Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2012 г. N 15АП-1628/12

город Ростов-на-Дону

14 мая 2012 г.

дело N А32-17192/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 мая 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стрекачёва А.Н.

судей Н.В. Сулименко, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Кирдеевым А.А

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Краснодару: представитель Долгов А.П. по доверенности от 14.09.2012; представитель КириченкоИ.В. от 27.01.2012; представитель Селихов М.Ю. по доверенности от 13.03.2012,

от индивидуального предпринимателя Лимановой Т.Н. представитель Лукашенко И.П. по доверенности от 21.03.2011, представитель Большакова Т.В. по доверенности от 21.03.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Краснодару на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.11.2011 по делу N А32-17192/2011

по заявлению индивидуального предпринимателя Лимановой Татьяны Николаевны

(ОГРНИП 304230917400161, ИНН 230901549954) к Инспекции Федеральной налоговой службы России N 3 по г. Краснодару

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Руденко Ф.Г.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Лиманова Татьяна Николаевна (далее -предприниматель, ИП Лиманова Т.Н.) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Краснодару (далее - ИФНС России N 3 по г. Краснодару, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения инспекции N 17-22/371дсп от 05.04.2011 (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 1 л.д. 266)).

Заявленные требования мотивированы тем, что предприниматель заключила со своими контрагентами договора розничной купли-продажи. Квалификация налоговым органом заключенных договоров как договоров поставки ошибочна. Деятельность общества является розничной куплей-продажей, которая подпадает под специальный режим налогообложения в виде Единого налога на вмененный доход (ЕНВД). Вывод налогового органа о том, что полученная предпринимателем выручка, подлежит налогообложению в общеустановленном порядке, не соответствует налоговому законодательству. Инспекцией не учтено, что покупатели приобретали товар для личного пользования, что подтверждается условиями договоров купли-продажи; торговая деятельность по реализации товаров покупателям-предпринимателям относится к розничной торговле.

Решением суда от 29.11.2011 признано недействительным решение ИФНС России N 3 по г. Краснодару о привлечении ИП Лимановой Т.Н. к ответственности за совершение налогового правонарушения N 17-22/371дсп от 05.04.2011 в части доначисления НДС в сумме 20 078 руб., НДФЛ в сумме 11 602 руб., ЕСН в Федеральный бюджет в сумме 8 143 руб., ЕСН в ФФОМС в сумме 892 руб., ЕСН в ТФОМС в сумме 2 119 руб., соответствующих сумм пени и штрафов, как несоответствующие положениям Налогового кодекса Российской Федерации. В удовлетворении остальной части заявления отказано.

Удовлетворяя заявленные требования в части, суд первой инстанции указал, что инспекция не представила доказательства соответствия оспариваемого решения инспекции положениям Налогового кодекса Российской Федерации. Отказывая в удовлетворении части заявленных требований, суд учел свидетельские показания покупателей товара, подтвердивших факт приобретения у предпринимателя товара на основании договоров купли-продажи товара с целью последующей реализации, в связи с чем предпринимателю правомерно доначислены суммы НДС, НДФЛ, ЕСН, соответствующие пени и штрафы.

Инспекция Федеральной налоговой службы N 3 по г. Краснодару обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и просила отменить решение суда от 15.11.2011, отказать индивидуальному предпринимателю Лимановой Т.Н. в удовлетворении заявленных требований.

Податель жалобы указал, что налогоплательщик в нарушение статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации по сделкам, относящимся к оптовой торговле, неправомерно применял систему налогообложения в виде ЕНВД, в связи с чем, не исчислял и не уплачивал налоги по общеустановленной системе налогообложения. Суд первой инстанции не обратил внимания на взаимную связь доказательств в их совокупности по всем доначислениям в части дачи свидетельских показаний предпринимателей-покупателей, которые обозначили предназначение купленного товара для перепродажи, что свидетельствует об оптовой торговле.

Исследовав материалы дела, суд пришел к выводу о необходимости перехода к рассмотрению дела по правилам первой инстанции исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме (далее также - протокол).

Согласно части 4 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Секретарь судебного заседания или помощник судьи составляет протокол и обеспечивает использование средств аудиозаписи и (или) иных технических средств в ходе судебного заседания.

