Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2012 г. N 08АП-1951/12

город Омск

22 мая 2012 г.

дело N А46-16094/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 мая 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1951/2012) муниципального образования город Омск в лице Департамента финансов и контроля Администрации города Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 31 января 2012 года по делу N А46-16094/2010 (судья Баландин В.А.), принятое по иску открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11", (ИНН 5406323202, ОГРН 1055406226237) к муниципальному образованию город Омск в лице Департамента финансов и контроля Администрации города Омска (ИНН 5503023701, ОГРН 1025500741067) о взыскании 351 331 940 рублей 93 копеек,

при участии в деле третьих лиц: Администрации города Омска, Департамента городского хозяйства Администрации города Омска, муниципального предприятия города Омска "Тепловая компания",

при участии в судебном заседании представителей:

от муниципального образования город Омск в лице Департамента финансов и контроля Администрации города Омска - Зайцева Ю.А. (удостоверение, доверенность N 03-06/5974 от 30.11.2010 сроком действия один год); представитель Окишев К.В. (удостоверение, доверенность N 126 от 24.03.2011 сроком действия три года);

от Администрации города Омска - Яковлев К.А. (удостоверение, доверенность N 02-24/4219 от 15.07.2011, сроком действия один год);

от открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" - Семёнова А.Л. (паспорт, доверенность N 03-03/533оф от 19.09.2011 сроком действия один год);

от муниципального предприятия города Омска "Тепловая компания" - представитель Давыдов В.Н. (паспорт, доверенность N 5249-ип от 29.12.2011 сроком действия до 31.12.2012);

от Департамента городского хозяйства Администрации города Омска - представитель не явился, извещен,

установил:

открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 11" (далее - ОАО "ТГКN11", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к муниципальному образованию город Омск в лице Департамента финансов и контроля Администрации города Омска (далее - Департамент финансов, ответчик) о взыскании за счет средств казны муниципального образования убытков в сумме 351 331 940 руб. 93 коп.

Определениями от 09.02.2011 и 21.12.2011 участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, суд первой инстанции привлек Администрацию города Омска, Департамент городского хозяйства Администрации города Омска, муниципальное предприятие города Омска "Тепловая компания".

До вынесения итогового судебного акта истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика убытки в сумме 277 107 452 руб. 51 коп.

Суд первой инстанции принял уточнение иска.

Решением Арбитражного суда Омской области от 31 января 2012 года по делу N 46-16094/2010 исковые требования с учетом уточнения удовлетворены в полном объеме. С муниципального образования город Омск в лице Департамента финансов и контроля Администрации города Омска (ИНН 5503023701, ОГРН 1025500741067) в пользу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" (ИНН 5406323202, ОГРН 1055406226237) за счет средств казны муниципального образования взысканы убытки в сумме 277 107 452 руб. 51 коп., а также государственная пошлина в сумме 200 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Департамент финансов и контроля обратился в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что совокупность необходимых обстоятельств для взыскания убытков в настоящем деле не установлена. Податель жалобы оспаривает выводы суда первой инстанции о том, что в исковом периоде 2008-2010 года действовавшие на территории города Омска нормативы потребления коммунальной услуги горячего водоснабжения граждан и тарифы на оплату этой услуги не соответствовали нормам Правил N 307 и СанПин 2.1.4.2496-09. По мнению ответчика, судом первой инстанции нарушена норма статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации. Нормативные правовые акты города Омска об установлении нормативов потребления и тарифов не оспорены и не признаны недействительными, в связи с чем подлежали применению. Единственным нормативом для горячего водоснабжения являлся месячный объем воды, потребляемый одним человеком, который измеряется в кубических метрах воды на одного человека. Данные о количестве тепловой энергии, необходимой для нагрева воды до заданной температуры, не используются. Ответчик не согласен с представленным истцом расчетом. Кроме того, Департамент финансов и контроля оспаривает доказательственную силу заключения эксперта, ссылаясь на отсутствие надлежащим образом подтвержденных исходных данных. Эксперт не выполнял каких-либо теплотехнических, физических, гидравлических или иных расчетов, а ограничился анализом данных приборов учета и справок о температуре теплоносителя; проводил только анализ температуры горячей воды. Податель жалобы также считает муниципальное образование городской округ город Омск ненадлежащим ответчиком по настоящему делу.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ОАО "ТГК-11" указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Администрация города Омска в письменном отзыве на апелляционную жалобу (с дополнением) указывает, что обжалуемое решение подлежит отмене, в удовлетворении исковых требований ОАО "ТГК N 11" следует отказать.

