г.

Дело N А68-4727/11

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 мая 2012 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Рыжовой Е.В., судей Можеевой Е.И., Волковой Ю.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Яценко С.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер - 20АП-6061/2011) открытого акционерного общества "Тулагорводоканал" (г. Тула, ОГРН 1087154028004) (далее - ОАО "Тулагорводоканал") на решение Арбитражного суда Тульской области от 18 октября 2011 года по делу N А68-4727/11 (судья Алешина Т.В.).

В заседании суда апелляционной инстанции приняли участие представители ОАО "Тулагорводоканал" Могильная С.В. (доверенность N 129-юр от 20.12.2011), Подосенов А.А. (доверенность N 116-юр от 18.11.2011), Попова Т.Ф. (доверенность N 114-юр от 18.11.2011), Терехов С.А. (доверенность N 1-юр от 10.01.2012); Муниципального образования город Тула в лице Администрации города Тулы Комаров С.В. (доверенность N 24 от 05.07.2011); Муниципального образования город Тула в лице Финансового управления администрации города Тулы Колчевников В.М. (доверенность от 04.05.2010); Тульской городской Думы Якубовская М.Е. (доверенность N 6/д от 20.04.2012).

Изучив материалы дела, выслушав мнения представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, Двадцатый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

ОАО "Тулагорводоканал" обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением, с учетом уточнения, к Муниципальному образованию город Тула в лице Администрации города Тулы и Муниципальному образованию город Тула в лице Финансового управления администрации города Тулы о взыскании убытков в сумме 100 852 138 рублей (том 3, л.д. 123-132; том 5, л.д. 1-5).

Суд принял уточнение искового заявления к рассмотрению в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (том 5, л.д. 55-57).

Определением Арбитражного суда Тульской области к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент Тульской области по тарифам и Тульская городская Дума (том 1, л.д. 1-2; том 5, л.д. 55-57).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 18 октября 2011 года в удовлетворении исковых требований отказано (том 7, л.д. 86-94).

Не согласившись с указанным судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, неприменение норм права, подлежащих применению, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, ОАО "Тулагорводоканал" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тульской области от 18 октября 2011 года отменить и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив исковое заявление о взыскании 100 852 138 рублей убытков в виде выпадающих доходов за 2010 год (том 7, л.д. 103-109).

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд первой инстанции не исследовал доказательства по делу и не дал оценки доводам сторон относительно необоснованности объемов реализации услуг, запланированных Администрацией города Тулы при определении величин тарифов, утвержденных постановлением Администрации города Тулы от 26.11.2009 N 3771 "Об установлении тарифов и надбавок к тарифам на услуги водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод ОАО "Тулагорводоканал".

Заявитель полагает, что в связи с изданием указанного постановления у Муниципального образования город Тула возникли расходные обязательства по возмещению ОАО "Тулагорводоканал" выпадающих доходов, компенсирующих затраты, связанные с реализацией его производственной программы за 2010 год. Считает не соответствующим фактическим обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о том, что требования истца сводятся к оспариванию законности самих тарифов.

Указывает, что суд первой инстанции сделал неверный вывод об отсутствии норм права, на основании которых обоснованный объем реализации услуг должен определяться исходя из фактического объема реализации услуг за предшествующие три года.

По мнению ОАО "Тулагорводоканал", при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции не было учтено, что в соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения органами местного самоуправления противоправных действий (бездействия), возлагается на соответствующие органы, однако убедительных доказательств в подтверждение правомерности своего поведения органом местного самоуправления представлено не было.

Заявитель считает необоснованной ссылку суда первой инстанции на пункт 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.2011 N 145 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами".

Полагает, что к сложившимся правоотношениям сторон следует применить пункт 4 указанного информационного письма.

Считает основанными на неправильном применении норм материального и процессуального права выводы суда первой инстанции о том, что единственной возможностью для ОАО "Тулагорводоканал" получить возмещение понесенных убытков является предварительное признание недействительным постановления Администрации города Тулы от 26.11.2009 N 3771 "Об установлении тарифов и надбавок к тарифам на услуги водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод ОАО "Тулагорводоканал", и что рассмотрение заявленных требований ОАО "Тулагорводоканал" в рамках искового производства невозможно.

В суд апелляционной инстанции от ОАО "Тулагорводоканал" 15.12.2011 поступило письменное дополнение к апелляционной жалобе, в котором заявитель поддержал ее доводы (том 7, л.д. 118-122).

Пояснил, что в результате оказания услуг по установленным постановлением Администрации города Тулы от 26.11.2009 N 3771 тарифам образовалась межтарифная разница (выпадающие доходы) из-за разницы между фактическим объемом реализации услуг ОАО "Тулагорводоканал" и объемом реализации услуг, запланированным Администрацией города Тулы.

Заявитель привел сравнительный анализ финансовых результатов деятельности ОАО "Тулагорводоканал" в сфере оказания услуг за 2010 год по водоснабжению по тарифу 10,2 рублей/м.куб и по водоотведению и очистке сточных вод по тарифу 3,6 рублей/м.куб (том 7, л.д. 120-122).

Считает, что из-за неверного определения Администрацией города Тулы объемов реализации услуг образовалась межтарифная разница (выпадающие доходы). Поскольку именно орган местного самоуправления - Администрация города Тулы - обладал полномочиями по принятию указанного тарифного решения, у Муниципального образования город Тула возникли расходные обязательства по возмещению ОАО "Тулагорводоканал" межтарифной разницы (выпадающих доходов) в силу положений пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 1 статьи 86 Бюджетного кодекса Российской Федерации.

Полагает, что данные расходные обязательства не были исполнены надлежащим образом в результате противоправного бездействия исполнительно-распорядительного органа местного самоуправления Муниципального образования город Тула, что повлекло причинение убытков ОАО "Тулагорводоканал".

Считает ошибочным вывод суда первой инстанции об отсутствии у ОАО "Тулагорводоканал" оснований для взыскания убытков за счет казны Муниципального образования города Тула.

Вывод суда первой инстанции о том, что ОАО "Тулагорводоканал" не представило доказательств в подтверждение своей позиции, считает необоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам и материалам дела.

Пояснил, что в соответствии с пунктом 20 Основ ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 N 520 (далее - Основы ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса), установленные постановлением Администрации города Тулы от 26.11.2009 N 3771 тарифы были рассчитаны как отношение финансовых потребностей для реализации организацией коммунального комплекса производственной программы к расчетному объему соответствующего вида товаров и услуг, реализуемому за период действия тарифов.

По мнению заявителя, при расчете тарифов плановые объемы реализации услуг водоснабжения и водоотведения должны были определяться как среднее арифметическое от фактических объемов реализации услуг за предыдущие три года. Считает, что обоснованность применения такого способа расчета подтверждается приказом Федеральной службы по тарифам от 25.04.2011 N 179-э.

Однако Администрация города Тулы установила тарифы, исходя из заведомо неверных (завышенных) объемов реализации услуг, не подтверждающихся фактическими объемами реализации услуг ОАО "Тулагорводоканал" за 2007-2009 годы.

Заявитель обратил внимание суда на то обстоятельство, что, определив заведомо неверный объем реализации услуг, Администрация города Тулы, как орган местного самоуправления, уполномоченный на принятие соответствующего тарифного решения, на решение соответствующих вопросов местного значения, на осуществление соответствующих бюджетных полномочий, не предприняла никаких действий для возмещения ОАО "Тулагорводоканал" выпадающих доходов, образовавшихся ввиду наличия разницы между запланированным и фактическим объемом реализации услуг.

Считает, что Администрация города Тулы уклонилась от принятия соответствующего нормативного акта, определяющего порядок возмещения ОАО "Тулагорводоканал" выпадающих доходов, не предусмотрела в бюджете Муниципального образования город Тула соответствующие расходы, не обращалась за получением соответствующих дотаций к бюджетам иных уровней, то есть противоправно бездействовала, что повлекло за собой образование у ОАО "Тулагорводоканал" заявленных к взысканию убытков.

Истец полагает, что фактический размер образовавшихся в результате противоправного бездействия Администрации города Тулы убытков ОАО "Тулагорводоканал", составляет разницу между фактическими затратами ОАО "Тулагорводоканал", связанными с реализацией его производственной программы, и выручкой, полученной в результате оказания услуг по утвержденным Администрацией города Тулы тарифам.

Считает, что за счет казны Муниципального образования город Тула подлежат возмещению в пользу ОАО "Тулагорводоканал" убытки в виде межтарифной разницы (выпадающих доходов) в сумме 100 852 138 рублей, причиной образования которых явилось противоправное бездействие Администрации города Тулы.

Также обратил внимание суда на то, что расчет предъявленных к возмещению убытков сторонами по делу не оспаривался, контррасчет не предоставлялся и, следовательно, в силу пункта 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации величина размера убытков, предъявленных к возмещению, признана сторонами по делу.

От Тульской городской Думы в суд апелляционной инстанции поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором третье лицо указало, что обжалуемое решение суда является законным и обоснованным, судом первой инстанции дана правильная оценка имеющимся в материалах дела доказательствам и сделаны правильные выводы об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных исковых требований (том 8, л.д. 17-20).

Пояснило, что Департаментом Тульской области по тарифам были установлены предельные индексы, на основании которых Администрацией города Тулы были установлены тарифы на услуги истца.

Третье лицо считает несостоятельным довод заявителя апелляционной жалобы о том, что тарифы, установленные Администрацией города Тулы, являются экономически необоснованными, поскольку тариф может быть признан экономически необоснованным только по решению суда на основании соответствующего иска.

Третье лицо указало, что истец добровольно осуществлял поставку воды и водоотведение в городе Туле, разногласий в период действия тарифов от него не поступало, в судебных органах соответствующие нормативные правовые акты не обжаловались, а обязанность муниципального образования в лице органов местного самоуправления по возмещению фактических убытков истца, полученных по результатам его финансово-хозяйственной деятельности, нормами действующего законодательства не предусмотрена.

В суд апелляционной инстанции также поступил отзыв Муниципального образования город Тула в лице Финансового управления администрации города Тулы, в котором ответчик не согласился с доводами апелляционной жалобы, просил решение Арбитражного суда Тульской области от 18 октября 2011 года оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (том 8, л. д. 6-8).

