Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2012 г. N 19АП-2129/12

г. Воронеж

21 мая 2012 г.

Дело N А14-10948/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14.05.2012.

Постановление в полном объеме изготовлено 21.05.2012.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сергуткиной В.А.,

судей Семенюта Е.А.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бауман Л.В.,

при участии:

от открытого акционерного общества "Электроприбор": Насонова Е.Г. доверенность N 26 юр/19 от 24.01.2012 г.,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области: Готовцева О.Н. доверенность N 04-16/4528 от 28.11.2011 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Электроприбор" на решение Арбитражного суда Воронежской области от 07.03.2012 г.. по делу N А14-10948/2011 (судья Максимович Т.Н.) по заявлению открытого акционерного общества "Электроприбор" (ИНН 3650000821, ОГРН 1023602241321) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области об обязании отменить приказ N 139 от 11.07.2011 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, сведений об ОАО "Электроприбор",

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Электроприбор" (далее - ОАО "Электроприбор", заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее - УФАС по Воронежской области, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным приказа N 139 от 11.07.2011 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Реестр), сведений об ОАО "Электроприбор", с учетом принятых судом уточнений.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 07.03.2012 по данному делу в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Электроприбор" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что он не относится к субъектам естественных монополий, поскольку услуги по передаче тепловой энергии не оказывает, соответствующие договоры на передачу энергии Общество не заключало. Ссылается на то, что Приказом Управления по государственному регулированию тарифов Воронежской области от 15.11.2010 N 32/43 "Об установлении на 2011 год тарифа на тепловую энергию для потребителей ОАО "Электроприбор" заявителю установлен тариф только на тепловую энергию, а не на услуги по передаче тепловой энергии. Также указывает, что Уставом организации услуги по передаче тепловой энергии не отнесены к видам деятельности заявителя.

Ссылается на то, что Общество продает тепловую энергию в виде горячей воды только одному дому N 69, в связи с чем, считает, что судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения не учтен размер доли рынка, принадлежащего предприятию в сравнении с долями рынка, принадлежащими ближайшим конкурентам.

Представитель заявителя жалобы в судебном заседании апелляционного суда доводы жалобы поддержал, просил ее удовлетворить.

Представитель УФАС по Воронежской области против удовлетворения жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, полагая принятое решение неподлежащим отмене.

В обоснование своих возражений указывает, что ОАО "Электроприбор" является ресурсоснабжающей (теплоснабжающей) организацией, осуществляющей продажу и поставку населению тепловой энергии для целей отопления, в частности, жителям многоквартирного жилого дома по адресу: г. Воронеж, ул. Челюскинцев, 69.

Управление ссылается на то, что аналитический отчет о состоянии конкурентной среды был составлен в соответствии с Методическими указаниями ФАС от 07.12.2010 N АЦ/43443, временным интервалом исследования был взят период 2010-2011 годы, а географические границы рынка были определены как зоны обслуживания каждого из хозяйствующих субъектов, действующих на территории г. Воронежа на рассматриваемом товарном рынке, и ограниченные тепловыми сетями, принадлежащими на праве собственности или ином праве хозяйствующему субъекту.

Антимонопольный орган отмечает, что имеющаяся у Общества инфраструктура (котельная, магистральные тепловые сети и т.д.), посредством которой заявитель оказывает услуги по теплоснабжению своим потребителям, свидетельствует о том, что хозяйствующий субъект оказывает услуги, включающие в себя как передачу тепловой энергии, так и ее реализацию. При этом полагает, что тепловая энергия не может реализовываться и передаваться потребителям не иначе, как посредством специального инженерного оборудования - тепловых сетей.

Учитывая, что услуга по передаче тепловой энергии относится к услугам естественных монополий, Управление полагает изданный им приказ N 139 от 11.07.2011 соответствующим требованиям закона.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения участников процесса, апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого решения.

Как установлено судом первой инстанции и усматривается из апелляционной жалобы, между ОАО "Электроприбор" и жильцами жилого дома N 69 по ул. Челюскинцев в г. Воронеже 10.08.2004 заключен договор N 7 на поставку тепловой энергии в виде горячей воды.

Теплоснабжение осуществляется через присоединенную сеть посредством котельной, расположенной по адресу: г. Воронеж, ул. 20-летия Октября, 59, корпус N 8, и принадлежащей ОАО "Электроприбор" на праве собственности.

Согласно данным официального интернет-сайта ОАО "Электроприбор" http://www.pribor su, протяженность магистральных сетей и тепловых вводов (в отрубном исчислении) Общества составляет 0,80 км.

Приказом Управления по государственному регулированию тарифов Воронежской области от 30.11.2009 N 43/105 ОАО "Электроприбор" установлен на 2010 год тариф на тепловую энергию для потребителей ОАО "Электроприбор".

Приказом Управления по государственному регулированию тарифов Воронежской области от 15.11.2010 N 32/43 ОАО "Электроприбор" установлен на 2011 год тариф на тепловую энергию для потребителей. Из приложений к названным приказам следует, что потребители оплачивают как производство, так и передачу тепловой энергии.

