Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2012 г. N 09АП-10530/12

г. Москва

16 мая 2012 г.

Дело N А40-50403/10-30-422

Резолютивная часть постановления объявлена "14" мая 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "16" мая 2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Овчинниковой С.Н.

Судей: Тетюка В.И., Стешана Б.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Трест Мособлэлектромонтаж"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "22" февраля 2012 г..

по делу N А40-50403/10-30-422, принятое судьей Ю.А. Ждановой

по иску (заявлению) ЗАО "Трест Мособлэлектромонтаж" адрес: 142103, Московская область, г. Подольск, ул. Бронницкая, д.24

к ЗАО "ПКФ Элмос", адрес: 115088, г. Москва, ул. Шарикоподшипниковская, д.22, оф.7

о взыскании задолженности в размере 7 687 239 руб. 62 коп.

и встречное исковое заявление ЗАО "ПКФ Элмос"

к ЗАО "Трест Мособлэлектромонтаж"

о соразмерном уменьшении установленной договором за работу цены до 623 048 руб. 58 коп. и взыскании 376 951 руб. 42 коп.

При участии сторон:

от ЗАО "Трест Мособлэлектромонтаж": Юсифов И. З. по доверенности от 01.04.2011 г..

от ЗАО "ПКФ Элмос": Медведева С. В. по доверенности от 09.12.2010 г.., Бабич С. А. по доверенности от 09.12.2010 г..

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Трест Мособлэлектромонтаж" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ЗАО "ПКФ "Элмос" о взыскании суммы задолженности в размере 6 947 434 руб. 35 коп., суммы процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 739 805 руб. 27 коп.

Судом в порядке ст. 132 АПК РФ принято к рассмотрению встречное исковое заявление о взыскании с ЗАО "Трест Мособлэлектромонтаж" в пользу ЗАО "ПКФ "Элмос" суммы переплаты за выполненные работы, подлежащие оплате, перечень которых указан в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 к договору N 25/08 от 11.08.08 г. в размере 376 951 руб. 42 коп. (с учетом принятого уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 22 февраля 2012 г. в удовлетворении исковых требований ЗАО "Трест Мособлэлектромонтаж к Закрытому акционерному обществу "ПКФ "Элмос" отказано.

Взыскано с ЗАО "Трест Мособлэлектромонтаж" в пользу ЗАО "ПКФ "Элмос" сумма переплаты за выполненные работы в размере 127 736 руб. 98 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 4 832 руб. 11 коп.

Взыскано с ЗАО "Трест Мособлэлектромонтаж" в пользу ЗАО "ПКФ "Элмос" расходы по оплате проведения экспертизы в размере 110 000 руб.

В остальной части встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО "Трест Мособлэлектромонтаж" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, первоначальный иск удовлетворить, в удовлетворении встречного иска отказать. Считает, что выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельства. Указал, что суд не принял во внимание, что на протяжении всего периода времени заказчик не предъявлял никаких претензий к качеству и объему выполненных работ, акты подписаны заказчиком без замечаний. Единственная претензия была предъявлена в ходе судебного заседания. Оспаривает заключение экспертиз, т.к. они проведены спустя год и 10 месяцев.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

ЗАО "ПКФ Элмос" отзыв не представил, представитель в судебном заседании просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом и ответчиком заключен договор подряда N 25/08 от 11 августа 2008 г., согласно которому истец обязуется выполнить электромонтажные работы на объекте "Автостоянка ТРЦ в г. Реутове", а ответчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в сроки, установленные договором.

Согласно представленным истцом в материалы дела актам по форме КС-2 и справкам по форме КС-3 от 20.09.2008 г. и 27.10.2008 г. работы на объекте по утверждению истца, им были выполнены надлежащим образом на общую сумму 7 974 434 руб. 35 коп.

Во исполнение условий договора ответчиком оплачен аванс в размере 1.000.000 руб. по платежному поручению от 14.08.2008 г.. N 437.