Ссылаясь на статью 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, статью 48 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации"), пункт 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.2011 N 145, указал, что требование о взыскании убытков, причиненных действием (бездействием) органа местного самоуправления, может быть заявлено только после вступления в законную силу решения суда о признании недействительным акта органа местного самоуправления. Считает, что ссылка истца на приказ Федеральной службы по тарифам от 25.04.2011 N 179-э не может быть принята во внимание, так как указанный приказ не распространяется на правоотношения по утверждению тарифов на 2010 год.

Во исполнение определения Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2011 Финансовое управление администрации города Тулы письмом от 17.01.2012 сообщило о том, что в бюджете Муниципального образования город Тула на 2010 год, утвержденном решением Тульской городской Думы от 22.12.2010 N 16/318, денежные средства на возмещение ОАО "Тулагорводоканал" убытков (межтарифной разницы) по запланированному Администрацией города Тулы на 2010 год объему реализации услуг водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод не предусмотрены (том 8, л.д. 41).

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции представители ОАО "Тулагорводоканал" предъявили письменные пояснения к апелляционной жалобе, в которых указали, что размер убытков, образовавшихся в результате противоправного бездействия Администрации города Тулы, в сумме 87 331 738 рублей составляет разницу между фактическими затратами ОАО "Тулагорводоканал", связанными с реализацией его производственной программы, и выручкой, полученной в результате оказания услуг по утвержденным Администрацией города Тулы тарифам (том 8, л.д. 45-48).

Указанный размер убытков подтверждается имеющимися в материалах дела данными бухгалтерской и статистической отчетности, а также расчетом, приведенным в таблице 3 дополнения к апелляционной жалобе от 14.12.2011 (том 7, л.д. 118-122).

Пояснили, что предъявленная ко взысканию сумма убытков меньше фактически понесенной, и составляет 85 467 914 рублей (или 100 852 138 рублей с учетом НДС).

ОАО "Тулагорводоканал" считает соответствующим закону взыскание убытков именно в сумме 100 852 138 рублей в силу того, что расчет убытков в виде выпадающих доходов, содержащийся в исковом заявлении, основан на экономически обоснованных средних величинах годового объема реализации услуг ОАО "Тулагорводоканал".

Находит, что расчет, содержащийся в исковом заявлении, соответствует позиции Федеральной службы по тарифам, выраженной в приказе от 25.04.2011 N 179-э, поскольку в пункте 1 данного приказа указано, что объемы реализации, рассчитанные на основании фактических данных трех предшествующих лет, признаются экономически обоснованными.

Полагает, что приведенный в иске расчет полностью отвечает требованиям части 1 статьи 3 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" (далее - Федеральный закон "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса"), пункта 20 Основ ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, пунктов 12, 12.1 Методических рекомендаций по разработке производственных программ организаций коммунального комплекса, утвержденных приказом Минрегиона Российской Федерации от 10.10.2007 N 101, пунктов 12, 12.1 Порядка разработки и согласования производственной программы организации коммунального комплекса города Тулы, утвержденного постановлением Администрации города Тулы от 04.05.2008 N 1557.

По мнению истца, фактическая себестоимость услуг ОАО "Тулагорводоканал" за 2010 год составила 903 729 769 рублей, в то же время плановая себестоимость услуг ОАО "Тулагорводоканал" согласно калькуляции Администрации города Тулы составляла 904 151 930 рублей.

Пояснил, что при сопоставлении плановой и фактической величин себестоимости, что убыток истца возник не в результате избыточных расходов ОАО "Тулагорводоканал", поскольку фактическая величина себестоимости услуг ОАО "Тулагорводоканал" практически равна плановой, а убыток у ОАО "Тулагорводоканал" возник из-за низкой величины выручки от реализации услуг.

Истец пояснил, что не имел возможности самостоятельно увеличить объем выручки, поскольку выручка может быть увеличена только путем увеличения количества оказываемых услуг. Указал, что объем услуг, реализуемый ОАО "Тулагорводоканал" потребителям, подтверждается полным реестром договоров на услуги водоснабжения и водоотведения с указанием фактических объемов оказанных услуг (том 1, л.д. 16-88, 89-232; том 2, л.д. 1-203).

Полагает, что приказ Федеральной службы по тарифам от 25.04.201 N 179-э, принятый по результатам согласительного совещания, оформленного протоколом от 25.04.2011 N НБ-2, подтверждает обоснованность расчета ОАО "Тулагорводоканал" объема реализации услуг на основании фактических объемов предшествующих лет.

По мнению заявителя, ответчиком не отрицается тот факт, что в бюджете Муниципального образования город Тула на 2010 год не было предусмотрено денежных средств на компенсацию выпадающих доходов ОАО "Тулагорводоканал".

Представитель ОАО "Тулагорводоканал" пояснил, что правовым основанием для взыскания убытков в сумме 100 852 138 рублей (с учетом НДС) является пункт 2 части 1 статьи 162 Налогового кодекса Российской Федерации, в силу которого налоговая база, определенная в соответствии со статьями 153-158 Налогового кодекса Российской Федерации, увеличивается на суммы полученных за реализованные товары (работы, услуги) в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов либо иначе связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

Представитель ОАО "Тулагорводоканал" предъявил для приобщения к материалам дела копии писем ОАО "Тулагорводоканал" от 29.04.2011 N 2-26/1566-11 и от 18.11.2009 N 2-24/4537-9 с приложенными производственными программами ОАО "Тулагорводоканал" в сфере водоснабжения и в сфере водоотведения и очистки сточных вод, а также копию письма Департамента Тульской области по тарифам от 12.04.2011 N 19-01-13/333 (том 8, л.д. 51-58).

Представитель Администрации города Тулы предъявил для приобщения к материалам дела копию письма Главы администрации города Тулы от 16.11.2009 N 921к-и о приведении представленной производственной программы ОАО "Тулагорводоканал" в соответствие с требованиями законодательства (том 8, л.д. 59).

Представители Комитета Тульской области по тарифам поддержали заявленное истцом ходатайство о замене третьего лица - Департамента Тульской области по тарифам на Комитет Тульской области по тарифам, поскольку согласно указу губернатора Тульской области от 15.09.2011 N 1 "О правительстве Тульской области и органах исполнительной власти Тульской области" Департамент Тульской области по тарифам переименован в Комитет Тульской области по тарифам (том 7, л.д. 123-124).

В обоснование заявленного ходатайства представили для приобщения к материалам дела копии: постановления Правительства Тульской области от 07.10.2011 N 17 "О Комитете Тульской области по тарифам", свидетельства о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц серии 71 N 002164088 от 15.11.2011 и свидетельства о постановке на учет российской организации в налоговом органе по месту ее нахождения серии 71 N 002164089 (том 8, л.д. 65-70).

С учетом мнения представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, не возражавших против удовлетворения заявленного ходатайства, руководствуясь статьями 41, 48, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции определением от 25.01.2012 произвел замену третьего лица по делу - Департамента Тульской области по тарифам на Комитет Тульской области по тарифам (том 8, л.д. 124-143).

В заседании суда апелляционной инстанции представители Комитета Тульской области по тарифам также представили письменные пояснения, в которых указали, что в соответствии с действующим законодательством постановлением Департамента Тульской области по тарифам от 12.11.2009 N 42/1 "Об установлении предельных индексов максимального изменения тарифов на услуги организаций коммунального комплекса на 2010 год по муниципальным образованиям Тульской области" для Муниципального образования город Тула в отношении организаций коммунального комплекса, оказывающих услуги в сфере водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, был утвержден предельный индекс в размере 107,7 % (том 8, л.д. 62, 97-103).

Указали, что данный предельный индекс был рассчитан по материалам, представленным ОАО "Тулагорводоканал", от других организаций коммунального комплекса, оказывающих подобные услуги, расчетные материалы для определения предельных индексов не поступали, объем услуг по водоснабжению и водоотведению, оказываемых ОАО "Тулагорводоканал", составляет 90 % от общего объема указанных услуг, оказываемых организациями коммунального комплекса на территории Муниципального образования город Тула.

Пояснили, что при определении предельного индекса объемы оказываемых услуг включены в следующих размерах: услуга водоснабжения - 64 280 тыс. куб.м, услуга водоотведения - 70 761 тыс. куб.м.

Указали, что плановые статьи затрат определены с учетом фактического освоения в первом полугодии 2009 года, увеличенного на индексы-дефляторы Минэкономразвития Российской Федерации, в том числе электроэнергия 113 %, прочие расходы (услуги сторонних организаций, материалы, ГСМ) - 107,4 %, заработная плата - исходя из фактически сложившейся в 3 квартале 2009 года, с учетом инвестиционной программы рост тарифа по услуге водоснабжения составил - 8,5 %, услуге водоотведения - 6 %, средний рост по двум услугам - 7,7 %.

От Администрации города Тулы в суд апелляционной инстанции 24.01.2012 поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик указал, что требование о возмещении убытков, причиненных незаконными действиями (бездействиями) органа местного самоуправления, может быть заявлено только после вступления в законную силу решения суда о признании недействующим акта органа местного самоуправления (том 8, л.д. 79-82).

Администрация города Тулы считает ссылку истца на приказ Федеральной службы по тарифам от 25.04.2011 N 179-э несостоятельной, поскольку предметом названного приказа являлись разногласия истца и Департамента Тульской области по тарифам, возникшие при утверждении тарифов ОАО "Тулагорводоканал" на 2011 год.

Считает, что ничто не препятствовало истцу с момента, когда он узнал об установлении Администрацией города Тулы экономически необоснованных, по его мнению, тарифов, обратиться в суд с соответствующим заявлением о признании акта органа местного самоуправления недействительным.

По мнению Администрации города Тулы, причиной неполученных доходов в рассматриваемом деле является не бездействие ответчика, а отсутствие со стороны истца адекватного реагирования на изменение обстановки, непринятие им своевременных мер, направленных на предотвращение убытков.

Администрация города Тулы полагает, что поведение истца не отвечает требованиям разумности, добросовестности и осмотрительности, а, следовательно, именно сам истец должен нести риск наступления неблагоприятных последствий, вызванных разницей между фактическими показателями объемов реализации воды и принятых сточных вод и плановым объемом данных услуг.

Представитель Администрации города Тулы предъявил дополнения к отзыву на апелляционную жалобу, в которых указал, что в действительности объем реализации услуг водоснабжения, водоотведения, принятые при определении величин тарифов, взяты из производственной программы ОАО "Тулагорводоканал", направленной истцом в Администрацию города Тулы письмом от 18.11.2009 N 2-24/4537-9 (том 8, л.д. 88-90).