ОАО "ТГК N 11" представлены дополнения к отзыву на апелляционную жалобу. Истец указывает, что расчет суммы исковых требований сформирован на основании данных о затратах на тепловую энергию для подогрева горячей воды, нарушения качества предоставления коммунальных услуг в спорный период в расчете учтены.

Департаментом финансов и контроля представлены письменные пояснения по делу, в которых ответчик не согласен с применением увеличенных нормативов по горячему водоснабжению, а также дополнения к апелляционной жалобе.

В заседание суда апелляционной инстанции представители Департамента городского хозяйства Администрации города Омска не явились, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом в соответствии со статьей 123 АПК РФ.

На основании части 1 статьи 266 части 5 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившегося участника процесса.

В судебном заседании 05.05.2012 объявлялся перерыв до 15.05.2012. Об объявлении перерыва судебного заседания, а также времени и месте его продолжения участвующие в деле лица извещены надлежащим образом путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Департамента финансов и контроля поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ОАО "ТГК-11" возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители Администрации города Омска и МП г. Омска "Тепловая компания" поддержали доводы апелляционной жалобы ответчика.

Истец и ответчик заявляли суду апелляционной инстанции ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

На основании части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств на основании части 2 статьи 268 АПК РФ судом апелляционной инстанции удовлетворено, поскольку непринятие данных документов могло бы привести к вынесению неправильного постановления (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Представленные истцом в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы документы также приобщены к материалам дела.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы с дополнениями и отзывы на нее с дополнениями, заслушав участвующих в заседании суда представителей, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ОАО "ТГК N 11" осуществляет обеспечение горячей водой населения, проживающего на территории города Омска.

В соответствии с пунктом 6 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам" (далее - Правила N 307), к коммунальным услугам, предоставляемым потребителю, отнесены услуги по горячему водоснабжению, то есть круглосуточному обеспечению потребителя горячей водой надлежащего качества, подаваемой в необходимых объемах по присоединенной сети в жилое помещение.

Согласно пунктам 9 и 49 Правил N 307 при предоставлении коммунальных услуг должна быть обеспечена бесперебойная подача в жилое помещение коммунальных ресурсов надлежащего качества в объемах, необходимых потребителю.

В пункте 5 Приложения N 1 к Правилам N 307 установлено требование к качеству горячего водоснабжения - обеспечение температуры горячей воды в точке разбора для открытых систем централизованного теплоснабжения не менее 60°С.

Согласно пункту 2.4 санитарно-эпидемиологических правил и норм СанПиН 2.1.4.2496-09 "Гигиенические требования к обеспечению безопасности систем горячего водоснабжения", утвержденных постановлением Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 07.04.2009 N 20, температура горячей воды в местах водоразбора независимо от применяемой системы теплоснабжения должна быть не ниже 60°С и не выше 75°С.

Начиная с 2006 года (даты вступления в силу Правил N 307) установлено обязательное к соблюдению требование к качеству горячего водоснабжения - обеспечение температуры горячей воды в точке разбора для открытых систем централизованного теплоснабжения не менее 60°С, а с 01 сентября 2009 года указанное требование распространяется и на закрытую систему теплоснабжения.

Согласно статье 157 Жилищного кодекса Российской Федерации, пункту 4.1. статьи 17 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", пунктам 2, 4 Постановления Правительства РФ от 23.05.2006 N 306 "Об утверждении Правил установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг" (далее - Правила N 306), Постановлением Мэра города Омска от 05.04.2005 N 217-п "Об обеспечении жителей города жилищно-коммунальными услугами" (далее Постановление N 217-п) утверждены нормативы потребления предоставляемых коммунальных услуг для населения города Омска.

В пункте 3 Приложения 1 к Постановлению N 217-п определены нормативы потребления коммунальной услуги по горячему водоснабжению для жилых домов и общежитий в зависимости от степени благоустройства. В каждом из нормативов установлены следующие составляющие: 1) расход воды в куб.м/чел., 2) расход теплоэнергии на подогрев воды - в Гкал/чел при потреблении без приборов учета и в Гкал/куб.м при потреблении с приборами учета.