Поскольку оплата работ в полном объеме не произведена, истец обратился в суд с требованием о взыскании разницы стоимости работ по актам по форме КС-2 и справкам по форме КС-3 от 20.09.2008 г. и от 27.10.2008 г. и фактически произведенной оплаты ответчиком на расчетный счет истца.

Ответчик, ссылаясь на некачественно выполненную работу истцом на объекте, а также на то обстоятельство, что анализ финансовых документов выявил значительные приписки, произведенные истцом в актах формы КС-2 и справках формы КС-3 от 29.07.2010 г. заявил ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы по вопросу определения объема, качества и стоимости выполненных истцом работ на объекте.

Определением от 12.08.2010 г. назначена судебная строительно-техническая экспертиза по делу для определения объема, качества, стоимости выполненных ЗАО "Трест Мособлэлектромонтаж" по договору N 25/08 от 11.08.2008 г. комплекса электромонтажных работ на объекте.

Проведение судебной экспертизы было поручено ЗАО "Независимая экспертная компания "Мосэкспертиза" - эксперту Муляк И.П., которая представила экспертное заключение в материалы дела.

Из материалов дела следует, что перед экспертом были поставлены вопросы:

1. Соответствует ли объем, стоимость и качество работ, выполненных ЗАО "Трест

Мособлэлектромонтаж", условиям договора подряда N 25/08 от 11.08.2008 г.. (проектная документация по формам КС-2, КС-3) на объекте по адресу: ТРЦ г. Реутов, 2 км. МКАД Автостоянка Торгово - складской комплекс г. Реутов" до переделок, если таковые имелись?

2. Имеет ли место включение в акты КС-2, и КС-3 невыполненные работы, неиспользованные материалы (оборудование). Если да, то установить их объем и стоимость.

В экспертном заключении эксперт Муляк И.П. пришла к следующим выводам.

Объем, стоимость и качество работ, выполненных ЗАО "Трест

Мособлэлектромонтаж", не соответствуют условиям договора подряда N 25/08 от 11.08.2008 г. (проектная документация по форме КС-2, КС-3) на объекте: ТРЦ г. Реутов, 2 км МКАД Торгово-складской комплекс г. Реутов.

Установить, выполнялись ли переделки объемов электромонтажных работ на объекте какой - либо сторонней организацией, эксперту не представляется возможным, так как в материалах дела отсутствует техническая документация, подтверждающая данный факт.

Общая стоимость фактически выполненных работ ЗАО "Трест

Мособлэлектромонтаж" на Объекте составляет 3 454 732 рублей 81 коп., однако в виду того, что часть работ выполнена с нарушением проектной документации и условий договора подряда N 25/08 от 11.08.2008 г., приемке и оплате подлежит только стоимость электромонтажных работ, перечень которых указан в актах о приемке выполненных работ и подлежащих приемке, как выполненные ЗАО "Трест Мособлэлектромонтаж" в соответствии с рабочим проектом и условиями договора N25/08 от 11.08.2008 г., общий объем которых, в денежном исчислении составляет 872 263 руб. 02 коп.

Анализ актов о приемке выполненных работ формы КС-2 в совокупности с произведенным инструментальным исследованием на месте: акта о приемке выполненных работ N 1 от 20.09.2008 г. и акта о приемке выполненных работ N 2 от 27.10.2008 г. выявил превышение объемов работ и материалов, включенных в состав актов по отношению к объемам работ и использованию материалов фактически ЗАО "Трест Мособлэлектромонтаж" на объекте. Стоимость работ, материалов, включенных в акты о приемке выполненных работ N 1 от 20.09.2008 г. и акты о приемке выполненных работ N 2 от 27.10.2008 г., но не выполненных и не использованных ЗАО "Трест Мособлэлектромонтаж" на объекте при выполнении электромонтажных работ по договору подряда N25/08 от 11.08.2008 г., составляет 3 810 389 руб. 85 коп.