Ответчик указал, что постановлением Администрации города Тулы от 26.11.2009 N 3771 была согласована производственная программа ОАО "Тулагорводоканал", которую истец направил письмом от 18.11.2009 N 2-24/4537-9, а не производственная программа, направленная истцом письмом от 14.05.2009 N 2-24/1809-9.

Данные обстоятельства, по мнению Администрации города Тулы, опровергают довод заявителя апелляционной жалобы о том, что при определении тарифа Администрация города Тулы руководствовалась лишь заключением государственного унитарного предприятия Тульской области "Тульский региональный центр "Энергосбережение" (далее - ГУП ТО "ТРЦ "Энергосбережение").

Ответчик указал, что количественные показатели взяты из производственной программы истца, подписанной генеральным директором ОАО "Тулагорводоканал", заверенной печатью организации, заключение ГУП ТО "ТРЦ "Энергосбережение" содержит показатели, аналогичные указанным в производственной программе ОАО "Тулагорводоканал", а, следовательно, подтверждает их обоснованность.

С учетом изложенного, поскольку количественные показатели объемов реализации услуг были предоставлены самим истцом, Администрация города Тулы считает несостоятельными доводы истца о необоснованности принятия ответчиком данных показателей и, соответственно, необоснованной апелляционную жалобу. Просит оставить решение Арбитражного суда Тульской области от 18 октября 2011 года без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "Тулагорводоканал" - без удовлетворения.

Представитель Финансового управления администрации города Тулы представил дополнение к отзыву на апелляционную жалобу, содержащее расчет тарифов на услуги водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод (том 8, л.д. 91).

Представитель Тульской городской Думы в судебном заседании также представил письменные пояснения (том 8, л.д. 92-93).

Указал, что сведения, содержащиеся в приказе Федеральной службы по тарифам от 25.04.2011 N 179-э, могут быть распространены только на правоотношения, возникшие в 2001 году, поскольку предметом указанного приказа являлись разногласия ОАО "Тулагорводоканал" и Департамента Тульской области по тарифам, возникшие при утверждении тарифов ОАО "Тулагорводоканал" на 2011 год.

Представитель Тульской городской Думы пояснил, что исходя из положений Гражданского кодекса Российской Федерации истец, осуществляя предпринимательскую деятельность и при этом, действуя разумно, с необходимой степенью осмотрительности, должен был своевременно проанализировать свои финансовые потребности и возможности и, осознавая неизбежность возникновения убытков, мог бы своевременно принять меры в целях недопущения убытков, однако не предпринял соответствующих мер.

Представители Комитета Тульской области по тарифам представили письменные пояснения по делу (том 8, л.д. 94-96).

Указали, что предельный индекс в размере 107,7 % был рассчитан по материалам, предоставленным ОАО "Тулагорводоканал".

В связи с отсутствием Методики расчета тарифов на услуги организаций коммунального комплекса, до апреля 2011 года объемы реализации воды определялись исходя из подъема воды и плановых потерь в сетях не более 20 %, а у ОАО "Тулагорводоканал" фактические потери составляют более 30 %.

Представители Комитета Тульской области по тарифам пояснили, что в соответствии с приказом Минрегионразвития Российской Федерации от 15.02.2011 N 47 "Об утверждении Методических указаний по расчету тарифов и надбавок в сфере деятельности организаций коммунального комплекса", вступившим в силу с 05.04.2011, при формировании тарифов на услуги водоснабжения и водоотведения прогнозные объемы реализации услуг определяются на основании данных прошлых лет. В случае превышения величины потерь в системах водоснабжения на 20 и более процентов регулируемая организация обращается с предложением об изменении нормативов потребления услуг.

Указали, что при утверждении тарифов для ОАО "Тулагорводоканал" на услуги водоснабжения и водоотведения на 2012 год Комитетом Тульской области по тарифам включены фактические объемы оказываемых услуг.

Кроме того, представители Комитета Тульской области по тарифам представили для приобщения к материалам дела копию постановления Департамента Тульской области по тарифам от 12.11.2009 N 42/1 "Об установлении предельных индексов максимального изменения тарифов на услуги организаций коммунального комплекса на 2010 год по муниципальным образованиям Тульской области" (том 8, л.д. 97-103).

Поскольку суд апелляционной инстанции не обладает специальными познаниями по определению экономически обоснованных объемов реализации услуг водоснабжения, водоотведения и очистке сточных вод, лицам, участвующим в деле, суд предложил рассмотреть вопрос о назначении по делу экспертизы.

От ОАО "Тулагорводоканал" 24.01.2012 в суд апелляционной инстанции поступило письменное ходатайство о назначении по делу технико-экономической экспертизы по следующим вопросам (том 8, л.д. 73-74):

1. Определить экономически обоснованный объем реализации услуг водоснабжения, оказываемых ОАО "Тулагорводоканал" в 2010 году;

2. Определить экономически обоснованный объем реализации услуг по водоотведению и очистке сточных вод, оказываемых ОАО "Тулагорводоканал" в 2010 году;

3. Определить размер убытков в виде выпадающих доходов, полученных ОАО "Тулагорводоканал" за 2010 год от реализации производственной программы в сфере водоснабжения, водоотведения и очистке сточных вод.

Проведение экспертизы ОАО "Тулагорводоканал" просило поручить эксперту автономной некоммерческой организации "Центр независимой потребительской экспертизы" (390000, г. Рязань, ул. Право-Лыбедская, д. 36, телефон/факс (4912) 25-23-26) (далее - АНО "Центр независимой потребительской экспертизы") Костроминой Елене Геннадьевне.

Истец представил письмо АНО "Центр независимой потребительской экспертизы" от 24.01.2012 N 36, направленное в ответ на его запрос, подтверждающее возможность проведения экспертизы данным экспертом, содержащее указание на срок проведения экспертизы (10-15 рабочих дней после ознакомления с материалами дела) и на ее стоимость - 97 200 рублей (том 8, л.д. 77).

Истец представил также платежное поручение N 334 от 24.01.2012 о перечислении денежных средств ОАО "Тулагорводоканал" в сумме 97 200 рублей на депозитный счет Двадцатого арбитражного апелляционного суда за проведение по делу N А68-4727/11 технико-экономической экспертизы (том 8, л.д. 78).

Кроме того, истец представил копии бухгалтерских документов ОАО "Тулагорводоканал", документов об экспертном учреждении АНО "Центр независимой потребительской экспертизы", а также документов, подтверждающих квалификацию и стаж работы эксперта Костроминой Е.Г. (том 8, л.д. 105-113; том 10, л.д. 161-251; тома 11-17).

От Администрации города Тулы 10.02.2012 в суд апелляционной инстанции также поступило письменное ходатайство о назначении по делу экспертизы, в котором Администрация города Тула предложила внести на разрешение экспертов дополнительные вопросы, помимо указанных истцом, а именно (том 8, л.д. 144-145):

1. Соответствует ли производственная программа ОАО "Тулагорводоканал", направленная в Администрацию города Тулы сопроводительным письмом N 2-24/4537-9 от 18.11.2009, требованиям Методических рекомендаций по разработке производственных программ организаций коммунального комплекса, утвержденных Приказом Минрегиона Российской Федерации от 10.10.2007 N 101?

2. Соответствует ли производственная программа ОАО "Тулагорводоканал", направленная в Администрацию города Тулы сопроводительным письмом N 2-24/1809-9 от 14.05.2009, требованиям Методических рекомендаций по разработке производственных программ организаций коммунального комплекса, утвержденных Приказом Минрегиона Российской Федерации от 10.10.2007 N 101, а также требованиям законодательства, предъявляемым в сфере энергосбережения и повышения энергетической эффективности?

3. Согласуются ли объемы реализации услуг водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, примененные при расчете тарифа на 2010 год, с фактическими объемами реализации данных услуг за три года, предшествующие 2010 году, с учетом действующих в соответствующем периоде времени нормативов водопотребления, водоотведения, сбора сточных вод, а также иных существенных факторов и условий?

4. Являются ли обоснованными расчеты, приведенные в экспертном заключении ГУП ТО "ТРЦ "Энергосбережение", по определению количества подъема и отпуска воды, а также количества принимаемых предприятием стоков?

5. Влечет ли изменение объемов реализации производственной программы организации коммунального комплекса изменение финансовых потребностей, необходимых для реализации производственной программы, в том числе по статье "электроэнергия"?

Администрация города Тулы заявила ходатайство о привлечении в качестве экспертов по делу сотрудников общества с ограниченной ответственностью "ИТЦ Энергоэффект" (300007, г. Тула, ул. Михеева, д. 23) (далее - ООО "ИТЦ Энергоэффект") Гиличинской Ольги Львовны и Величинской Анжелики Юрьевны, представила документы, подтверждающие квалификацию экспертов, сведения об их профессиональной деятельности, письмо экспертного учреждения в ответ на запрос о готовности проведения экспертизы (том 8, л.д. 144-163).

Сославшись на письмо ООО "ИТЦ Энергоэффект" от 08.02.2012 N 24 (том 8, л.д. 148), Администрация города Тулы указала, что стоимость экспертизы составит 63 000 рублей, срок проведения экспертизы - от одного до полутора месяцев (том 8, л.д. 144-145).

ОАО "Тулагорводоканал" просило удовлетворить его ходатайство о назначении по делу технико-экономической экспертизы, поручив ее проведение эксперту АНО "Центр независимой потребительской экспертизы" Костроминой Е.Г.

Вопрос о целесообразности привлечения к участию в экспертизе эксперта Божко Александра Владимировича истец оставил на усмотрение суда.

Одновременно ОАО "Тулагорводоканал" просило отказать в удовлетворении ходатайства Администрации города Тулы о назначении экспертизы в ООО "ИТЦ Энергоэффект" по основаниям, изложенным в письменных пояснениях к ходатайству (том 9, л.д. 8-12).

В пояснениях истец указал, что для определения обоснованных объемов реализации услуг водоснабжения и водоотведения используются не технические, а исключительно экономические показатели, в связи с чем определить обоснованные объемы реализации может эксперт, обладающий именно экономическими познаниями, - Костромина Е.Г. Обратил внимание на то, что у данного эксперта имеется опыт проведения экспертиз по аналогичным вопросам, в частности по делу N А54-793/2008. Возражал против предложенных Администрацией города Тулы на разрешение экспертов вопросов.