В последнем случае - норматив расхода теплоэнергии на подогрев воды при потреблении ГВС населением, имеющим приборы учета, установлен в 0,0433 Гкал/куб.м., расход теплоэнергии при потреблении без приборов учета на подогрев 1 куб.м. воды независимо от степени благоустройства также одинаков и также составляет 0,0433 Гкал/куб.м.

При расчете нормативов потребления коммунальной услуги по горячему водоснабжению использован единый расход тепловой энергии на подогрев 1 куб.м. воды вне зависимости от степени благоустройства и наличия приборов учета в размере 0,0433 Гкал.

Как следует из писем, направленных в адрес ОАО "ТГК N 11" структурными подразделениями Администрации города Омска, количество тепловой энергии, учтенное при утверждении норматива потребления населением коммунальной услуги по горячему водоснабжению, позволяет нагреть горячую воду до температуры 55°С.

В пункте 11 Правил N 306 зафиксирована обязательность соответствия нормативов потребления коммунальных услуг требованиям к качеству коммунальных услуг, предусмотренному законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Пунктом 27 данных Правил предусмотрено, что в норматив горячего водоснабжения включается расход воды исходя из расчета расхода горячей воды на 1 потребителя, необходимого для удовлетворения его физиологических, санитарно-гигиенических, хозяйственных потребностей и содержания общего имущества многоквартирного дома, с учетом требований к качеству коммунальной услуги.

Размер платы за коммунальные услуги, в том числе за горячее водоснабжение, определяется расчетным путем по формулам и в порядке, установленном Правилами N 306.

В спорный период расчет платы за коммунальную услугу ОАО "ТГК N 11" по горячему водоснабжению осуществлялся Департаментом городской экономической политики Администрации города Омска и в целях обеспечения единой тарифной политики на территории города Омска доводился до сведения населения и юридических лиц в информационных письмах от 29.11.2007 N 2, от 27.11.2008 N 2, от 14.01.2010 и 20.01.2010.

Указанные расчеты включали в себя сведения о размере платы за услуги по горячему водоснабжению, определенные в зависимости от сетей транспортирующей организации (согласно установленному РЭК Омской области размеру тарифа на тепловую энергию), вида благоустройства. Также указанные расчеты произведены с целью определения размеров платы за услугу по горячему водоснабжению по закрытой схеме при наличии приборов учета.

Как следует из вышеуказанных информационных писем, расчеты произведены исходя из нормативов потребления населением коммунальных услуг, утвержденных Постановлением N 217-п, то есть при определении размера платы за оказанные истцом услуги, подлежащей выставлению населению, использовано количество тепловой энергии, которое необходимо для подогрева горячей воды до 55°С.

Указанное количество учтено при определении размера платы для двух категорий населения: для граждан, осуществляющих расчеты по нормативам потребления, для граждан, имеющих индивидуальные приборы учета горячей воды и получающих данную услугу при закрытой схеме водоразбора.

При использовании энергоснабжающей организацией расчетов размеров платы за коммунальную услугу по горячему водоснабжению, у истца возникла неоплаченная населением разница между количеством тепловой энергии, затраченным истцом на подогрев одного кубометра холодной воды в целях оказания населению коммунальной услуги по горячему водоснабжению надлежащего качества, и количеством тепловой энергии, необходимым на подогрев одного кубометра холодной воды, учтенным ответчиком при утверждении нормативов потребления коммунальной услуги, которая составляет 0,0084 Гкал.

Установление тарифов на горячую воду, поставляемую ОАО "ТГК N 11", при открытой схеме водоразбора, населению, имеющему приборы учета, осуществлялось в спорный период в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" и Постановлением Правительства РФ от 14.07.2008 N 520 "Об основах ценообразования и порядке регулирования тарифов, надбавок и предельных индексов в сфере деятельности организаций коммунального комплекса".

Согласно пунктам 48, 49 Постановления Правительства РФ от 14.07.2008 N 520, тарифы на горячую воду включают в себя стоимость 1 куб. метра холодной воды и расходы на подогрев воды, определяемые как произведение количества тепловой энергии, необходимого для нагрева 1 куб. метра холодной воды до температуры, установленной в соответствии с нормативными правовыми актами, и тарифа на тепловую энергию. При этом, стоимость 1 куб. метра холодной воды, используемой для целей горячего водоснабжения, определяется как сумма тарифа на холодную воду и стоимости ее дополнительной химической очистки и деаэрации.