Исходя из вышеизложенного, ответчиком в арбитражный суд было предъявлено встречное исковое заявление о соразмерном уменьшении установленной договором подряда от 11.08.2008 г. N 25/08 цены до 872 263 руб. 02 коп. и взыскании 127 736 рублей.

Истец, не согласившись с выводами заключения эксперта 18.04.2011 г. по причине того, что представленные экспертом сметы в полном объеме не соответствуют согласованной сторонами Локальной смете N 1, являющейся неотъемлемой частью договора N 25/08 от 11 августа 2008 г., а утверждение эксперта о соответствии смет по приложениям N 3,4 условиям договора не соответствует действительности, заявил ходатайство о назначении повторной строительно-технической экспертизы для определения объема, стоимости и качества выполненных истцом работ на объекте.

Опросив в судебном заседании 12.05.2011 г. эксперта Муляк И.П., рассмотрев ходатайство ответчика о назначении по делу комиссионной строительно-технической экспертизы, судом определением от 19.07.2011 г. по делу была назначена повторная комиссионная стрительно-техническая экспертиза.

Проведение судебной комиссионной экспертизы было поручено ООО

"Межрегиональный центр судебных экспертиз" и ООО "Инженераль" - экспертам Крючкову СВ. и Шульгину Р.А. соответственно.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы: 1. Соответствует ли объем, стоимость и качество работ, выполненных ЗАО "Трест Мособлэлектромонтаж" условиям договора подряда N 25/08 от 11.08.2008 г.. (проектная документация по формам КС-2, КС-3) на объекте по адресу: ТРЦ г. Реутов, 2 км. МКАД "Автостоянка Торгово - складской комплекс г. Реутов" до переделок если таковые имелись?

2. Имеет ли место включение в акты КС-2, и КС-3 невыполненные работы, неиспользованные материалы (оборудование). Если да, то установить их объем и стоимость.

Согласно п.2 ст. 84 АПК РФ и части 2 ст. 22 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 28.06.2009) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" в случае, если по результатам проведенных исследований мнение экспертов по поставленным вопросам совпадают, экспертами составляется единое заключение. В случае возникновения разногласий каждый из экспертов, участвовавший в проведении экспертизы, дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласия экспертов.

Из экспертных заключений, представленных экспертами в материалы дела, следует следующее.

При анализе представленных в материалы дела двух экспертных заключений усматривается, что обоими экспертами был осуществлен осмотр объекта, в целях производства замеров и инструментальных исследований. По результатам выезда экспертами составлены акты осмотра объекта строительно-технической экспертизы, которые подписаны обоими экспертами. Однако в материалы дела двумя экспертами представлены два отличных друг от друга заключения.

Так, давая ответы на вопросы суда, эксперт Шульгин Р.А. в своем экспертном заключении указал:

По 1 вопросу: не соответствует, а именно:

- Несоответствие фактически выполненных объемов электромонтажных работ требованиям проектной документации; несоответствие фактически выполненных объемов электромонтажных работ данным указанным в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2; в ходе проведения экспертизы экспертом выявлены объемы электромонтажных работ, выполненные с нарушением требований по качеству; стоимость фактически выполненных ЗАО "Трест Мособлэлектромонтаж" работ составляет 2 703 241 руб. 36 коп., из них: стоимость фактически качественно выполненных, и подлежащих оплате, работ составляет 623 048 руб. 58 коп.

По 2 вопросу указал, что исполнителем были включены в акты по форме КС-2 невыполненные работы и неиспользованные материалы (оборудование). Подробное описание всех невыполненных работ и не применяемых материалов приведено в приложениях. Стоимость объемов не использованных материалов и не выполненных работ в ценах сметной базы ТСН-2001 для г. Москвы (на август 2008 года) (в соответствии с ценообразованием по условиям договора) составляет 6 007 413 руб. 65 коп. Экспертом Шульгиным Р.А. в заключении сделаны следующие выводы:

- в соответствии с п.2.1. договора, стоимость работ по договору определяется локальными сметами, составленными отдельно на каждый вид, согласно проектной документации, разработанной ЗАО "Курортпроект". Сметная документация, в соответствии с п.2.1 договора, должна быть выполнена в нормативной базе МТСН-2001 (ТСН-2001 для г. Москвы) с учетом корректирующих коэффициентов; при этом в действительности сметная документация (локальная смета N 1 к договору N 25/08 от 11.08.2008 г.) составлена в базисном уровне цен 1998 года и в уровне цен по состоянию на август 2008 года, то есть с применением сметной базы МТСН-98.