В соответствии с Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" и Планом работы ФАС России по анализу состояния конкуренции на товарном рынках на 2011-2012 годы, утвержденного приказом ФАС России от 27.09.2010 N 551, УФАС по Воронежской области произвело анализ ранка услуг по теплоснабжению городского округа г. Воронеж, а также анализ состояния конкурентной среды на рынке услуг по продаже и передаче тепловой энергии, оказываемых ОАО "Электроприбор".

Как следует из аналитического отчета (л.д. 174-178), подготовленного инспектором Управления, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что Общество имеет реальную возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения тепловой энергии, а также устранять с исследованного рынка других хозяйствующих субъектов и (или) затруднить доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В этой связи на основании данных аналитических отчетов, Управлением издан приказ N 139 от 11.07.2011 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Реестр), сведений об ОАО "Электроприбор".

Считая, что данным приказом нарушаются права и законные интересы заявителя, последний обратился в суд с рассмотренным требованием.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что ОАО "Электроприбор" обоснованно включено приказом Воронежского УФАС России N 139 в реестр хозяйствующих субъектов с долей на рынке определенного товара более чем 35 процентов. При этом суд пришел к выводу о том, что то обстоятельство, что производство и реализация тепловой энергии не относится к основным видам деятельности ОАО "Электроприбор", не исключает возможности осуществления заявителем указанных видов деятельности и, как следствие, признания его занимающим доминирующее положение на рынке фактически предоставляемых им услуг по производству и передаче тепловой энергии.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта с учетом следующего.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу пунктов 8 и 10 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган вправе вести реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, порядок формирования и ведения которого устанавливается Правительством Российской Федерации, а также устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, установлен Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896, (далее - Правила).

Реестр является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (абзац второй пункта 1 Правил).

Перечень сведений, включаемых в реестр, приведен в пункте 7 Правил.

Согласно пункту 3 Правил, формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

Включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте, их исключение из него, а также внесение в реестр изменений, осуществляются на основании соответствующих решений антимонопольных органов, оформляемых приказами, в связи с установлением, либо изменением доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, определяемой антимонопольными органами по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, проводимого в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона (пункты 4, 5, 8, 16 Правил).

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, подготовленном по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе, который и является основанием для принятия соответствующего решения (о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр, об их изменении либо исключении) - пункты 13, 14, 15 Правил.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (зарегистрирован в Минюсте 02.08.2010 N 18026; далее - Порядок проведения анализа).

Пунктом 1.3 Порядка проведения анализа установлено, что проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

В соответствии с пунктом 4.1 Порядка проведения анализа процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В соответствии с пунктом 4.7 Порядка проведения анализа в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности, с учетом наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей), а также возможностей приобретателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

Согласно пункту 5.1 Порядка проведения анализа в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Из материалов дела следует, что УФАС по Воронежской области был изучен рынок услуг по теплоснабжению городского округа г. Воронеж, а также анализ состояния конкурентной среды на рынке услуг по продаже и передаче тепловой энергии, оказываемых ОАО "Электроприбор".

Результаты исследований отражены в аналитических отчетах (л.д. 156-178).

Согласно данным отчетам, ОАО "Электроприбор" занимает долю в размере 100% на рынке услуги: "производство, передача и распределение пара и горячей воды (тепловой энергии)" - код ОКВЭД 40.3 - Общероссийский классификатор видов экономической деятельности (ОКВЭД) ОК 029-2007, утвержденный Госстандартом РФ от 06.11.2001 N 454-ст.

Продуктовые границы товарного рынка определены Управлением как услуги по продаже и передаче тепловой энергии.

Также антимонопольным органом установлено, что в силу технологических особенностей производства, передачи и отпуска, производимая Обществом теплоэнергия не может обращаться на разных товарных рынка, поскольку наличие проложенных сетей протяженностью 0,80 км подразумевает один состав покупателей - жильцы дома N 69 по ул. Челюскинцев.

При этом у потребителей услуг отсутствует техническая возможность отказаться от услуг того исполнителя, к сетям которого они подключены, в связи с чем, антимонопольным органом и судом первой инстанции сделан обоснованный вывод, что услуги, оказываемые в данном случае ОАО "Электроприбор", не имеют на указанном товарном рынке в исследованных границах заменителей.

Апелляционным судом установлено, что географические границы товарного рынка верно определены антимонопольным органом, с учетом положений Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, как территория города Воронежа, охваченная объектами технологической инфраструктуры, с использованием которых тепловая энергия реализуется и передается ее потребителям Обществом.

При этом Управлением обоснованно приняты во внимание: наличие и расположение технологической инфраструктуры (сетей), возможности покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

Необходимо учитывать, что антимонопольным законодательством не установлены ограничения при определении географических границ товарного рынка и при определенных условиях возможно выделение локального рынка в географических границах территории, на которой производится и оказывается услуга.