Тарифы на горячую воду, поставляемую ОАО "ТГК N 11" в спорный период по открытой схеме водоразбора населению, имеющему приборы учета, были установлены в зависимости от транспортирующей организации (согласно установленному РЭК Омской области размеру тарифа на тепловую энергию) следующими актами органов местного самоуправления:

- Постановление Мэра города Омска от 13.02.2008 N 91-п "Об установлении тарифов на горячую воду открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11";

- Постановление Администрации города Омска от 25.11.2009 N 919-п "Об установлении тарифов на горячую воду открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11".

Размер указанных тарифов был рассчитан исходя из расхода тепловой энергии, необходимого для подогрева горячей воды лишь до температуры 55°С в размере 0,0433 Гкал.

В связи с тем, что ОАО "ТГК N 11" определена разница между количеством тепловой энергии, затраченной истцом на подогрев одного кубометра холодной воды в целях оказания населению коммунальной услуги по горячему водоснабжению надлежащего качества, и количеством тепловой энергии, необходимым на подогрев одного кубометра холодной воды, учтенным ответчиком при утверждении нормативов потребления коммунальной услуги, которая составляет 0,0084 Гкал., затраченные средства являются убытками, что и послужило основанием для обращения в суд.

Удовлетворяя исковые требования ОАО "ТГК N 11" в полном объеме, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности как самого факта наличия убытков на стороне истца, причиненных незаконным бездействием органов местного самоуправления, так и их размера.

Повторно рассматривая настоящее дело, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) одним из способов защиты гражданских прав является возмещение убытков.

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело для восстановления нарушенного права, то есть понесенный данным лицом реальный ущерб.

На основании статьи 16 ГК РФ убытки, причиненные юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта органа местного самоуправления, подлежат возмещению муниципальным образованием.

Как следует из статьи 1069 ГК РФ, вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта органа местного самоуправления, подлежит возмещению. Вред возмещается за счет соответственно казны муниципального образования.

При этом, согласно статье 1071 ГК РФ в случаях, когда причиненный вред подлежит возмещению за счет казны муниципального образования, от имени казны выступают соответствующие финансовые органы.

Возмещение убытков представляет собой меру гражданско-правовой ответственности, применяемую при наличии следующих условий: противоправность действий (бездействия) причинителя вреда, наличие убытков на стороне потерпевшего, причинная связь между противоправным поведением и убытками, вина причинителя вреда в причинении убытков.

Экспертным заключением, выполненным экспертами ОАО "Объединение ВНИПИэнергопром", установлено, что:

- в период с 01.01.2008 по 31.08.2010 г. горячая вода с температурой не менее 60°С была поставлена в течение 81,79 % времени (26,17 месяца);

- 1,59 % указанного периода была поставлена горячая вода с температурой не менее 60°С;

- 12,37 % времени указанного периода (3,96 месяца) из рассмотрения было исключено в связи с недостаточным объемом представленных данных;

- 4,25 % времени указанного периода (1,36 месяца) на тепловых сетях проводились ежегодные профилактические ремонтные работы и горячая вода не поставлялась.

Однако установления факта соблюдения истцом надлежащей температуры производимой им горячей воды недостаточно для вывода о наличии убытков на стороне ОАО "ТГК N 11" вследствие увеличения объема энергии, затраченной на подогрев воды.

По мнению истца, бездействие ответчика, причинившее ему имущественный ущерб, выразилось в неприведении в соответствие с увеличившимися температурными показателями нормативов потребления гражданами коммунальной услуги в виде расходов тепловой энергии, необходимой на подогрев воды, в 2008-2010 годах.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным доводом.

В силу части 4 статьи 154 Жилищного кодекса Российской Федерации к коммунальным услугам относятся холодное и горячее водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение (в том числе поставки бытового газа в баллонах), отопление (теплоснабжение, в том числе поставки твердого топлива при наличии печного отопления).

В соответствии с частью 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации (в ранее действующей редакции) размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами местного самоуправления.