Протокол может быть написан от руки или составлен с использованием технических средств. Протокол подписывается председательствующим в судебном заседании, секретарем судебного заседания или помощником судьи, который составлял протокол судебного заседания, не позднее следующего дня после дня окончания судебного заседания, а протокол о совершении отдельного процессуального действия - непосредственно после совершения отдельного процессуального действия (часть 5 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В материалах дела содержатся протоколы судебных заседаний от 23.08.2011, 23.09.2011, 15.11.2011, 18.11.2011, 25-29.11.2011, где указано, что протокол ведет помощник судьи Гридасова К.С.

Согласно протоколу от 25.11.2011 в судебном заседании был объявлен перерыв до 29.11.2011 (протокольное определение от 25.11.2011). Рассмотрение дела по существу закончено 29.11.2011, в судебном заседании объявлена резолютивная часть решения арбитражного суда первой инстанции.

В ходе рассмотрения жалобы судом апелляционной инстанции установлено, что все указанные выше протоколы судебного заседания подписаны только судьей. Помощником судебного заседания протоколы судебного заседания от 23.08.2011, 23.09.2011, 15.11.2011, 18.11.2011, 25-29.11.2011, в нарушении требований части 5 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не подписаны.

Неподписание протокола судебного заседания, лицами которые указаны в статье 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является безусловным основанием для отмены судебного акта (пункт 6 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий. На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

В пункте 29 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 6.1 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции выносит определение. Возражения в отношении данного определения в силу частей 1, 2 статьи 188 Кодекса могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Определением суда от 14.03.2012 Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела N А32-17192/2011 по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В судебном заседании представитель ИФНС России N 3 по Краснодарскому краю заявил ходатайство о приобщении к материалам дела пояснений граждан Несукай Е.Б. и Кузнецова В.И., в удовлетворении которого отказано протокольным определением, поскольку данные пояснения суд апелляционной инстанции расценил как недопустимые доказательства по делу.

Согласно части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии с частью 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, которые согласно закону или иным нормативным правовым актам должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами.

Представленные инспекцией в суд апелляционной инстанции пояснения граждан Несукай Е.Б. и Кузнецова В.И. получены за рамками проверки, указанные лица не предупреждены об уголовной ответственности. Суд апелляционной инстанции признал пояснения граждан Несукай Е.Б. и Кузнецова В.И. недопустимыми доказательствами, поскольку последние получены не процессуальным путем.

Представитель ИФНС России N 3 по Краснодарскому краю в судебном заседании заявил ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетелей Несукай Е.Б., Кузнецова В.И., Мельниченко Л.И., Старец Б.Д.

В удовлетворении данного ходатайства инспекции отказано протокольным определением в виду следующего.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акт, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял решение.

Задача суда проверить соответствие выводов инспекции по итогам проверки собранным в ходе проверки доказательствам и фактическим обстоятельствам финансово-хозяйственной деятельности предпринимателя относящейся к уплате ЕНВД, тогда как восполнение дефектов налоговой проверки в процессе судебного разбирательства противоречит требованиям налогового и арбитражного законодательства.

Представители ИФНС России N 3 по г. Краснодару в судебном заседании просили отказать в удовлетворении заявления предпринимателя.

Представители ИП Лимановой Т.Н. в судебном заседании просили удовлетворить заявленные требования.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, арбитражный суд пришел к выводу о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения заместителя начальника Инспекции ФНС России N 3 по г. Краснодару от 20.08.2010 N 17-28/1588 проведена выездная налоговая проверка ИП Лимановой Т.Н. по вопросам правильности исчисления и своевременности перечисления в бюджет Единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, налога на добавленную стоимость, единого социального налога и налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По результатам проведения налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 05.03.2011 N 17-22/00674дсп, в котором отражены налоговые правонарушения.

Уведомлением от 15.03.2011 N 17-25/002216 рассмотрение материалов выездной налоговой проверки было назначено на 05.04.2011, о чем был извещен предприниматель под роспись.

Предпринимателем поданы в налоговый орган возражения от 31.03.2011 по акту выездной налоговой проверки (вх. N 13149 от 31.03.2011).