ОАО "Тулагорводоканал" также возражало против проведения экспертизы сотрудниками ООО "ИТЦ Энергоэффект", поскольку Администрация города Тулы, не исполнила определение Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2012 (том 8, л.д. 124-143), не представила документов об экспертном учреждении (свидетельство о государственной регистрации юридического лица, свидетельство о постановке на налоговый учет, выписка из Единого государственного реестра юридических лиц и другие), не обосновала, по каким причинам необходимо привлечение к участию в экспертизе эксперта, обладающего техническими познаниями, а также эксперта Величинской А.Ю. с учетом ее образования и квалификации, срок проведения экспертизы ООО "ИТЦ Энергоэффект" в три раза больше, чем срок проведения аналогичной экспертизы АНО "Центр независимой потребительской экспертизы".

Представитель Администрации города Тулы поддержал ходатайство о назначении по делу технико-экономической экспертизы, поручив ее проведение экспертам ООО "ИТЦ Энергоэффект", просил его удовлетворить и отказать в удовлетворении ходатайства ОАО "Тулагорводоканал" о назначении по делу экспертизы в АНО "Центр независимой потребительской экспертизы", представил для приобщения к материалам дела платежное поручение N 11 от 14.02.2012 о перечислении денежных средств в сумме 63 000 рублей на депозитный счет Двадцатого арбитражного апелляционного суда за проведение технико-экономической экспертизы по делу N А68-4727/11 (том 9, л.д. 20).

Представитель Администрации города Тулы также заявил письменное ходатайство о приобщении к материалам дела копий документов об обстоятельствах по делу, запрашиваемых судом апелляционной инстанции в определении об отложении судебного заседания от 25.01.2012 (том 8, л.д. 124-143), для направления их в экспертное учреждение (том 9, л.д. 21; том 10, л.д. 130-160).

Представители Комитета Тульской области по тарифам, Муниципального образования город Тула в лице Финансового управления администрации города Тулы и Тульской городской Думы поддержали изложенную позицию и заявленное Администрацией города Тулы ходатайство о назначении по делу технико-экономической экспертизы, поручив ее проведение экспертам ООО "ИТЦ Энергоэффект". Возражали против удовлетворения заявленного ОАО "Тулагорводоканал" ходатайства.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2012 ходатайства ОАО "Тулагорводоканал" и Администрации города Тулы удовлетворены, по делу N А68-4727/2011 назначена комплексная судебная технико-экономическая экспертиза по предложенным сторонами вопросам, с учетом представленных документов об экспертном учреждении, срока проведения экспертизы, ее проведение было поручено экспертам АНО "Центр независимой потребительской экспертизы" Костроминой Е.Г. и Божко А.В., по этим основаниям производство по делу было приостановлено (том 9, л.д. 26-49).

Из АНО "Центр независимой потребительской экспертизы" 28.04.2012 в суд апелляционной инстанции поступило заключение экспертов N 17/5 от 23.04.2012 (том 9, л.д. 69-99), счет N 79 от 27.04.2012 на оплату за проведение комплексной судебной технико-экономической экспертизы по делу N А68-4727/2011 (том 9, л.д. 66-67).

Принимая во внимание факт поступления в материалы дела заключения экспертов N 17/5 от 23.04.2012, срок рассмотрения апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции определением от 02.05.2012 возобновил производство по делу N А68-4727/1 с 11.05.2012 (том 9, л.д. 108-115).

Этим же определением Двадцатый арбитражный апелляционный суд предложил лицам, участвующим в деле, представить письменные пояснения с учетом выводов, содержащихся в заключении экспертов N 17/5 от 23.04.2012.

Во исполнение названного определения суда от ОАО "Тулагорводоканал" 10.05.2012 в суд апелляционной инстанции поступили дополнительные пояснения к апелляционной жалобе (том 9, л.д. 132-136).

В пояснениях истец указал, что для наступления ответственности, предусмотренной статьями 1064, 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации за вред, причиненный юридическому лицу органами местного самоуправления, необходимо наличие состава правонарушения, включающего в себя наступление вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между возникшим вредом и действиями указанного органа, а также вину причинителя вреда; при этом отметил, что в материалах дела имеются необходимые доказательства, подтверждающие наличие всех перечисленных элементов.

Пояснил, что из представленных Администрацией города Тулы плановых калькуляций на услуги водоснабжения и водоотведения, оказываемых ОАО "Тулагорводоканал" (том 4, л.д. 62-64), дополнения к отзыву на апелляционную жалобу от 25.01.2012 (том 8, л.д. 91) следует, что Администрацией города Тулы были запланированы на 2010 год следующие объемы реализации услуг, оказываемых ОАО "Тулагорводоканал":

1) по услуге водоснабжения: 64 280,03 тыс. куб.м;

2) по услуге водоотведения: 70 761,0 тыс. куб.м.

Указал, что Администрация города Тулы в ходе рассмотрения дела неоднократно поясняла, что запланированные ею объемы реализации услуг являются экономически обоснованными.

Истец обратил внимание, что данное утверждение Администрации города Тулы опровергается заключением экспертов N 17/5 от 23.04.2012, в соответствии с выводами N 6 и 7 которого (том 9, л.д. 98) экономически обоснованные объемы услуг, оказываемых ОАО "Тулагорводоканал" в 2010 году, составили:

1) по услуге водоснабжения: 58 721,9 тыс. куб.м;

2) по услуге водоотведения: 62 605,4 тыс. куб.м.

Таким образом, истец считает, что запланированные Администрацией города Тулы объемы реализации услуг на 2010 год не согласуются с фактическими объемами реализации услуг ОАО "Тулагорводоканал" за 2007-2009 годы, что указано в выводе N 3 заключения экспертов N 17/5 от 23.04.2012 (том 9, л.д. 97) и значительно превышают экономически обоснованные объемы реализации услуг, оказываемых ОАО "Тулагорводоканал" в 2010 году, что наглядно проиллюстрировано имеющимися в заключении экспертов диаграммами (том 9, л.д. 87-88).

Полагает, что в силу разницы между запланированным и экономически обоснованным объемом реализации услуг у ОАО "Тулагорводоканал" образовались выпадающие доходы в размере суммы денежных средств, которая реально не могла быть им получена по причине отсутствия объективной возможности ОАО "Тулагорводоканал" реализовать услуги водоснабжения и водоотведения в запланированных Администрацией города Тулы объемах.

Считает, что указанные выпадающие доходы должны были быть возмещены Муниципальным образованием город Тула в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации; пунктами 1, 2 статьи 86 Бюджетного кодекса Российской Федерации; пунктом 5 части 1 статьи 3, пунктами 3, 7 части 2 статьи 5 Федерального закона "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса"; подпунктом 4 пункта 1 статьи 14, пунктом 2 статьи 18 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации".

Сославшись на постановления Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2011 по делу N А62-73/2011 и от 19.04.2012 по делу N А09-5091/2011, указал, что подробное обоснование данной правовой позиции приведено в апелляционной жалобе и подтверждается материалами судебно-арбитражной практики.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что в нарушение указанных положений закона Администрация города Тулы как исполнительно-распорядительный орган местного самоуправления противоправно бездействовала и не использовала имеющиеся у нее бюджетные полномочия, направленные на исполнение расходных обязательств Муниципального образования город Тула по возмещению ОАО "Тулагорводоканал" выпадающих доходов.

Истец пояснил, что, из имеющихся в материалах дела данных бухгалтерской отчетности ОАО "Тулагорводоканал" (том 1, л.д. 6-15; том 10, л.д. 182-183), отчета по фактической себестоимости услуг ОАО "Тулагорводоканал" по водоснабжению, водоотведению и очистке сточных вод за 2010 год (том 7, л.д. 122), вывода N 8 экспертного заключения N 17/5 от 23.04.2012 (том 9, л.д. 99) следует, что в ходе реализации производственной программы на 2010 год ОАО "Тулагорводоканал" понесло убытки в заявленном размере.

В нарушение принципа, закрепленного в пункте 5 части 1 статьи 3 Федерального закона "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса", затраты ОАО "Тулагорводоканал", связанные с реализацией указанной производственной программы, не были возмещены в полном объеме.

Истец отметил, что определенная экспертами сумма убытков ОАО "Тулагорводоканал" в размере 101 542 280 рублей больше суммы убытков, предъявленных к возмещению по настоящему делу, в размере 100 852 138 рублей, но ОАО "Тулагорводоканал" не увеличивает размер исковых требований с учетом того, что расчет предъявленных к возмещению убытков сторонами по делу не оспаривался, контррасчет ответчиками не предоставлялся, следовательно, в силу пункта 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации величина размера убытков, предъявленных к возмещению, признана сторонами по делу.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, из выводов N 6-8 заключения экспертов N 17/5 от 23.04.2012 (том 9, л.д. 93-99), письма Финансового управления Администрации города Тулы от 17.01.2012 (том 8, л.д. 41) и иных материалов дела следует, что убытки ОАО "Тулагорводоканал" возникли в результате противоправного бездействия Администрации города Тулы, состоящего в неисполнении расходных обязательств Муниципального образования город Тула по возмещению ОАО "Тулагорводоканал" выпадающих доходов.

Истец указал, что выпадающие доходы ОАО "Тулагорводоканал" образовались ввиду наличия разницы между запланированным Администрацией города Тулы и экономически обоснованным объемом реализации услуг ОАО "Тулагорводоканал".

Отметил, что вопреки позиции Администрации города Тулы размер утвержденных тарифов на услуги водоснабжения и водоотведения, оказываемые ОАО "Тулагорводоканал", не может являться причиной образования убытков.

Полагает, что если бы Администрация города Тулы не допустила противоправное бездействие и расходные обязательства Муниципального образования город Тула по возмещению ОАО "Тулагорводоканал" выпадающих доходов были бы исполнены надлежащим образом, то независимо от размера тарифов убытков у ОАО "Тулагорводоканал" не могло образоваться.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, из представленных ответчиками отзывов и дополнений к отзывам следует, что Администрация города Тулы осознавала противоправность своего поведения, поскольку понимала, что величины объемов реализации не являются экономически обоснованными и нарушают материальные интересы ОАО "Тулагорводоканал", однако применение экономически обоснованных объемов реализации не отвечало бы, по мнению Администрации города Тулы, интересам потребителей (том 6, л.д. 61, абз. 7), а также Администрация города Тулы знала о том, что субъектом, обязанным возместить организации коммунального комплекса выпадающие доходы, должно быть то публично-территориальное образование, уполномоченным органом которого было принято соответствующее тарифное решение, то есть Муниципальное образование город Тула (том 5, л.д. 12, абз. 5).