Во исполнение данной нормы права Постановлением Мэра города Омска от 05.04.2005 N 217-п "Об обеспечении жителей города жилищно - коммунальными услугами" был утвержден норматив потребления коммунальной услуги. Так, в частности, было указано, что норматив горячего водоснабжения составляет:

- для жилых домов с водопроводом, канализацией, горячим водоснабжением, без ванн расход воды составляет 2,486 куб.м./чел., расход тепловой энергии на подогрев воды без приборов учета - 0,1076 Гкал/чел, с приборами учета - 0,0433 Гкал/чел;

- для жилых домов с централизованным горячим водоснабжением, оборудованных ваннами расход воды составляет 3,510 куб.м./чел., расход тепловой энергии на подогрев воды без приборов учета - 0,1519 Гкал/чел, с приборами учета - 0,0433 Гкал/чел;

- для жилых домов с централизованным горячим водоснабжением свыше 12 этажей с повышенными требованиями к благоустройству расход воды составляет 3,803 куб.м./чел., расход тепловой энергии на подогрев воды без приборов учета - 0,1446 Гкал/чел, с приборами учета - 0433 Гкал/чел;

- общежитий с централизованным горячим водоснабжением расход воды составляет 2,633 куб.м./чел., расход тепловой энергии на подогрев воды без приборов учета - 0,1139 Гкал/чел, с приборами учета - 0,0433 Гкал/чел.

Следовательно, в Постановлении N 217-п был фактически утвержден как норматив расхода горячей воды, так и норматив тепловой энергии на подогрев горячей воды.

Федеральным законом Российской Федерации 27.07.2010 года N 237-ФЗ "О внесении изменений в Жилищный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" была изменена статья 157 Жилищного кодекса Российской Федерации. С учетом внесенных изменений данная статья установила, что размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Правительством Российской Федерации порядок утверждения нормативов разработан и действует в виде Правил N 306.

В соответствии с пунктом 1 настоящих Правил, они определяют порядок установления нормативов потребления коммунальных услуг (холодное и горячее водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение, отопление) и требования к их формированию.

При этом "нормативом потребления коммунальных услуг" является месячный (среднемесячный) объем (количество, норма) потребления коммунальных ресурсов (холодной и горячей воды, сетевого газа, электрической и тепловой энергии) потребителем в многоквартирном доме или жилом доме при отсутствии приборов учета, а "единицей измерения" - показатель норматива потребления коммунальных услуг (пункт 2 Правил N 306).

Как следует из пункта 5 Правил N 306, при определении нормативов потребления коммунальных услуг учитываются, в отношении холодного и горячего водоснабжения, такие конструктивные и технические параметры многоквартирного дома или жилого дома, как этажность, износ внутридомовых инженерных коммуникаций и оборудования, вид системы теплоснабжения (открытая, закрытая).

Единицей измерения данного норматива в отношении холодного и горячего водоснабжения, водоотведения установлен такой параметр как куб. метр на 1 человека (пункт 7 Правил N 306).

Как прямо установлено пунктом 27 Правил N 306 в норматив холодного и горячего водоснабжения включается расход воды исходя из расчета расхода холодной и горячей воды на 1 потребителя, необходимого для удовлетворения его физиологических, санитарно-гигиенических, хозяйственных потребностей и содержания общего имущества многоквартирного дома, с учетом требований к качеству соответствующих коммунальных услуг.

Согласно письму Министерства регионального развития Российской Федерации от 23.05.2008 N 12529-АД/07 применение при расчете размера платы за горячее водоснабжение отдельно тарифов "на тепловую энергию в горячей воде" или "на подогрев" (руб./Гкал) и тарифов на холодную воду (руб./куб. м) приложением N 2 к Правилам предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 23 мая 2006 года N 307, не предусмотрено. Стоимость тепловой энергии на подогрев воды является одной из составляющих устанавливаемого тарифа на горячую воду (руб./куб. м).

Следовательно, действующими Правилами установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденными в силу прямого указания Жилищного кодекса Российской Федерации Правительством Российской Федерации и являющихся обязательными для полномочного утверждать норматив потребления органа, прямо установлено, что для такого коммунального ресурса как горячая вода норматив должен утверждаться и действовать как месячный объем потребления коммунального ресурса, измеряющегося в куб. метр на 1 человека.

Указанный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской федерации от 15.02.2011 N 12845/10, согласно которой при расчетах за тепловую энергию, отпускаемую теплоснабжающей организацией управляющей жилыми домами организации и используемую в целях оказания коммунальной услуги по горячему водоснабжению населению, подлежит применению тариф, установленный правовым актом органа местного самоуправления и исчисляемый в рублях за кубический метр.

При этом на размер норматива могут влиять лишь технические особенности домов. Количество тепловой энергии, истраченной на подогрев горячей воды в расчете такого норматива как потребленная в месяц горячая вода, не участвует. Такого норматива как количество тепловой энергии, необходимой для подогрева горячей воды действующими Правилами не предусматривается.