Эксперт Крючков С.В. в экспертном заключении указал следующее.

По 1 вопросу:

- полный объем выполненных работ возможно определить только по представленной документации - акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) обоюдно подписанными сторонами;

- стоимость выполненных работ составила 7 947 434 руб. 35 коп.

- качество работ на момент подписания актов (форма КС-2) соответствовало договору подряда, локальной смете действующим нормам;

- Стоимость фактически выполненных работ составляет 3 657 727 руб. 30 коп.

По 2 вопросу:

- учитывая тот факт, что после ухода истца с объекта (октябрь 2009 г.) на момент проведения обследования было обнаружено большое количество следов демонтажных работ, дефектов и повреждений лотков вследствие неизвестных причин. Эксперт пришел к выводу, что определить включались ли в акты КС-2 и КС-3 невыполненные работы, неиспользованные материалы не представляется возможным.

Исходя из экспертных заключений, подготовленных экспертами Муляк И.П. и Шульгина Р.А., эксперты при составлении своих расчетов руководствовались условиями договора (п.2.1) исходя из поставленного судом первого вопроса о соответствии объема, стоимости и качества работ, выполненных ЗАО "Трест Мособлэлектромонтаж", условиям договора подряда N 25/08 от 11.08.2008 г.. (проектная документация по формам КС-2, КС-3) и оба пришли к выводу об их не соответствии.

При этом оба эксперта указали суду, что Локальная смета N 1 к договору N 25/08 от 11.08.2008 г. составлена в базисном уровне цен 1998 года и уровне цен по состоянию на август 2008 года, то есть с применением сметной базы МТСН-98, что противоречит требованию п.2.1 договора N25/08 от 11.08.2008 г. о необходимости применения к сметной документации нормативной базы МТСН-2001 (ТСН-2001 для г. Москвы).

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

Как указывалось выше, сумма исковых требований истца по первоначальному иску сложилась из разницы стоимости работ по актам по форме КС-2 и справкам по форме КС-3 от 20.09.2008 г. и 27.10.2008 г. - 7 974 434 руб. 35 коп. и фактически произведенной оплаты ответчиком платежным поручением на расчетный счет истца - 1 000 000 руб., которая составила 6 974 434 руб. 35 коп.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

В соответствии с частью 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлением от договора подряда, ухудшившими результат работы или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: или безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, или возмещения своих расходов на устранение недостатков, или соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Согласно части 4 ст. 723 ГК РФ условие договора подряда об освобождении подрядчика от ответственности за определенные недостатки не освобождает его от ответственности, если доказано, что такие недостатки возникли вследствие виновных действий или бездействия подрядчика.

Исходя из вышеизложенного и учитывая выводы эксперта, изложенные в экспертном заключении стоимость некачественных и не выполненных истцом работ и не использованных материалов, но, тем не менее, неправомерно включенных им в акты и справки форм КС-2, КС-3, составила 7 075 171 руб. 33 коп. (7 974 434 руб. 35 коп. - 872 263 руб. 02 коп.)

При этом судом были учтены данные экспертного заключения, выполненного экспертом Муляк И.П., поскольку данная экспертиза была проведена на объекте ранее, а с учетом активного использования объекта в настоящее время могли произойти изменения, повлиявшие на снижение стоимости выполненных работ до проведения повторной экспертизы.