05.04.2011 заместитель начальника инспекции в присутствие предпринимателя, что подтверждается протоколом рассмотрения материалов налоговой проверки б/н, принял решение от 05.04.2011 N 17-22/371дсп о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением предпринимателю предложено уплатить налоги в сумме 49 456 руб., в т.ч.: налог на доходы физических лиц - 13 395 руб., налог на добавленную стоимость - 23 182 руб., единый социальный налог - 12 879 руб.; штрафы по ст. 119, ст. 122 НК РФ в сумме 27 395 руб. 50 коп.., в т.ч.: по НДС - 10 999 руб. 10 коп., по налогу на доходы физических лиц - 6 898 руб., по единому социальному налогу - 9 498 руб. 40 коп.; пени в сумме 10 203 руб. 25 коп., в т.ч.: по налогу на доходы физических лиц - 2 102 руб. 04 коп., по налогу на добавленную стоимость - 6 297 руб. 65 коп., по единому социальному налогу - 1 803 руб. 26 коп. Всего согласно решению инспекции налогоплательщику предложено уплатить налоги, пени, штрафы в сумме 87 054 руб. 75 коп.

В соответствии со статей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель обжаловал решение инспекции от 05.04.2011 N 17-22/371дсп в Управление Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю. По результатам рассмотрения жалобы решением Управления от 26.05.2011 N 20-13-432, апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения, а решение инспекции от 05.04.2011 N 17-22/371дсп утверждено.

Реализуя право на судебную защиту, в порядке, определенном статьями 138 Налогового кодекса Российской Федерации и 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения ИФНС N 3 по г. Краснодару от 05.04.2011 N 17-22/371дсп.

При установлении фактических обстоятельств дела судом апелляционной инстанции установлено следующие.

В 2007-2009 годах ИП Лиманова Т.Н. через магазины по адресам: г. Краснодар, ул. Онежская, 35; г. Краснодар, ул. Уральская, 95; г. Краснодар, ул. Ставропольская, 254; г. Краснодар, ул. Карасунская, 86/1, г. Краснодар, ст. Краснодар-2, д. 4, осуществляла розничную торговлю косметическими и парфюмерными товарами (далее - товар).

Торговля осуществлялась в помещениях, арендованных на основании заключенных договоров аренды нежилых помещения.

Согласно договору аренды нежилого помещения N 24, заключенного 29.12.2006 между ИП Лимановой Т.Н. (арендатор) и ОАО "Сафьян" (арендодатель), арендатору передано во временное пользование помещение с площадью торгового зала 50 кв.м., расположенное по адресу г. Краснодар, ул. Онежская, 35. Срок аренды определен с 01.01.2007 по 30.12.2007.

Согласно договору аренды нежилого помещения N 9, заключенного 29.12.2007 между ИП Лимановой Т.Н. (арендатор) и ОАО "Сафьян" (арендодатель), арендатору передано во временное пользование помещение с площадью торгового зала 50 кв.м., расположенное по адресу г. Краснодар, ул. Онежская, 35. Срок аренды определен с 01.01.2008 по 30.12.2008.

Согласно договору аренды нежилого помещения N 14, заключенного 31.12.2008 между ИП Лимановой Т.Н. (арендатор) и ОАО "Сафьян" (арендодатель), арендатору передано во временное пользование помещение с площадью торгового зала 50 кв.м., расположенное по адресу г. Краснодар, ул. Онежская, 35. Срок аренды определен с 01.01.2009 по 30.12.2008.

Согласно договору аренды N 24, заключенного 29.06.2006 между ИП Лимановой Т.Н. (арендатор) и ООО ПКФ "СТЛ" (арендодатель), арендатору передано в аренду торговое место N 24, расположенное в стационарной торговой сети, принадлежащей ООО ПКФ "СТЛ" на праве собственности по адресу г. Краснодар, ул. Уральская, 95/2, для осуществления торговой деятельности. Площадь торгового места 22 кв.м., в том числе площадь торгового зала 8 кв.м. Срок аренды установлен с 01.01.2007 по 31.05.2007, продлен по 31.12.2007.

Согласно договору N 76 аренды нежилого помещения, заключенного 01.02.2007 между ИП Лимановой Т.Н. (арендатор) и ИП Мелконян Г.А. (арендодатель), арендатору в аренду передано нежилое помещение на 1 этаже общей площадью 24,5 кв.м. в павильоне N 1 в г. Краснодаре по ул. Карасунская, 86. Срок действия данного договора определен до 01.02.2008.