Истец отметил, что из дополнения к отзыву на апелляционную жалобу (том 8, л.д. 91), представленного Финансовым управлением администрации города Тулы, усматривается, что при определении объемов реализации услуг водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод использовались исключительно данные заключения ГУП ТО "ТРЦ "Энергосбережение".

Ни представленные ОАО "Тулагорводоканал" данные, ни предельные индексы, утвержденные постановлением Департамента Тульской области по тарифам от 12.11.2009 N 42/1, не повлияли на величины объемов реализации, которые были запланированы Администрацией города Тулы в завышенном объеме.

Истец сделал вывод о том, что согласно выводам N 6 и 7 заключения экспертов N 17/5 от 23.04.2012 запланированные Администрацией города Тулы объемы реализации услуг не являются экономически обоснованными (том 9, л.д. 93-94).

Заявитель считает, что Администрация города Тулы предвидела неизбежность образования в результате своего бездействия убытков у ОАО "Тулагорводоканал", поскольку в отзыве на апелляционную жалобу (том 8, л.д. 81-82) указала, что ОАО "Тулагорводоканал" должно было предвидеть неизбежность возникновения убытков еще в 2009 году, то есть сразу же после издания постановления Администрации города Тулы от 26.11.2009 N 3771 "Об установлении тарифов и надбавок к тарифам на услуги водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод ОАО "Тулагорводоканал", опубликованного 26.11.2009 в газете "Тула" N 46, и доведения до сведения ОАО "Тулагорводоканал" плановых калькуляций на услуги водоснабжения и водоотведения, которые им получены 28.12.2009.

Истец отметил, что он не мог узнать о нарушении своего права после принятия постановления Администрации города Тулы от 26.11.2009 N 3771 "Об установлении тарифов и надбавок к тарифам на услуги водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод ОАО "Тулагорводоканал", поскольку ни изданием указанного постановления, ни величиной установленных тарифов ОАО "Тулагорводоканал" не было причинено никаких убытков. Названное постановление являлось действующим, никем не оспаривалось в порядке главы 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оснований не руководствоваться им у ОАО "Тулагорводоканал" не было.

Заявитель отметил, что ОАО "Тулагорводоканал" узнало о нарушении своего права бездействием Администрации города Тулы только 25.05.2011, когда в адрес ОАО "Тулагорводоканал" поступило письмо Администрации города Тулы от 25.05.2011 N 4933к (том 4, л.д. 68-70), в котором Администрация города Тулы обозначила, что считает правомерным свое бездействие, выразившееся в невозмещении выпадающих доходов ОАО "Тулагорводоканал", и в дальнейшем не планирует никаких действий, направленных на исполнение расходных обязательств Муниципального образования город Тула по возмещению выпадающих доходов ОАО "Тулагорводоканал", несмотря на то, что в силу закона должна совершить указанные действия.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, Администрация города Тулы ошибочно полагает, что убытки ОАО "Тулагорводоканал" причинены изданием нормативного правового акта - постановления Администрации города Тулы от 26.11.2009 N 3771 "Об установлении тарифов и надбавок к тарифам на услуги водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод ОАО "Тулагорводоканал", и указывает, что требование о возмещении вреда, причиненного в результате издания нормативного правового акта органа местного самоуправления, не соответствующего закону или иному нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, может быть удовлетворено в случае, если такой нормативный правовой акт признан недействующим по решению суда общей юрисдикции, арбитражного суда.

Истец отметил, что в рамках настоящего дела ОАО "Тулагорводоканал" требует возмещения убытков, причиненных не изданием Администрацией города Тулы нормативного правового акта, а бездействием указанного органа местного самоуправления по не возмещению выпадающих доходов ОАО "Тулагорводоканал".

При этом истец указал, что осуществление защиты нарушенного права путем возмещения убытков, причиненных в результате незаконного бездействия органа местного самоуправления (статья 16 Гражданского кодекса Российской Федерации), не ставится в зависимость от необходимости оспаривания этого бездействия по правилам, установленным главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В подтверждение своей позиции ОАО "Тулагорводоканал" сослалось на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.01.2012 N 12506/11 и пункт 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.2011 N 145.

Заявитель жалобы не согласен с доводом Администрации города Тулы о том, что ОАО "Тулагорводоканал" виновно в возникновении у него убытков, поскольку своевременно не предприняло мер, предоставленных ему законом, поскольку после того, как ОАО "Тулагорводоканал" 25.05.2011 узнало о нарушении своего права противоправным бездействием Администрации города Тулы письмом от 25.05.2011 N 4933к (том 4, л.д. 68-70), оно в кратчайшие сроки подготовилось к защите своего нарушенного права в судебном порядке и 29.06.2011 направило исковое заявление по настоящему делу в Арбитражный суд Тульской области (том 1, л.д. 123-132).

Таким образом, истец полагает, что в причинении убытков ОАО "Тулагорводоканал" заключена вина именно Администрации города Тулы, поскольку она осознавала противоправность своего поведения, предвидела неизбежность образования в результате своего бездействия убытков у ОАО "Тулагорводоканал", но сознательно допускала такие последствия или относилась к ним безразлично.

При таких обстоятельствах ОАО "Тулагорводоканал" просит решение Арбитражного суда Тульской области от 18.10.2011 по делу N А68-4727/11 отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить исковые заявления ОАО "Тулагорводоканал", взыскав с Муниципального образования город Тула в лице Финансового управления Администрации города Тулы за счет казны Муниципального образования город Тула в пользу ОАО "Тулагорводоканал" убытки в виде выпадающих доходов за 2010 год в размере 100 852 138 рублей, а также судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 2 000 рублей и расходы по оплате экспертизы в размере 97 200 рублей.

От Финансового управления администрации города Тулы в суд апелляционной инстанции поступило письменное ходатайство от 05.05.2012 о приобщении к материалам дела Отчета технико-экономической экспертизы плановых значений объема реализации услуг водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод на 2010 год, оказываемых ОАО "Тулагорводоканал", с приложением, проведенной сотрудниками ООО "ИТЦ Энергоэффект" Гиличинской О.Л. и Величинской А.Ю. (том 18, л.д. 1-2, 5-129).

11.05.2012 в суд апелляционной инстанции поступили письменные возражения ОАО "Тулагорводоканал" относительно указанного ходатайства Финансового управления администрации города Тулы (том 18, л.д. 130-138).

В возражениях истец указал, что документ, о приобщении которого ходатайствует ответчик, не является заключением эксперта, поскольку он представляет собой не результат проведения судебной экспертизы, а результат выполнения договора возмездного оказания услуг от 21.02.2012, и поскольку в соответствии с пунктом 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, приобщение к материалам дела документа, дублирующего заключение эксперта, но не являющегося таковым, по мнению истца, не отвечает требованиям процессуального законодательства в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявитель апелляционной жалобы отметил, что при проведении работ по указанному договору от 21.02.2012, заключенному между Администрацией города Тулы и ООО "ИТЦ "Энергоэффект", были использованы документы, которых не имеется в материалах дела, поскольку стороны не представляли их и не ссылались на них (в частности, заключения ГУП ТО "ТРЦ "Энергосбережение" от 09.01.2008 N 1/2, от 27.10.2008 N 1/593, письма МУП "Ремжилхоз"), поэтому отчет ООО "ИТЦ "Энергоэффект" нельзя признать относимым доказательством по делу.

Обратил внимание на то обстоятельство, что работы по договору проводились работниками ООО "ИТЦ" Энергоэффект" Гиличинской О.Л. и Величинской А.Ю., отчет о проведении работ утвержден директором общества Есельсоном А.Б., которые в соответствии с пунктом 1 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не являются экспертами и не предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии с требованиями пункта 5 статьи 55, подпункта 4 пункта 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, истец указал, что по информации, размещенной в сети "Интернет" (http://www.tula.eias.ru/groups/page-23.htm), указанные лица входят в состав Экспертного совета при Комитете Тульской области по тарифам, а, следовательно, являются лицами, заинтересованными в исходе рассматриваемого спора, поскольку Комитет Тульской области по тарифам участвует в настоящем деле в качестве третьего лица, председателем Экспертного совета является директор ГУП ТО "ТРЦ "Энергосбережение", на основании заключения которого Администрацией города Тулы были запланированы необоснованные объемы реализации услуг ОАО "Тулагорводоканал".

Таким образом, ОАО "Тулагорводоканал" полагает, что мнение Гиличинской О.Л., Величинской А.Ю., Есельсона А.Б. по вопросам, которые разрешаются по настоящему делу в судебном порядке, нельзя признать объективным, а документ, изготовленный указанными лицами, не является достоверным и не может быть доказательством по делу.

Истец также отметил, что в ходатайстве о приобщении к материалам дела указанные дополнительного доказательства ответчиком не обосновано, по каким причинам данный документ невозможно было предоставить в суд первой инстанции, поэтому указанный документ не может представляться в качестве дополнительного доказательства в суде апелляционной инстанции в соответствии с требованиями статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От Администрации города Тулы 11.05.2012 в суд апелляционной инстанции поступили письменные пояснения относительно заключения экспертов N 17/5 от 23.04.2012, в которых ответчик указал на наличие в заключении неопределенности выводов и их обоснования, посчитал некомпетентными выводы, изложенные на странице 23 заключения экспертов, и усомнился в достоверности данного заключения в целом. В связи с чем представитель Администрации города Тулы заявил ходатайство о вызове в судебное заседание экспертов АНО "Центр независимой потребительской экспертизы" Костроминой Е.Г. и Божко А.В. для дачи пояснений по заключению N 17/5 от 23.04.2012, а также заявил ходатайство о привлечении к делу в целях получения разъяснений в качестве специалиста Гиличинской О.Л. - заместителя директора ООО "ИТЦ Энергоэффект", обладающей теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого спора (том 18, л.д. 135-141).