Кроме того, основания для изменения норматива потребления коммунальной услуги предусмотрены пунктом 12 Правил N 306 и включают в себя:

а) изменение конструктивных и технических параметров, степени благоустройства многоквартирного дома или жилого дома, климатических условий при которых объем (количество) потребления коммунальных ресурсов потребителем в многоквартирном доме или жилом доме изменяется более чем на 5 процентов;

б) внесение изменений в настоящие Правила в части, касающейся требований к составу нормативов потребления коммунальных услуг, условий и методов установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг.

В данном случае названных оснований для пересмотра норматива не имелось, в связи с чем бездействие Администрации города Омска по невнесению изменений в правовые акты об утверждении нормативов потребления коммунальных ресурсов, на чем настаивает истец, нельзя признать противоречащим действующему законодательству.

Также, по утверждению истца, размер тарифов на горячую воду, поставляемую ОАО "ТГК N 11", в спорный период был рассчитан исходя из заниженного расхода тепловой энергии, необходимого для подогрева горячей воды лишь до температуры 55°С в размере 0,0433 Гкал.

Положениями статей 2, 6 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" установлено, что государственное регулирование тарифов на электрическую и тепловую энергию осуществляется посредством установления экономически обоснованных тарифов (цен, платы за услуги) на электрическую и тепловую энергию и (или) их предельных уровней.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 1 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" тарифы на товары и услуги организаций коммунального комплекса - производителей товаров и услуг в сфере водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов подлежат регулированию.

Пунктом 6 Основ ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 N 520 (далее - Основы ценообразования) предусмотрено, что к регулируемым тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса относятся тарифы: на холодную воду; на горячую воду; на водоотведение; на очистку сточных вод; на утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов.

Из содержания письма Министерства регионального развития Российской Федерации от 23.05.2008 N 12529-АД/07 следует, что тарифы организаций коммунального комплекса на холодную воду, горячую воду и водоотведение согласно части 2 статьи 5 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ регулируют (устанавливают) органы местного самоуправления, а в случаях, указанных в части 5 статьи 4 данного Федерального закона - соответствующие органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

В рассматриваемый период тарифы на горячую воду для истца были утверждены постановлением Мэра города Омска от 13.02.2008 N 91-п "Об установлении тарифов на горячую воду открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" и постановлением Мэра города Омска от 25.11.2009 N 919-п "Об установлении тарифов на горячую воду Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11".

Указанные тарифы никем не оспорены, нормативные правовые акты органов местного самоуправления об утверждении тарифов не признаны в судебном порядке недействующими.

Нормативный характер правового акта предполагает его общеобязательность, неоднократность применения и действие в отношении неопределенного круга лиц. В связи с этим процессуальное законодательство предусматривает специальный порядок и правовые последствия установления несоответствия такого акта иному нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу. Так, согласно пункту 2 части 2 статьи 195 АПК РФ следствием установления незаконности нормативного правового акта является признание его не действующим полностью или в части. По смыслу части 7 статьи 194 АПК РФ по вопросу о соответствии нормативного правового акта, признанного недействующим, нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, не может быть принято другого судебного решения, в том числе и по требованию лица, не участвовавшего в деле. В силу позиции Конституционного Суда Российской Федерации, закрепленной в Постановлении от 16.06.1998 N 19-П "По делу о толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации", нормативный характер правового акта предопределяет невозможность прекращения действия любых его положений, затрагивающих права, свободы и обязанности граждан без официального опубликования для всеобщего сведения судебных решений, аннулирующих такие нормы. Исключение признанных судом общей юрисдикции, арбитражным судом недействующими нормативных актов из сферы правоприменения обеспечивается правилами части 3 статьи 253 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 196 АПК РФ.

Поскольку установление незаконности нормативного правового акта в процессе о возмещении вреда в качестве условия удовлетворения соответствующего требования не могло бы привести к прекращению действия такого акта в отношении неопределенного круга лиц (статья 69 АПК РФ) и способствовало бы созданию правовой неопределенности в этом вопросе, требование о возмещении вреда может быть удовлетворено только в том случае, если соответствующий нормативный правовой акт признан недействующим судебным решением по другому делу, либо если истцом требование о возмещении вреда соединено с требованием о признании нормативного правового акта недействующим и судом последнее признано подлежащим удовлетворению (пункт 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.2011 N 145 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами").