Согласно договору N 121 аренды нежилого помещения, заключенного 02.02.2007 между ИП Лимановой Т.Н. (арендатор) и ИП Мелконян Г.А. (арендодатель), арендатору в аренду передано нежилое помещение на 1 этаже общей площадью 24,5 кв.м. в павильоне N 1 в г. Краснодаре по ул. Карасунская, 86. Срок действия данного договора до 30.11.2009.

Согласно договору N 2 аренды нежилого помещения, заключенного 03.01.2009 между ИП Лимановой Т.Н. (арендатор) и ИП Мелконян Г.А. (арендодатель), арендатору в аренду передано нежилое помещение на 1 этаже общей площадью 24,5 кв.м. в павильоне N 1 в г. Краснодаре по ул. Карасунская, 86. Срок действия данного договора до 02.01.2009.

Согласно договору б/н аренды нежилого помещения, заключенного 01.09.2008 между ИП Лимановой Т.Н. (арендатор) и ИП Батура Д.С. (арендодатель), арендатору предоставлено во временное пользование нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Краснодар, ул. Ставропольская, 254, общей площадью 10,6 кв.м. Срок действия данного договора до 31.07.2009. Соглашением от 31.01.2009 договор аренды нежилого помещения от 01.09.2008 расторгнут с 31.01.2009.

Согласно договору б/н аренды нежилого помещения, заключенного 01.02.2009 между ИП Лимановой Т.Н. (арендатор) и ИП Батура Д.С. (арендодатель), арендатору предоставлено во временное пользование нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Краснодар, ул. Ставропольская, 254/2, общей площадью 10,6 кв.м. Срок действия данного договора до 31.12.2009.

Согласно договору б/н аренды нежилого помещения, заключенного 01.09.2008 между ИП Лимановой Т.Н. (арендатор) и ИП Кузнецовым А.В. (арендодатель), арендатору предоставлено во временное пользование нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Краснодар, ул. Ставропольская, 254, общей площадью 10,6 кв.м. Срок действия данного договора до 31.07.2009. Соглашением от 31.01.2009 договор аренды нежилого помещения от 01.09.2008 расторгнут с 31.01.2009.

Согласно договору б/н аренды нежилого помещения, заключенного 01.02.2009 между ИП Лимановой Т.Н. (арендатор) и ИП Кузнецовым А.В. (арендодатель), арендатору предоставлено во временное пользование нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Краснодар, ул. Ставропольская, 254/2, общей площадью 10,6 кв.м. Срок действия данного договора до 31.12.2009.

Согласно договору б/н аренды помещения, заключенного 05.06.2009 между ИП Лимановой Т.Н. (арендатор) и Гусаковой В.Б. (арендодатель), арендатору предоставлено помещение общей площадью 19,9 кв.м., в том числе площадь торгового зала 19,9 кв.м., расположенное по адресу г. Краснодар, ст. Краснодар-2, д. 4, для размещения магазина. Срок действия данного договора до 31.12.2009.

Протоколами осмотра N 016074 от 24.08.2010, N 016075 от 24.08.2010, N 016076 от 25.08.2010, N 016077 от 25.08.2010, составленными сотрудниками ИФНС России N 13 по г. Краснодару установлено, что на момент проведенного осмотра магазинов, используемых предпринимателем, осуществляется розничная торговля парфюмерно-косметической продукцией, установлена и используется ККТ (т. 3, л.д. 10, 11, 18, 19).

Одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, предусмотренные подпунктами 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации.

Ведение ИП Лимановой Т.Н. розничной торговли через вышеназванные объекты стационарной торговой сети с площадью торгового зала менее 150 квадратных метров подтверждено выездной налоговой проверкой (п.1.7. акта) и материалами настоящего дела.

Контрольными мероприятиями налогового контроля установлено, что между ИП Лимановой Т.Н. и предпринимателями Несукай Е.Б., Мельниченко Л.И., Старец Б.Д., Кузнецовым В.И. заключены договора купли-продажи товаров на общую сумму 128 792 руб. 89 коп., а именно:

ИП Несукай Е.Б. согласно договорам купли-продажи, товарным чекам в 2008-2009 гг. приобрела товар у ИП Лимановой Т.Н. на сумму 54 018 руб. 80 коп. (т. 1, л.д. 221-254).