Представитель Финансового управления администрации города Тулы поддержал письменное ходатайство от 05.05.2012 о приобщении к материалам дела Отчета технико-экономической экспертизы плановых значений объема реализации услуг водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод на 2010 год, оказываемых ОАО "Тулагорводоканал", с приложением, проведенной сотрудниками ООО "ИТЦ" Энергоэффект" Гиличинской О.Л. и Величинской А.Ю. (том 18, л.д. 1-2, 5-129).

Представители Муниципального образования город Тула в лице Администрации города Тулы и Тульской городской Думы, явившиеся в судебное заседание, также поддержали указанное ходатайство Финансового управления администрации города Тулы.

Представители ОАО "Тулагорводоканал", явившиеся в судебное заседание, возражали относительно заявленного ходатайства по основаниям, изложенным в письменных возражениях (том 18, л.д. 142-146).

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство Финансового управления администрации города Тулы, приобщил к материалам дела Отчет технико-экономической экспертизы плановых значений объема реализации услуг водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод на 2010 год, оказываемых ОАО "Тулагорводоканал", с приложением, проведенной сотрудниками ООО "ИТЦ" Энергоэффект" Гиличинской О.Л. и Величинской А.Ю., однако, не принимает его во внимание и считает, что данный документ не может быть предметом исследования суда апелляционной инстанции, ввиду следующего.

В соответствии с требованиями части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В нарушение названной нормы Финансовое управление администрации города Тулы в ходатайстве о приобщении к материалам дела указанного дополнительного доказательства не обосновало, по каким причинам данный документ невозможно было предоставить в суд первой инстанции.

Кроме того, как обоснованно отметило ОАО "Тулагорводоканал" в письменных возражениях, при проведении работ по договору N 10 от 21.02.2012, заключенному между Администрацией города Тулы и ООО "ИТЦ "Энергоэффект", на оказание услуг по проведению указанной технико-экономической экспертизы были использованы документы, которые в материалах дела N А68-4727/11 отсутствуют, стороны их не представляли и не ссылались на них, в частности, заключения ГУП ТО "ТРЦ "Энергосбережение" от 09.01.2008 N 1/2, от 27.10.2008 N 1/593, письма МУП "Ремжилхоз", поэтому Отчет ООО "ИТЦ "Энергоэффект" в силу статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нельзя признать относимым доказательством по делу.

Ходатайство Администрации города Тулы о проведении по делу технико-экономической экспертизы в ООО "ИТЦ" Энергоэффект" рассматривалось, и не было удовлетворено судом апелляционной инстанции - определение от 15.02.2012 (том 9, л.д. 26-49).

Суд обращает внимание на то обстоятельство, что экспертиза, результатом которой является Отчет ООО "ИТЦ "Энергоэффект", проведена не в соответствии с требованиями статей 82, 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применении арбитражными судами законодательства об экспертизе". Отчет составлен сотрудниками ООО "ИТЦ" Энергоэффект" Гиличинской О.Л. и Величинской А.Ю., утвержден директором ООО "ИТЦ" Энергоэффект" Есельсоном А.Б., данные лица в соответствии с пунктом 1 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не являются экспертами по делу, не предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии с требованиями пункта 5 статьи 55, подпункта 4 пункта 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что указанные лица являются заинтересованными в исходе разрешения спора, поскольку Комитет Тульской области по тарифам участвует в настоящем деле в качестве третьего лица, а Департамент Тульской области по тарифам (переименованный в Комитет Тульской области по тарифам) постановлением от 12.11.2009 N 42/1 "Об установлении предельных индексов максимального изменения тарифов на услуги организаций коммунального комплекса на 2010 год по муниципальным образованиям Тульской области" утвердил для Муниципального образования город Тула в отношении организаций коммунального комплекса, оказывающих услуги в сфере водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, предельный индекс в размере 107,7 % (том 8, л.д. 97-103).

Экспертный совет при Комитете Тульской области по тарифам образован приказом от 06.12.2011 N 478, основными функциями которого, в том числе являются: проведение экспертиз представляемых в Комитет Тульской области по тарифам материалов, связанных с регулированием тарифов на продукцию (услуги) регулируемых организаций; экспертиза материалов о финансово-хозяйственной деятельности субъектов регулирования по вопросам, входящим в компетенцию Комитета Тульской области по тарифам, в части, затрагивающей применение тарифов; выполнение отдельных экспертных и исследовательских работ по поручению Комитета Тульской области по тарифам.

Сотрудники ООО "ИТЦ" Энергоэффект" Гиличинская О.Л., Величинская А.Ю. и Есельсон А.Б. входят в состав Экспертный совет при Комитете Тульской области по тарифам. Председателем Экспертного совета является директор ГУП ТО "ТРЦ "Энергосбережение", на основании заключения которого Администрацией города Тулы были запланированы объемы реализации услуг ОАО "Тулагорводоканал" (том 6, л.д. 76-97), указанное заключение ГУП ТО "ТРЦ "Энергосбережение" входит в состав материалов, используемых для проведения экспертизы, и исследовалось ООО "ИТЦ" Энергоэффект" (том 18, л.д. 6, 9, 85-103).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции согласен с доводом ОАО "Тулагорводоканал" о том, что мнение Гиличинской О.Л., Величинской А.Ю., Есельсона А.Б. по вопросам, которые разрешаются по настоящему делу в судебном порядке, нельзя признать объективным и независимым, а Отчет технико-экономической экспертизы плановых значений объема реализации услуг водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод на 2010 год, оказываемых ОАО "Тулагорводоканал", с приложениями, относимым, допустимым и достоверным доказательством по делу.

Ходатайство Администрации города Тулы о привлечении к делу в целях получения разъяснений в качестве специалиста Гиличинской О.Л. - заместителя директора ООО "ИТЦ Энергоэффект", обладающей теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого спора, не подлежит удовлетворению ввиду вышеуказанных обстоятельств, а также ввиду того, что Администрации города Тулы не обосновала в соответствии с требованиями статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации невозможность привлечения указанного лица в качестве специалиста в суде первой инстанции.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что разъяснения, которые могут быть даны, Гиличинской О.Л. по существу разрешаемого спора нельзя признать независимыми и беспристрастными, основания для привлечения указанного лица к участию в деле в качестве специалиста в соответствии с требованиями статей 55.1, 87.1 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Ходатайство Администрации города Тулы о вызове в судебное заседание экспертов АНО "Центр независимой потребительской экспертизы" Костроминой Е.Г. и Божко А.В. для дачи пояснений по заключению N 17/5 от 23.04.2012 суд апелляционной инстанции отклоняет на основании статей 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку заключение экспертов N 17/5 от 23.04.2012 является полным, не содержит каких-либо неточностей и противоречий, возникшие вопросы и сомнения в обоснованности заключения экспертов в суд апелляционной инстанции Администрацией города Тулы не представлены, связи с чем необходимость и основания для вызова в судебное заседание экспертов АНО "Центр независимой потребительской экспертизы" Костроминой Е.Г. и Божко А.В. для дачи пояснений по заключению N 17/5 от 23.04.2012 отсутствуют.

В заседании суда апелляционной инстанции 11.05.2012 представители ОАО "Тулагорводоканал" поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение Арбитражного суда Тульской области от 18 октября 2011 года по делу N А68-4727/2011 отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить, взыскав с Муниципального образования город Тула в лице Финансового управления администрации города Тулы за счет казны Муниципального образования город Тула в пользу ОАО "Тулагорводоканал" убытки в виде выпадающих доходов за 2010 год в размере 100 852 138 рублей, а также судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 2 000 рублей и расходы по оплате экспертизы в размере 97 200 рублей.

Представители Муниципального образования город Тула в лице Администрации муниципального образования город Тула, Муниципального образования город Тула в лице Финансового управления администрации города Тула, Тульской городской Думы, явившиеся в судебное заседание, возражали против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах на апелляционную жалобу и дополнениях к отзывам, просили решение Арбитражного суда Тульской области от 18 октября 2011 года по делу N А68-4727/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Комитет Тульской области по тарифам, извещенный судом надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направил, заявлений и ходатайств не подал.

С учетом мнений представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя Комитета Тульской области по тарифам, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы лиц, участвующих в деле, заслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения Арбитражного суда Тульской области от 18 октября 2011 года в силу следующего.

В соответствии с пунктами 1.1 и 1.6 устава ОАО "Тулагорводоканал" истец является коммерческой организацией - правопреемником муниципального унитарного предприятия "Тулагорводоканал", основной целью деятельности которой является оказание услуг водоснабжения и водоотведения, имеет своей целью получение прибыли (том 4, л.д. 106-110).

В целях осуществления названной деятельности между истцом и Комитетом имущественных и земельных отношений Администрации города Тулы были заключены договоры аренды имущественного комплекса объектов водоиспользования, указанных в приложениях к договорам, которые были переданы истцу по передаточным актам, и договоры аренды движимого и недвижимого имущества систем водоснабжения и водоотведения (том 3, л.д. 134-231; том 4, л.д. 1-60).

ОАО "Тулагорводоканал" письмом N 2-24/1809-9 от 14.05.2009 в адрес Администрации города Тулы и Департамента Тульской области по тарифам были направлены производственная программа общества на 2010 год и расчетные материалы для формирования тарифов на услуги водоснабжения и водоотведения на 2010 год. Названные документы получены ответчиками 19.05.2009 (том 3, л.д. 1-120; том 4, л.д. 61).

Постановлением Администрации города Тулы от 26.11.2009 N 3771 "Об установлении тарифов и надбавок к тарифам на услуги водоснабжения, водоотведения и очистки ОАО "Тулагорводоканал" были согласованы производственные программы ОАО "Тулагорводоканал", а также установлены с 01.01.2010 по 31.12.2010: тариф на услугу водоснабжения в размере 10 рублей 20 копеек за 1 куб.м и надбавка к тарифу на услугу водоснабжения в размере 44 копейки за 1 куб.м без учета НДС; тариф на услугу водоотведения и очистки сточных вод в размере 3 рубля 60 копеек за 1 куб.м и надбавка к тарифу на услугу водоотведения и очистки сточных вод в размере 45 копеек за 1 куб.м без учета НДС (том 4, л.д. 81).