Возложение на публично-правовое образование ответственности за понесенные истцом убытки без исследования вопроса о соответствии закону или иному правовому акту акта государственного органа этого публично-правового образования, утвердившего спорные тарифы, не соответствует условиям, при наличии которых допускается возмещение вреда, причиненного гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов по правилам статей 16 и 1069 Гражданского кодекса.

При этом предельные уровни тарифов на электрическую и тепловую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями потребителям, устанавливаются федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов с выделением предельных уровней тарифов на электрическую энергию для населения (часть 3 статьи 2).

Приказами Региональной энергетической комиссии Омской области в 2008-2010 годах устанавливались следующие предельные индексы максимально возможного изменения установленных тарифов на товары и услуги организаций коммунального комплекса в среднем по муниципальным образованиям Омской области, в том числе для города Омска:

- на 2008 года в размере 120% (приказ от 02.10.2007 N 148/47);

- на 2009 года в размере 136% (приказ от 06.11.2008 N 243/58);

- на 2010 год в размере 125,5% (приказ от 26.10.2009 N 139/57).

К числу основополагающих принципов государственного регулирования тарифов на тепловую и электрическую энергию Закон N 41-ФЗ (статья 4), Закон N 35-ФЗ (статья 23), Закон N 210-ФЗ (статья 3) и Закон N 190-ФЗ (часть 1 статьи 7) относят, в частности, обеспечение экономической обоснованности расходов и затрат регулируемых организаций на производство, передачу и сбыт электрической и тепловой энергии, а также обеспечение баланса экономических интересов поставщиков и потребителей электрической и тепловой энергии.

При рассмотрении заявлений о признании недействующими нормативных правовых актов органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов, утвердивших тарифы на тепловую и электрическую энергию в рамках предельных уровней или предельных индексов, установленных нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов, суды вправе без изменения предусмотренных главой 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правил о подсудности оценивать соответствие актов названных федеральных органов закрепленным в федеральных законах принципам государственного регулирования тарифов на электрическую и тепловую энергию и, установив несоответствие нормативного правового акта федерального органа иному имеющему большую юридическую силу нормативному правовому акту, принимать решения по указанным заявлениям согласно требованиям части 2 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Правовая позиция о невозможности взыскания убытков без оспаривания в установленном порядке правовых актов об утверждении тарифов изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2012 N 14489/11 по делу N А26-5295/2010.

Довод истца со ссылкой на Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 31.01.2012 N 12506/11 по делу N А68-4619/2010 о возможности заявления требования о взыскании убытков без оспаривания бездействия органов местного самоуправления не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку в приведенном судебном акте в отличие от настоящего спора бездействие публично-правового образования не было связано с тарифным регулированием и принятием нормативных правовых актов в указанной сфере.

Истец в рамках рассмотрения настоящего спора не привел ссылок на правовые акты, имеющие большую юридическую силу, которым бы противоречили названные выше нормативные правовые акты органов местного самоуправления об утверждении тарифов на горячую воду.

Следовательно, оснований для неприменения данных тарифов и, как следствие, взыскания убытков, причиненных их занижением, суд апелляционной инстанции не усматривает.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что истец применял названный тариф в течение 2008 - 20010 годов, тогда как с настоящим иском обратился в арбитражный суд только в конце декабря 2010 года, чем содействовал увеличению размера убытков, истребование которых с ответчика является предметом настоящего спора.

Кроме этого, размер заявленных убытков определен истцом расчетным путем в виде разницы между объемом тепловой энергии, произведенной для подогрева горячей воды до температуры 60°С (Гкал), и фактически предъявленным населению объемом тепловой энергии, необходимой для подогрева горячей воды до температуры 55°С.

Однако заявленный истцом объем тепловой энергии, произведенной для подогрева горячей воды до температуры 60°С, материалами дела не подтвержден. Данный объем определен также расчетным путем, при этом данный расчет составлен и подписан истцом в одностороннем порядке.

Первичная документация, свидетельствующая о фактическом объеме затрат на производство тепловой энергии в материалах дела отсутствует, равно как не представлено доказательств размера доходов, полученных энергоснабжающей организацией от населения. В то время как реальные убытки, на наличии которых настаивает ОАО "ТГК N 11", могут возникнуть у истца только в случае, если сумма реальных затрат на производство тепловой энергии превышает сумму доходов, полученных от потребителей.