ИП Мельниченко Л.И. согласно договорам купли-продажи, товарным чекам в 2007-2008 гг. приобрела товар у ИП Лимановой Т.Н. на сумму 54 684 руб. 97 коп. (т. 1, л.д. 3-35).

ИП Старец Б.Д. согласно договорам купли-продажи, товарным чекам в 2009 г. приобрела товар у ИП Лимановой Т.Н. на сумму 17 243 руб. 91 коп. (т. 1, л.д. 168-186).

ИП Кузнецовым В.И. согласно договору купли-продажи от 11.04.2007 N 62 в 2007 г. приобрел товар у ИП Лимановой Т.Н. на сумму 2 845 руб. 21 коп. (т. 1, л.д. 194).

В указанных договорах отражено, что товар передается для личного пользования.

Предприниматель в проверяемый период представлял в налоговый орган декларации и уплачивал в бюджет ЕНВД.

Выездной налоговой проверкой осуществляемая предпринимателем деятельность по реализации товаров вышеуказанным покупателям переквалифицирована на оптовую торговлю. Решением инспекции N 17-22/371дсп от 05.04.2011 предпринимателю доначислены налоги по общей системе налогообложения, пени и штрафы.

При этом, налоговый орган руководствовался свидетельскими показаниями Старец Б.Д., Несукай Е.Б., Мельниченко Л.И., Кузнецова В.И., которые согласно протоколов допроса от 14.12.2010, 07.12.2010, 10.12.2010, 10.12.2010, соответственно, пояснили, что товар у ИП Лимановой Т.Н. был приобретен для последующей реализации.

Индивидуальный предприниматель Старец Б.Д. в протоколе допроса свидетеля от 14.12.2010 сообщила, что осуществляет розничную торговлю, продукцию закупает на оптовых рынках г. Краснодара. Закупки продукции у Лимановой Т.Н. производились с 2009 года. Согласно договорам купли-продажи, товарным чекам в 2009 году приобрела товар у ИП Лимановой Т.Н. на сумму 17 243 руб. 91 коп. Старец Б.Д. предоставила копии товарных чеков и договоров на 21 листе. В протоколе допроса Старец Б.Д. указала, что товар приобретался у предпринимателя Лимановой Т.Н. с целью дальнейшей перепродажи.

Предприниматель Мельниченко Л.И. в протоколе допроса от 10.12.2010 сообщила, что товар, приобретался у Лимановой Т.Н. с целью дальнейшей перепродажи через аптечный пункт. ИП Мельниченко Л.И. согласно договорам купли - продажи, товарным чекам в 2007 и 2008 годах приобрела товар у ИП Лимановой Т.Н. на сумму 54 684 руб. 97 коп.

Предприниматель Кузнецов В.И. в протоколе допроса от 10.12.2010 сообщил, что товар, приобретался у Лимановой Т. Н. с целью дальнейшей перепродажи через розничную сеть торговых точек Кузнецова В.И. ИП Кузнецов В.И. согласно договору купли-продажи, приобрел товар в 2007 году у ИП Лимановой Т.Н. на сумму 2 845 руб. 21 коп.

Предприниматель Несукай Е.Б. в объяснении, данном начальнику ИФНС России N 3 по г. Краснодару, пояснила, что товар приобретался у предпринимателя Лимановой Т.Н. на основании договоров купли - продажи с целью дальнейшей перепродажи через магазин "Чистотел". Согласно договорам купли-продажи, товарным чекам Несукай Е.Б. в 2008 и 2009 годах приобрела товар у ИП Лимановой Т.Н. на сумму 54 018 руб. 80 коп. Как постоянный оптовый покупатель, Несукай Е.Б. пользовалась системой скидок, товар закупался с периодичностью примерно 1 раз в месяц.

По результатам опросов покупателей-предпринимателей в ходе проведения встречных проверок инспекцией установлено, что товары приобретались ими для последующей перепродажи, реализация товаров этим покупателям оформлялась товарной накладной. Такое использование покупателями приобретенных товаров свидетельствует, по мнению налогового органа, об оптовом характере торговли.