Помимо исследования товарного рынка, его продуктовых и географических границ, УФАС России по Воронежской области проведено исследование состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; дана характеристика рынка услуг по производству, передаче и распределению тепловой энергии на территории города Воронежа; изучены объемные показатели рынка по производству, передаче и распределению тепловой энергии на территории города Воронежа; дана оценка состоянию конкурентной среды на рынке услуг по производству, передаче и распределению тепловой энергии.

При таких обстоятельствах, вывод антимонопольного органа о том, что ОАО "Электроприбор" занимает долю в размере 100% на рынке услуги: "производство, передача и распределение пара и горячей воды (тепловой энергии)" основан на фактических данных структурного анализа положения хозяйствующего субъекта на рынках.

Как верно указал суд области, потребитель тепловой энергии может обратиться за подключением к любой теплоснабжающей организации, однако, это является правом потребителя, а не его обязанностью, и понудить потребителя тепловой энергии искать другую теплоснабжающую организацию законодательно не предусмотрено.

Кроме того, суд первой инстанции правильно сослался на положения части 1 статьи 5 Закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ), согласно которым доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Частью 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно положениям статьи 3, пункта 1 статьи 4 Закона от 17.08.1995 "О естественных монополиях" N 147-ФЗ, субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче тепловой энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

При этом, обстоятельства дела свидетельствуют, что ОАО "Электроприбор" оказывает услуги по передаче, отпуску тепловой энергии потребителям.

Так в частности, в Уставе Общества в редакции 2006 года закреплено, что заявитель среди прочего осуществляет выработку и отпуск тепловой энергии и технического пара. Такую энергию он отпускает и передает, используя принадлежащую ему инфраструктуру: котельную, магистральные сети и тепловые вводы (в отрубном исчислении).

Довод подателя жалобы о неоказании им услуг по передаче тепловой энергии является несостоятельным и опровергается материалами дела.

Согласно положениям ст. 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", потребители тепловой энергии приобретают тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель у теплоснабжающей организации по договору теплоснабжения. Теплоснабжающие организации, владеющие на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, обязаны заключить договоры поставки тепловой энергии (мощности). Договор поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя заключается в порядке и на условиях, которые предусмотрены данным Федеральным законом для договоров теплоснабжения.

Теплоснабжающие организации, в том числе единая теплоснабжающая организация, и теплосетевые организации в системе теплоснабжения обязаны заключить договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии и (или) теплоносителя в объеме, необходимом для обеспечения теплоснабжения потребителей тепловой энергии с учетом потерь тепловой энергии, теплоносителя при их передаче.

При этом незаключение с потребителями специального договора на оказание услуг по передаче тепловой энергии не свидетельствует о том, что Обществом такие услуги не оказываются по договору N 7 поставки от 10.08.2004.

Апелляционный суд также учитывает, что Приказами Управления по государственному регулированию тарифов Воронежской области от 30.11.2009 N 43/105 и от 15.11.2010 N 32/43 ОАО "Электроприбор" установлены тарифы на тепловую энергию для потребителей ОАО "Электроприбор" на 2010 и 2011 годы.

Из приложений к названным приказам следует, что потребители оплачивают не только производство, но и передачу тепловой энергии.

При изложенных обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о том, что ОАО "Электроприбор" является теплоснабжающей организацией, оказывающей потребителям услуги по производству, отпуску и передаче тепловой энергии, является обоснованным.

В этой связи, в силу ст. 3, п. 1 ст. 4 Закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ, заявитель по делу является субъектом естественной монополии.

Согласно ст. 8 Закона "О естественных монополиях", субъекты естественных монополий не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с настоящим Федеральным законом, при наличии у субъекта естественной монополии возможности произвести (реализовать) такие товары.

Субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с настоящим Федеральным законом, на недискриминационных условиях.

С учетом вышеизложенного, суд пришел к правильному выводу об обоснованности включения Общества в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара и отсутствия оснований для признания оспариваемого приказа Управления недействительным.

То обстоятельство, что производство и реализация тепловой энергии не относится к основным видам деятельности заявителя, не исключает возможности осуществления заявителем указанных видов деятельности и, как следствие, признания его занимающим доминирующее положение на рынке фактически предоставляемых им услуг по производству и передаче тепловой энергии.

Довод заявителя жалобы о том, что судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения не учтен размер доли рынка, принадлежащего предприятию в сравнении с долями рынка, принадлежащими ближайшим конкурентам, отклоняется апелляционным судом.

Доводы Общества не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в качестве основания для отмены решения арбитражного суда, поскольку выводов суда первой инстанции они не опровергают, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах, апелляционная инстанция находит, что представленные доказательства судом оценены с учетом фактически установленных по делу обстоятельств, нормы материального и процессуального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с изложенным решение арбитражного суда области не подлежит отмене, а апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Расходы по государственной пошлине за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 07.03.2012 г.. по делу N А14-10948/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Электроприбор" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа через суд первой инстанции в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

В.А. Сергуткина

Судьи

Е.А. Семенюта А.И. Протасов