Само по себе занижение, по мнению истца, норматива потребления коммунального ресурса не может свидетельствовать о наличии у истца реальных убытков, поскольку из общего смысла Правил N 306 норматив потребления представляет своего рода прогнозируемый объем потребления коммунальных ресурсов при невозможности определить их фактический объем.

В то время как фактический объем отпущенных энергоснабжающей организацией ресурсов зачастую отличается от рассчитанного по нормативу потребления объема и подлежит доказыванию на общих основаниях.

Однако ни из заключения эксперта, установившего факт соблюдения истцом температурного режима горячей воды, ни из иных материалов дела реальный объем произведенной ОАО "ТГК N 11" и потребленной населением тепловой энергии не усматривается.

По этим причинам суд апелляционной инстанции не принимает во внимание расчет количества тепловой энергии, произведенный ОАО "ТГК N 11" со ссылкой на пункт 17 Приложения к Правилам N 306.

Как следует из пункта 12 Правил N 306, изменение нормативов потребления коммунальных услуг осуществляется в порядке, определенном для их установления. Для установления нормативов потребления коммунальных услуг необходимо их определить либо рассчитать по формулам согласно приложению (пункт 14 Правил N 306).

При этом для установления нормативов потребления коммунальных услуг применяются следующие методы: 1) метод аналогов; 2) экспертный метод; 3) расчетный метод (пункты 19-20 Правил N 306).

Метод аналогов применяется при наличии данных, полученных в результате измерений объема (количества) потребления коммунальных услуг коллективными (общедомовыми) приборами учета, установленными в многоквартирных домах или жилых домах с аналогичными конструктивными и техническими параметрами, степенью благоустройства и климатическими условиями.

Указанный метод применяется, если в выбранных многоквартирных домах или жилых домах техническая эксплуатация внутридомовых инженерных коммуникаций и оборудования соответствует правилам пользования жилыми помещениями и содержания общего имущества в многоквартирном доме (пункт 21 Правил N 306).

Экспертный метод применяется, если результаты измерений объема (количества) потребления коммунальных услуг коллективными (общедомовыми) приборами учета в многоквартирных домах или жилых домах с аналогичными конструктивными и техническими параметрами, степенью благоустройства и климатическими условиями отсутствуют или их недостаточно для применения метода аналогов.

При применении указанного метода используются данные измерений объема (количества) потребления коммунальных услуг переносными приборами учета в многоквартирных домах или жилых домах с аналогичными конструктивными и техническими параметрами, степенью благоустройства и климатическими условиями (пункт 22 Правил N 306).

Таким образом, по общему правилу в расчете нормативов используются первые два метода, предполагающие измерение среднего количества воды на 1 человека, потребляемой проживающими в этом же доме или иных аналогичных домах людьми с учетом ряда оговоренных в формулах погрешностей.

Расчетный метод (пункт 23 Правил N 306) применяется только в тех случаях, если результаты измерений коллективными (общедомовыми) приборами учета в многоквартирных домах или жилых домах с аналогичными конструктивными и техническими параметрами, степенью благоустройства и климатическими условиями отсутствуют или их недостаточно для применения метода аналогов, а также если отсутствуют данные измерений для применения экспертного метода.

Пункт 17 Приложения, на применении которого настаивает истец, как раз является формулой, используемой для расчета норматива по третьему, расчетному методу, то есть в случае невозможности применения двух других методов.

Истец, настаивая на занижении норматива потребления горячей воды, не обосновал ни то, что ныне действующий норматив как количество горячей воды в куб.м./чел не соответствует действующему законодательству, ни то, что предлагаемый им расчетный метод должен применяться ввиду невозможности применения двух ранее названных методов.

Также истец не доказал как сам факт, так и объем возникших у него убытков, а также незаконность бездействия ответчика по неизменению норматива потребления тепловой энергии, затраченной на производство горячей воды, и причинно-следственную связь между бездействием ответчика и понесенными истцом убытками.

При таких обстоятельствах исковые требования ОАО "ТГК N 11" удовлетворению не подлежат.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела является основанием для отмены судебного акта.

В связи с чем, апелляционная жалоба муниципального образования город Омск в лице Департамента финансов и контроля Администрации города Омска подлежит удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поэтому расходы по уплате государственной пошлины по иску и за проведение судебной экспертизы относятся на истца. Поскольку ответчик от уплаты государственной пошлины освобожден, судебные расходы по апелляционной жалобе распределению не подлежат.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 31 января 2012 года по делу N А46-16094/2010 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.Н. Глухих Л.И. Еникеева