Основаниями для переквалификации договоров розничной купли-продажи на договоры поставки явилась также следующая приведенная налоговым органом совокупность обстоятельств:

в качестве сторон по договору поставки выступали субъекты предпринимательской деятельности - индивидуальные предприниматели;

товар приобретался в большом ассортименте и количестве, что косвенно свидетельствует о правовой природе договорных отношений, как договора поставки;

контрагентами Несукай Е.Б., Мельниченко Л.И., Старец Б.Д. в допросах указано, что товар у ИП Лимановой Т.Н. закупался с определенной периодичностью (раз в месяц, раз в 2 месяца);

контрагентами Несукай Е.Б., Мельниченко Л.И., Старец Б.Д. в допросах указано, что товар поставлялся транспортом продавца в места реализации или складские помещения покупателя, где товар и принимался.

Согласно статье 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации ЕНВД применяется при осуществлении розничной торговли.

С 01.01.2006 в связи с принятием Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ, изменившего статью 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, понятие розничной торговли скорректировано законодателем и приведено в соответствие с понятием договора розничной купли-продажи, содержащимся в гражданском законодательстве и ГОСТе 51303-99 "Торговля. Термины и определения". Розничная торговля - это предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе, за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины других отраслей законодательства применяются в Кодексе в том значении, в каком они используются в этих отраслях, лишь в случаях, когда они не определены непосредственно самим налоговым законодательством (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 18.01.2005 N 24-О).

Согласно пункту 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

На основании статьи 493 Гражданского кодекса Российской Федерации договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Из пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" следует, что при квалификации правоотношений участников спора судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. В случае если товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (§ 2 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно ГОСТу 51303-99 оптовой торговлей признается торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием.

Толкование статей 346.26, 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации в их совокупности позволяет сделать вывод о том, что установлено специальное значение понятия розничной торговли, отражающее специфику конечного потребления.

Исходя из изложенного, к розничной торговле в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары.

К розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки. Так, согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Суд апелляционной инстанции отклоняет вывод налогового органа об осуществлении предпринимателем оптовой торговли по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, основным видом деятельности предпринимателя является розничная торговля косметическими и парфюмерными товарами.

По условиям пунктов 1 спорных договоров продавец обязуется передавать в собственность покупателя для личного пользования парфюмерно-косметический товар, перечисленный в товарном чеке, а покупатель обязуется принять товар и уплатить за него оговоренную договором цену.

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено, что товар по условиям договоров приобретался для личного пользования.

Из материалов дела усматривается, что в ходе контрольных мероприятий налоговый орган провел встречные проверки в отношении 195 покупателей, которыми являлись как физические, так и юридические лица (т.1, л.д. 109-117). По итогам встречных проверок претензии были предъявлены только в отношении четырех покупателей: Старец Б.Д., Несукай Е.Б., Мельниченко Л.И., Кузнецова В.И.

Из материалов дела также усматривается, что у предпринимателя имеется несколько торговых точек, в трудовых отношениях с ним состоит несколько продавцов. Сам предприниматель непосредственную реализацию товара розничным покупателям не осуществляет.

Предприниматель пояснил, что в ходе осуществления торговой деятельности им не проверялся предпринимательский статус Старец Б.Д., Несукай Е.Б., Мельниченко Л.И., Кузнецова В.И. и не выяснялось с какой целью последние приобретают товар, для личного пользования или для дальнейшей перепродажи. Таких указаний, в виду отсутствия соответствующего законодательного установления, предприниматель не давал и своим продавцам, которые непосредственно в магазине реализовывали товар покупателям.

Доводы налогового органа о периодичности продажи товара косметического назначения, сделанные из анализа протоколов допроса покупателей-предпринимателей, о количестве и ассортименте товара, с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 05.07.2011 N 1066/11, при недоказанности инспекцией ведения предпринимателем оптовой торговли, правового значения не имеют.

Из условий заключенных договоров купли-продажи не следует, что Старец Б.Д., Мельниченко Л.И., Кузнецова В.И., Несукай Е.Б. приобретают товар для использования в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода. В данных договорах указанные лица не отразили свой предпринимательский статус, подписи не заверили круглой печатью.

Расчет за приобретенный товар осуществлен в магазине наличными денежными средствами (без выделения НДС), что подтверждается представленными в материалы дела товарными чеками, кассовыми лентами (отчетами ККТ с гашением) и ведомостям по спорным контрагентам.