Таким образом, исполнение работ на объекте ненадлежащим образом является нарушением ЗАО "Трест Мособлэлектромонтаж" ст.5 договора N 25/08 от 11.08.2008 г. и ст. 721 ГК РФ, что дает право ЗАО "ПКФ Элмос" требовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены по договору до 872 263 руб. 02 коп.

Таким образом, стоимость выполненных ЗАО "Трест Мособлэлектромонтаж" работ на объекте по договору N 25/08 от 11.08.2008 г., соответствующих проектной документации СНиП, ГОСТ и подлежащим оплате, составляет 872 263 руб. 02 коп.

Исходя из вышеизложенного, ЗАО "ПКФ Элмос" была произведена переплата ответчику за выполненный объем работ на объекте в размере 127 736 руб. 98 коп.

Проанализировав и оценив имеющиеся в деле обстоятельства суд обоснованно пришел к выводу, что договор N 25/08 от 11.08.2008 г. исполнен и требование истца по первоначальному иску о взыскании долга с ЗАО "ПКФ Элмос" в размере 6 947 434 руб. 35 коп. необоснованно.

Поскольку ЗАО "ПКФ Элмос" была произведена переплата ответчику за выполненный объем работ на объекте в размере 127 736 руб. 98 коп., суд правомерно удовлетворил встречный иск о взыскании с ЗАО "Трест Мособлэлектромонтаж" сумму переплаты за выполненные работы в размере 127 736 руб. 98 коп.

Отклоняется довод ответчика о том, что судом не дана оценка что акту сверки взаиморасчетов от 12.12.2008 г., который свидетельствует, как утверждает истец, о безусловном признании Ответчиком суммы долга.

Действительно между сторонами подписан акт сверки взаиморасчетов, подписанный главными бухгалтерами.

Акт сверки свидетельствует о взаимных расчетах между сторонами, однако при наличии в материалах дела иных доказательств, подтверждающих, факт завышения объемов в актах приемки работ и установлении факта некачественно выполненных работ на объекте, делают его юридически незначимым и не влияющим на правильность выводов при постановке судебного акта судом.

Отклоняется довод истца, что судом допущено искажение фактов, а именно, что суд указал неверную сумму, указанную экспертом Крючковым С.В.

В своем заключении эксперт Крючков С.В., обозначил сумму фактически выполненных работ ЗАО "Трест Мособлэлектромонтаж" в размере 3 657 727 руб. 30 коп, на которую ссылается в решении суд первой инстанции. На странице 20 своего экспертного заключения (т. 13, л.д. 28) в первом абзаце сверху эксперт Крючков СВ. указал: "Объем смонтированного электромонтажного оборудования и материалов, находящихся на объекте экспертизы на момент проведения обследования и соответствующий электромонтажным работам, выполненным ЗАО "Трест Мособлэлектромонтаж" согласно локальной смете N 1 к Договору N 25/08 от 11.08.2008 г. и указанным в обоюдно подписанных Актах формы КС-2, представлен в таблице 1, а стоимость этих работ в таблице 2 и составляет 3 657 727,30 руб.".

Далее на странице 24 экспертного заключения (т.13, л.д.32) эксперт Крючков СВ. приводит Локальную смету, в которой также указывает сметную стоимость работ в размере 3 657, 727 тыс. руб. На странице 43 экспертного заключения также указана сумму 3.657.727, 30 руб.

Не может быть принято во внимание и Правовое заключение Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, представленное истцом в материалы дела, поскольку суд оценивает имеющимся в деле обстоятельства на основании ст. 71 АПК РФ.

Таким образом, доводы истца по первоначальному иску сводятся к доводам, изложенным в исковом заявлении, отзыве на встречное исковое заявления. Указанным доводам суд первой инстанции дал надлежащую оценку. Оснований для переоценки у апелляционного суда не имеется.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "22" февраля 2012 г.., по делу N А40-50403/10-30-422 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Трест Мособлэлектромонтаж" - без удовлетворения.

Взыскать с ЗАО "Трест Мособлэлектромонтаж" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Овчинникова

Судьи

В.И. Тетюк Б.В. Стешан