Администрация города Тулы письмом от 24.12.2009 N 14064к направила истцу плановые калькуляции на услуги водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, согласно которым предложение истца относительно планового объема реализации на услугу водоснабжения и водоотведения на 2010 для расчета соответствующих тарифов составило: по водоснабжению - 54 612,5 тыс. куб.м, по водоотведению - 60 214,1 тыс. куб.м; предложение Администрации города Тулы составило 64 280,03 тыс. куб.м и 70 761 тыс.куб.м соответственно (том 4, л.д. 62-64).

Калькуляции были получены истцом 28.12.2009 (том 4, л.д. 62-64).

Приказом Федеральной службы по тарифам от 25.04.2011 N 179-э плановый размер учитываемых при установлении тарифов услуг по водоснабжению и водоотведению, оказываемых ОАО "Тулагорводоканал" потребителям Тульской области на 2011 год, был определен в следующих показателях: объем реализации услуг по водоснабжению - 58 721,91 тыс. куб.м, объем реализации услуг по водоотведению - 62 605,4 тыс. куб.м (рассчитанных исходя из уровня среднего значения фактических объемов реализованных услуг за три предшествующих года - 2007-2009) (том 4, л.д. 71-72).

Данным приказом органу государственного регулирования тарифов организаций коммунального комплекса Тульской области по факту представления ОАО "Тулагорводоканал" бухгалтерской и статистической отчетности, а также иных обосновывающих материалов за 2010 и 2011 годы было предложено произвести анализ финансово-хозяйственной деятельности (с учетом вышеизложенного) и экономической обоснованности расходов ОАО "Тулагорводоканал" по статьям затрат "Недополученный по независящим причинам доход за 2011 год", "Электроэнергия" за 2010 и 2011 годы и, в случае выявления недополученного по независящим причинам дохода, а также экономически обоснованных расходов, не учтенных при установлении тарифов на 2010 и 2011 годы, учесть их на 2012-2013 годы (том 4, л.д. 71-72).

Истец 06.05.2011 письмом N 2-24/1665-11 обратился в Администрацию города Тулы с претензией о возмещении ОАО "Тулагорводоканал" недополученного по независящим причинам дохода за 2010 год, в которой, ссылаясь на Приказ Федеральной службы по тарифам от 25.04.2011 N 179-э, с учетом признания экономически обоснованной фактической реализации услуг, просил возместить ОАО "Тулагорводоканал" из бюджета Муниципального образования город Тула недополученный им доход за 2010 год по тарифам на услуги водоснабжения и водоотведения (с надбавкой) (том 4, л.д. 65-67).

В удовлетворении содержащихся в претензии требований письмом Администрации города Тулы от 25.05.2011 N 4933к истцу было отказано (том 4, л.д. 68-70).

Ссылаясь на указанные обстоятельства, ОАО "Тулагорводоканал" обратилось в Арбитражный суд Тульской области с настоящим исковым заявлением, с учетом уточнения (том 3, л.д. 123-132; том 5, л.д. 1-5).

Отказывая в удовлетворении заявленных исковых требования, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 9, 65, 69, 194, 195 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 15, 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса", Федеральным законом "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", пунктом 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.2011 N 145 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также и х должностными лицами", постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 16.06.1998 N 19-П "По делу о толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации", постановлением Администрации города Тулы от 26.11.2009 N 3771, пришел к выводу о недоказанности истцом неправомерности установленных тарифов на услуги водоснабжения и водоотведения. Кроме того, суд первой инстанции указал, что ничто не препятствовало истцу с момента, когда он узнал об установлении Администрацией города Тулы экономически необоснованных тарифов (рассчитанных на основании иных показателей, чем указанных в представленной для согласования производственной программе на 2010 год), обратиться к органу местного самоуправлению, или в арбитражный суд с соответствующим заявлением о признании акта органа местного самоуправления недействительным.

Оценив материалы дела, представленные документы, заключение экспертов от N 17/5 от 23.04.2012, доводы сторон, суд апелляционной инстанции находит данные выводы не соответствующими фактическим обстоятельствам дела и нормам действующего законодательства в силу следующего.

Федеральным законом "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" установлены принципы регулирования тарифов, в соответствии с которыми тарифы должны обеспечивать финансовые потребности организаций коммунального комплекса, необходимые для реализации их производственных программ, а также полностью возмещать затраты таких организаций.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно статье 16 Гражданского кодекса Российской Федерации убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

В соответствии со статьей 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению. Вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.

Ответственность, предусмотренная названными нормами права, наступает при совокупности таких условий, как противоправность действий (бездействия) должностного лица, наличие вреда и доказанность его размера, причинно-следственная связь между действиями причинителя вреда и наступившими у истца неблагоприятными последствиями. Недоказанность хотя бы одного из названных условий влечет за собой отказ в удовлетворении заявленных исковых требований.

В соответствие с подпунктом 2 пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Таким образом, гражданские права и обязанности возникают из актов государственных органов и органов местного самоуправления, которые предусмотрены законом в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 86 Бюджетного кодекса Российской Федерации расходные обязательства муниципального образования возникают в результате принятия муниципальных правовых актов по вопросам местного значения и иным вопросам, которые в соответствии с федеральными законами вправе решать органы местного самоуправления, а также заключения муниципальным образованием (от имени муниципального образования) договоров (соглашений) по данным вопросам. Расходные обязательства муниципального образования устанавливаются органами местного самоуправления самостоятельно и исполняются за счет собственных доходов и источников финансирования дефицита соответствующего местного бюджета.

Из пунктов 3 и 7 части 2 статьи 5 Федерального закона "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" следует, что органы местного самоуправления согласовывают производственные программы организаций коммунального комплекса, устанавливают тарифы на товары и услуги организаций коммунального комплекса и надбавки к тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса в соответствии с предельным индексом, установленным органом регулирования субъекта Российской Федерации для соответствующего муниципального образования, тарифы на подключение к системам коммунальной инфраструктуры, тарифы организаций коммунального комплекса на подключение.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 14, пунктом 2 статьи 18 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" к вопросам местного значения поселения относится организация в границах поселения электро-, тепло-, газо- и водоснабжения населения, водоотведения, снабжения населения топливом. Финансовые обязательства, возникающие в связи с решением вопросов местного значения, исполняются за счет средств местных бюджетов (за исключением субвенций, предоставляемых местным бюджетам из федерального бюджета и бюджетов субъектов Российской Федерации). В случаях и порядке, установленных федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации, указанные обязательства могут дополнительно финансироваться за счет средств федерального бюджета, федеральных государственных внебюджетных фондов и бюджетов субъектов Российской Федерации.

Из представленных Администрацией города Тулы плановых калькуляций на услуги водоснабжения и водоотведения, оказываемых ОАО "Тулагорводоканал", дополнения к отзыву на апелляционную жалобу от 25.01.2012 следует, что Администрацией города Тулы были запланированы на 2010 год следующие объемы реализации услуг, оказываемых ОАО "Тулагорводоканал": по услуге водоснабжения - 64 280,03 тыс. куб.м; по услуге водоотведения - 70 761,0 тыс. куб.м (том 4, л.д. 62-64; том 8, л.д. 91).

Вместе с тем, в соответствии с выводами N 6 и 7 заключения экспертов N 17/5 от 23.04.2012 экономически обоснованные объемы услуг, оказываемых ОАО "Тулагорводоканал" в 2010 году, составили: по услуге водоснабжения - 58 721,9 тыс. куб.м; по услуге водоотведения - 62 605,4 тыс. куб.м (том 9, л.д. 98).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что запланированные Администрацией города Тулы объемы реализации услуг на 2010 год не соответствуют с фактическим объемам реализации услуг ОАО "Тулагорводоканал" за 2007-2009 годы (на что указано в выводе N 3 заключения экспертов N 17/5 от 23.04.2012 (том 9, л.д. 97)) и что указанные объемы значительно превышают экономически обоснованные объемы реализации услуг, оказываемых в 2010 году (что также отражено в заключении экспертов N 17/5 от 23.04.2012 (том 9, л.д. 87-88)).

В силу разницы между запланированным и экономически обоснованным объемом реализации услуг у ОАО "Тулагорводоканал" образовались выпадающие доходы в сумме денежных средств согласно заключению экспертов N 17/5 от 23.04.2012 в размере 101 542 280 рублей (том 9, л.д. 99), которая не могла быть получена истцом по причине отсутствия объективной возможности ОАО "Тулагорводоканал" реализовать услуги водоснабжения и водоотведения в запланированных Администрацией города Тулы объемах.

В соответствии с данными бухгалтерской отчетности и отчетом по фактической себестоимости услуг ОАО "Тулагорводоканал" по водоснабжению, водоотведению и очистке сточных вод за 2010 год, выводом N 8 экспертного заключения N 17/5 от 23.04.2012 в ходе реализации производственной программы на 2010 год ОАО "Тулагорводоканал" понесло убытки (том 1, л.д. 6-15; том 10, л.д. 182-183; том 7, л.д. 122; том 9, л.д. 99).

Согласно заключению экспертов N 17/5 от 23.04.2012 сумма убытков ОАО "Тулагорводоканал" составила 101 542 280 рублей (том 9, л.д. 99).

Вместе с тем, истцом ко взысканию предъявлено 100 852 138 рублей, что меньше суммы, установленной экспертным путем.

Принимая во внимание, что ответчиками контррасчет суммы убытков не представлен, расчет ОАО "Тулагорводоканал" по существу ответчиками не оспорен, апелляционный суд принимает расчет суммы убытков в размере 100 852 138 рублей, осуществленный истцом, подтвержденный экспертным заключением N 17/5 от 23.04.2012 (том 9, л.д. 99).

Указанная сумма убытков является обоснованной и подлежит взысканию в пользу истца.

В нарушение названных норм права Администрация города Тулы как исполнительно-распорядительный орган местного самоуправления не использовала имеющиеся у нее бюджетные полномочия, направленные на исполнение расходных обязательств Муниципального образования город Тула по возмещению ОАО "Тулагорводоканал" выпадающих доходов в указанном размере.

Доказательств исполнения обязанности по возмещению истцу убытков Муниципальное образование город Тула не представило.

Таким образом, в нарушение принципа, закрепленного в пункте 5 части 1 статьи 3 Федерального закона "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса", согласно которому регулированием тарифов и надбавок является полное возмещение затрат организаций коммунального комплекса, связанных с реализацией их производственных программ и инвестиционных программ, затраты ОАО "Тулагорводоканал", связанные с реализацией его производственной программы на 2010 год, не были возмещены истцу.