Заявляя о предоставлении покупателям-предпринимателям оптовых скидок, инспекция не представила в этой части каких-либо доказательств и расчетов со ссылками на действующие у предпринимателя на момент реализации Старец Б.Д., Мельниченко Л.И., Кузнецову В.И., Несукай Е.Б. цены и фактические цены реализации последним.

По условиям пунктов 1.1.1 спорных договоров продавец обязан передать покупателю товар надлежащего качества и в надлежащей упаковке после заключения настоящего договора путем предоставления покупателю в месте нахождения товара. Условия поставки товара сторонами в спорных договорах не были определены.

Налоговым органом не доказано, что предприниматель обязался по условиям заключенных с покупателями-предпринимателями договоров поставить товар своим транспортом и за счет собственных сил. В ходе проверки налоговым органом не было установлено наличие у предпринимателя какого-либо автотранспорта для перевозки товара либо заключения предпринимателем с транспортными организациями договоров перевозки, а также наличие в штате торговых агентов либо иных представителей продававших, и/или доставлявших товар покупателям вне мест стационарной торговли, при том, что в ходе проверки исследовались все имеющиеся у предпринимателя трудовые договора и первичные документы.

Факт доставки товара своим покупателем, также как и наличие в штате торговых агентов, либо торговых представителей не был подтвержден предпринимателем при рассмотрении дела и не был установлен судом при рассмотрении настоящего дела.

Апелляционный суд считает, что если бы предприниматель вел свою деятельность через торговых агентов и занимался доставкой товара, то эти обстоятельства (как вид деятельности) были бы сразу же выявлены в ходе встречных проверок 195 покупателей (физических и юридических лиц), тогда как таких обстоятельств контрольными мероприятиями выявлено не было.

В связи с изложенным, доводы инспекции о том, что поставка товара осуществлялась транспортом предпринимателя, а сама торговля велась предпринимателем, не через торговые точки, а через своих торговых агентов, судом во внимание не принимаются.

Из материалов дела следует, что у предпринимателя отсутствуют транспортные средства, отсутствуют в штате торговые агенты. Предприниматель в своей деятельности не использовал услуги посредников (агентов) сторонних организаций. Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Сами по себе показания Старец Б.Д., Мельниченко Л.И., Кузнецова В.И., Несукай Е.Б. являются поверхностными и неконкретными в связи с чем не могут отвечать требованиям достоверности и допустимости. Так, Мельниченко Л.И. в ходе допроса показала, что поставщиком товара является ООО "БелВита". На вопрос, знакома ли она с ИП Лимановой Е.Н., Мельниченко Л.И. ответила, что не знакома, предоставлялись ли ей торговые скидки, ответила, что не помнит. Допрошенный в качестве свидетеля Кузнецов В.И. пояснил, что поставщиком товара и косметики производства Беларусь являются Русский стиль и Трансазия, на вопрос какая была периодичность поставки Лимановой Е.Н., Кузнецов В.И. ответил, что таковой не было, скидки ИП Лимановой Е.Н. не предоставлялись, рассрочка платежа не предлагалась. Несукай Е.Б. пояснила, что с Лимановой Е.Н. она не знакома. На вопрос, каким образом осуществлялась оплата за товар, Несукай Е.Б. ответила, что оплата производилась самостоятельно в кассу, но в основном через представителя, покупка товара происходила в магазине Лимановой Е.Н. или по прайс-листу торгового представителя.

Показания Старец Б.Д., Мельниченко Л.И., Кузнецова В.И., Несукай Е.Б. не подкреплены какими либо достоверными доказательствами и противоречат материалами дела. В связи с этим показания Старец Б.Д., Мельниченко Л.И., Кузнецова В.И., Несукай Е.Б. оцениваются судом апелляционной инстанции критически. Данные показания имеют общий характер, без привязки к какой-либо конкретной поставке или временному периоду, в показаниях не названы имена и фамилии агентов, водителей, их телефоны и другие сведения позволяющие установить и проверить фактические обстоятельства перевозки, продажи через агента, отсутствуют ссылки на ТТН, сами ТТН не представлены, тогда как при наличии перевозки такие первичные документы должны иметься в наличии как у предпринимателя, так и у его покупателей.

Доначисляя налоги по общей системе налогообложения по показаниям Старец Б.Д., Мельниченко Л.И., Кузнецова В.И., Несукай Е.Б., инспекция в ходе судебного заседания не пояснила почему из расчета не была исключена реализация товара Несукай Е.Б. в той части в которой последняя подтверждает покупку товара за наличный расчет в магазине ИП Лимановой Е.Н. на ул. Онежской, 35.

Поскольку показания предпринимателей Старец Б.Д., Мельниченко Л.И., Кузнецова В.И., Несукай Е.Б. являются поверхностными, не подкреплены какими-либо доказательствами и более того противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам, ссылки инспекции на пояснения этих лиц судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются.

Таким образом, налоговым органом не доказана совокупность обстоятельств, подтверждающих осуществление предпринимателем оптовой торговли.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции сделал вывод о том, что утверждение налогового органа о заключении договоров поставки противоречит материалам дела, так как реальное исполнение обязательств по договорам розничной купли-продажи товара подтверждено материалами дела.

В связи с этим, вывод инспекции о том, что реализация товара осуществлена предпринимателем в рамках договоров поставки, а потому подлежит налогообложению в общеустановленном порядке, является ошибочным.

Согласно подпунктам 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Из материалов дела следует, что продажа товаров за наличный расчет покупателям-предпринимателям производилась ИП Лимановой Т.Н. по договорам розничной купли-продажи через магазины розничной торговли с площадью торгового зала менее 150 квадратных метров; договоры на поставку товаров не заключались; товар передавался покупателям в магазине по выписанным товарным накладным; оплата приобретенных товаров осуществлялась за наличный расчет на основании товарных чеков, в которых налог на добавленную стоимость не выделялся.

Суд учитывает, правовые выводы Президиумом Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в постановлении от 05.07.2011 N 1066/11 о том, что Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров.

Таким образом, осуществляемая предпринимателем деятельность по торговле товарами в магазинах за наличный расчет по договорам розничной купли-продажи независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам (индивидуальным предпринимателям)) они реализуются, относится к розничной торговле и подлежит обложению единым налогом на вмененный доход.

Ссылка налогового органа на постановление Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 01.01.2011 N 3312/11 не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, так как по этому делу имеют место быть иные фактические обстоятельства. В частности, судом по делу N 3312/11 установлено, что помещение, арендуемое предпринимателем, - производственный цех - не является объектом стационарной торговой сети; согласно ежедневным фискальным отчетам около 90 процентов контрольно-кассовых чеков секции N 1 (розничная торговля) исполнены в ночное время - с 23 часов до 6 часов, временная периодичность изготовления чеков не превышала одну минуту; согласно показаниям работников предпринимателя документы по ранее принятым заявкам изготавливались в ночное время суток.

Такие и иные указанные в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 01.01.2011 N 3312/11 обстоятельства по настоящему делу отсутствуют.

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что правомерность оспариваемого решения инспекции о начислении налогов, пеней, штрафов по общей системе налогообложения не подтверждается материалами дела, заявленные предпринимателем требования следует удовлетворить.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 АПК РФ. На инспекцию возложена обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации заявителю денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 5 информационного письма от 13.03.2007 N 117 разъяснил, что поскольку с 01.01.2007 признан утратившим силу пункт 5 статьи 333.40 Кодекса, подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 АПК РФ. Уплаченная заявителем государственная пошлина в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа как стороны по делу.

Информационным письмом от 11.05.2010 N 139 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации внес изменения в пункт 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", согласно которому разъяснил, что если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления), расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению этим органом в составе судебных расходов (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

Поэтому уплаченная предпринимателем по платежному поручению N 162 от 30.06.2011 в сумме 2 000 рублей государственная пошлина за рассмотрение заявления подлежит взысканию с налогового органа в размере 200 руб.

Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 800 руб. подлежит возвращению заявителю на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации и статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.11.2011 по делу N А32-17192/2011 отменить.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Краснодару о привлечении индивидуального предпринимателя Лиманову Т.Н. к ответственности за совершение налогового правонарушения от 05.04.2011 N 17-22/371 в виду несоответствия НК РФ.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Краснодару в пользу индивидуального предпринимателя Лимановой Т.Н. судебные расходы в возмещение расходов по уплате государственной пошлины в размере 200 рублей.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Лимановой Татьяне Николаевне из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1 800 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Стрекачёв

Судьи

Н.В. Сулименко Н.В. Шимбарева