Из выводов N 6-8 заключения экспертов N 17/5 от 23.04.2012, письма Финансового управления Администрации города Тулы от 17.01.2012, в котором оно сообщило о том, что в бюджете Муниципального образования город Тула на 2010 год, утвержденном решением Тульской городской Думы от 22.12.2010 N 16/318, денежные средства на возмещение ОАО "Тулагорводоканал" убытков (межтарифной разницы) по запланированному Администрацией города Тулы на 2010 год объему реализации услуг водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод не предусмотрены (том 8, л.д. 41) и иных материалов дела следует, что убытки ОАО "Тулагорводоканал" возникли в результате противоправного бездействия Администрации города Тулы, состоящего в неисполнении расходных обязательств Муниципального образования город Тула по возмещению ОАО "Тулагорводоканал" выпадающих доходов, образовавшихся в виду наличия разницы между запланированным Администрацией города Тулы и экономически обоснованным объемом реализации услуг ОАО "Тулагорводоканал".

Из дополнения к отзыву на апелляционную жалобу, представленного Финансовым управлением администрации города Тулы, усматривается, что при определении объемов реализации услуг водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод использовались исключительно данные заключения ТУП ТО "ТРЦ "Энергосбережение" (том 8, л.д. 91).

Следовательно, ни данные, которые предоставлял истец, ни предельные индексы, утвержденные постановлением Департамента Тульской области по тарифам от 12.11.2009 N 42/1, не повлияли на величины объемов реализации услуг ОАО "Тулагорводоканал", которые были запланированы Администрацией города Тулы.

Вместе с тем, из выводов N 6 и 7 заключения экспертов N 17/5 от 23.04.2012 следует, что запланированные Администрацией города Тулы объемы реализации услуг не являются экономически обоснованными (том 9, л.д. 93-94).

Таким образом, Администрация города Тулы, издав постановление от 26.11.2009 N 3771 "Об установлении тарифов и надбавок к тарифам на услуги водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод ОАО "Тулагорводоканал" и утвердив производственную программу реализации услуг водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод ОАО "Тулагорводоканал" на 2010 год с объемом реализации услуг, основанном на данных заключения ТУП ТО "ТРЦ "Энергосбережение", а не экономически обоснованных объемов реализации услуг ОАО "Тулагорводоканал", должна была установить порядок и источники возмещения образовавшихся у ОАО "Тулагорводоканал" убытков, обеспечив тем самым исполнение пунктов 1 и 2 статьи 86 Бюджетного кодекса Российской Федерации, пункта 5 части 1 статьи 3, пунктов 3 и 7 части 2 статьи 5 Федерального закона "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса", подпункта 4 пункта 1 статьи 14, пункта 2 статьи 18 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации".

Однако Администрация города Тулы не предприняла указанных действий, тем самым допустила противоправное бездействие, чем способствовала образованию у ОАО "Тулагорводоканал" убытков, которые финансовыми средствами муниципального образования не были обеспечены.

Суд апелляционной инстанции согласен с ОАО "Тулагорводоканал" в том, что истец не мог узнать о нарушении своего права после принятия постановления Администрации города Тулы от 26.11.2009 N 3771 "Об установлении тарифов и надбавок к тарифам на услуги водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод ОАО "Тулагорводоканал", поскольку ни изданием указанного постановления, ни величиной установленных тарифов ОАО "Тулагорводоканал" не было причинено убытков.

Названное постановление являлось действующим, никем не оспаривалось и оснований не руководствоваться им у ОАО "Тулагорводоканал" не было.

Истец узнал о нарушении своего права 25.05.2011, когда в адрес ОАО "Тулагорводоканал" поступило письмо Администрации города Тулы от 25.05.2011 N 4933к, в котором Администрация города Тулы проинформировала о том, что возмещение выпадающих доходов ОАО "Тулагорводоканал" не предусмотрено.

Поэтому, суд апелляционной инстанции находит ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что убытки ОАО "Тулагорводоканал" причинены изданием постановления Администрации города Тулы от 26.11.2009 N 3771 "Об установлении тарифов и надбавок к тарифам на услуги водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод ОАО "Тулагорводоканал", поскольку в рамках настоящего дела ОАО "Тулагорводоканал" требует возмещения убытков, причиненных не изданием Администрацией города Тулы указанного нормативного правового акта, а бездействием указанного органа местного самоуправления. При этом осуществление защиты нарушенного права путем возмещения убытков, причиненных в результате незаконного бездействия органа местного самоуправления (статья 16 Гражданского кодекса Российской Федерации), не ставится в зависимость от необходимости оспаривания этого бездействия по правилам, установленным главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Указанная позиция соответствует пункту 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.2011 N 145 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами", согласно которому тот факт, что ненормативный правовой акт не был признан в судебном порядке недействительным, а решение или действия (бездействие) государственного органа - незаконными, сам по себе не является основанием для отказа в иске о возмещении вреда, причиненного таким актом, решением или действиями (бездействием). В названном случае суд оценивает законность соответствующего ненормативного акта, решения или действий (бездействия) государственного или муниципального органа (должностного лица) при рассмотрении иска о возмещении вреда.

Указанная позиция также соответствует и сложившейся судебной практики (например: постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.01.2012 N 12506/11, определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2010 N ВАС-14186/09, от 16.03.2010 N ВАС- 3039/10, от 28.11.2011 N ВАС-13968/11).

С учетом изложенных обстоятельств дела и названных норм права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истцом доказана совокупность таких условий, как противоправность действий (бездействия) органа местного самоуправления - Администрации города Тулы, наличие вреда и доказанность его размера, причинно-следственная связь между действиями причинителя вреда и наступившими у истца неблагоприятными последствиями, в связи с чем заявленные исковые требования подлежат удовлетворению.

В соответствии с пунктом 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6/8 от 01.07.1996 определено, что в случае предъявления гражданином или юридическим лицом требования о возмещении убытков, причиненных в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, необходимо иметь в виду, что ответчиком по такому делу должны признаваться Российская Федерация, соответствующий субъект Российской Федерации или муниципальное образование в лице соответствующих финансовых или иных управомоченных органов. При удовлетворении иска взыскание денежных сумм производится за счет средств соответствующего бюджета, а при отсутствии денежных средств - за счет иного имущества, составляющего казну.

Таким образом, исковые требования ОАО "Тулагорводоканал" подлежат удовлетворению и, соответственно, заявленные убытки в виде выпадающих доходов в размере 100 852 138 рублей должны быть возмещены ОАО "Тулагорводоканал" Муниципальным образованием город Тула за счет казны муниципального образования.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Тульской области от 18.10.2011 по делу N А68-4727/11 подлежит отмене на основании пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как судом неправильно применены нормы материального права, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела. Суд не учел и не применил положения подпункта 2 пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктов 1 и 2 статьи 86 Бюджетного кодекса Российской Федерации, пункта 5 части 1 статьи 3, пунктов 3 и 7 части 2 статьи 5 Федерального закона "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса", подпункта 4 пункта 1 статьи 14, пункта 2 статьи 18 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", пункта 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.2011 N 145 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами", суд также неправильно применил статьи 15, 16, 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.2011 N 145.

Соответственно апелляционная жалоба и исковые требования ОАО "Тулагорводоканал" являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно статьям 109 и 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей.

Денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Неоплаченные или не полностью оплаченные расходы на проведение экспертизы подлежат взысканию в пользу эксперта или государственного судебно-экспертного учреждения с лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Таким образом, расходы по оплате проведенной АНО "Центр независимой потребительской экспертизы" по делу комплексной технико-экономической экспертизы в сумме 97 000 рублей, а также расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в размере 2 000 рублей подлежат взысканию с Муниципального образования город Тула в лице Финансового управления администрации города Тулы за счет казны Муниципального образования город Тула в пользу ОАО "Тулагорводоканал".

Денежные средства в сумме 97 000 рублей подлежат перечислению с депозитного счета Двадцатого арбитражного апелляционного суда на счет АНО "Центр независимой потребительской экспертизы" (номер счета 40703810400000000754; банк получателя - общество с ограниченной ответственностью МКБ имени С. Живаго город Рязань; БИК 046126744; ИНН 6234054370; КПП 623401001; назначение платежа - за проведение комплексной технико-экономической экспертизы по делу N А68-4727/11).

Кроме того, на депозитном счете Двадцатого арбитражного апелляционного суда числятся 63 000 рублей, которые подлежат перечислению на счет Финансового управления администрации города Тула (Управление Федерального казначейства по Тульской области) (номер счета - 4020481090000000050; банк получателя - ГРКЦ ГУ Банка России по Тульской области г. Тула; БИК 047003001; ИНН 7107030032; КПП 710701001; назначение платежа - возврат денежных средств, уплаченных за проведение технико-экономической экспертизы по делу N А68-4727/11).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 109, 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 18 октября 2011 года по делу N А68-4727/11 отменить.

Взыскать с Муниципального образования город Тула в лице Финансового управления администрации города Тулы за счет казны Муниципального образования город Тула в пользу открытого акционерного общества "Тулагорводоканал" (г. Тула, ОГРН 1087154028004) убытки в размере 100 852 138 рублей, судебные расходы по оплате комплексной технико-экономической экспертизы в размере 97 200 рублей и государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в размере 2 000 рублей.

Перечислить с депозитного счета Двадцатого арбитражного апелляционного суда 97 200 рублей на счет Автономной некоммерческой организации "Центр независимой потребительской экспертизы" (г. Рязань, ОГРН 1086200000160) (номер счета 40703810400000000754; банк получателя - общество с ограниченной ответственностью МКБ им. С. Живаго г. Рязань; БИК 046126744; ИНН 6234054370; КПП 623401001; назначение платежа - за проведение комплексной технико-экономической экспертизы по делу N А68-4727/11).

Перечислить с депозитного счета Двадцатого арбитражного апелляционного суда 63 000 рублей на счет Финансового управления администрации города Тула (Управление Федерального казначейства по Тульской области) (г. Тула, ОГРН 1027100976473) (номер счета - 4020481090000000050; банк получателя - ГРКЦ ГУ Банка России по Тульской области г. Тула; БИК 047003001; ИНН 7107030032; КПП 710701001; назначение платежа - возврат денежных средств, уплаченных за проведение технико-экономической экспертизы по делу N А68-4727/11).

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Рыжова

Судьи

Ю.А. Волкова Е.И. Можеева