Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 октября 2007 г. N КА-А41/9776-07 Решение налогового органа признано недействительным, поскольку оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более ста пятидесяти квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 17 октября 2007 г. N КА-А41/9776-07
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2007 г.

Индивидуальный предприниматель Е.С.В. обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по г. Жуковскому Московской области от 23 ноября 2006 года N 22.

ИФНС России по г. Жуковскому Московской области обратилась в Арбитражный суд Московской области с встречным требованием к индивидуальному предпринимателю Е.С.В. о взыскании санкций в сумме 1081110,8 рублей на основании оспариваемого решения налогового органа.

Решением Арбитражного суда Московской области от 16 апреля 2007 года, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2007 года, заявленные требования индивидуального предпринимателя Е.С.В. удовлетворены. Оспариваемое решение налогового органа признано недействительным. В удовлетворении встречного требования отказано.

В кассационной жалобе ИФНС России по г. Жуковскому Московской области, излагая обстоятельства дела, просит отменить решение и постановление, поскольку они приняты незаконно и необоснованно, с нарушением норм материального и процессуального права. Выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Налоговый орган утверждает, что оспариваемое решение принято правомерно, в соответствии с требованиями НК РФ.

Кроме того, по мнению налогового органа, на момент слушания дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, ИФНС России по г. Жуковскому Московской области надлежащим образом не была извещена. В материалах дела отсутствует документ, подтверждающий надлежащее извещение стороны по делу.

В судебном заседании представитель ИФНС России по г. Жуковскому Московской области поддержал доводы и требования кассационной жалобы, а индивидуальный предприниматель Е.С.В. возражал против ее удовлетворения.

Проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения на нее, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления.

Арбитражные суды установили, что решением ИФНС России по г. Жуковскому Московской области от 23 ноября 2006 года N 22 индивидуальный предприниматель Е.С.В. привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату единого налога на вмененный доход за период с 1 января 2003 года по 31 декабря 2005 года в виде штрафа в размере 100443 рублей, по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в установленный срок налоговых деклараций.

Указанное решение вынесено на основании акта выездной налоговой проверки от 1 сентября 2006 года N 18. Из акта проверки следует, что был проведен осмотр помещения, кафе-бар "Глиссада", расположенного по адресу: г. Жуковский, ул. Гагарина, д. 18, принадлежащего Е.С.В. на праве собственности. При осмотре установлено, что оно используется для организации общественного питания и состоит из холла, гардероба, подсобных помещений, кухни, в которой установлено оборудование для приготовления пищи, коридоров и залов обслуживания посетителей. Площадь залов обслуживания посетителей, включая площадь открытой площадки за период с 1 января 2003 года по 31 декабря 2005 года по объекту общественного питания, кафе-бар "Глиссада" составила: январь - апрель 2003 года - 115 кв.м., май - сентябрь 2003 года - 235 кв.м., октябрь - декабрь 2003 года - 115 кв.м., январь - апрель 2004 года - 115 кв.м., январь - апрель 2005 года - 115 кв.м., май - сентябрь 2005 года - 235 кв.м., октябрь - декабрь 2005 года - 115 кв.м.

За период с 1 января 2003 года по 31 декабря 2005 года доначислен единый налог на вменённый доход по кафе-бар "Глиссада" в сумме 313600 рублей.

При осмотре помещения, расположенного по адресу: г. Жуковский, ул. Гагарина, д. 18, кафе "Баскин-Роббинс" установлено, что оно используется как кафе-мороженое, имеет отдельный вход и состоит из входного тамбура, зала обслуживания посетителей. Площадь зала обслуживания посетителей кафе "Баскин-Роббинс" с 1 января 2003 года по 31 декабря 2005 года составила 40,6 кв.м. За указанный период доначислен единый налог на вмененный доход по кафе "Баскин-Роббинс" в сумме 190592 рублей.

Удовлетворяя заявленные требования индивидуального предпринимателя Е.С.В., отказывая в удовлетворении встречных требований налогового органа, арбитражные суды обоснованно пришли к выводу, что выводы ИФНС России по г. Жуковскому Московской области, положенные в основу оспариваемого решения, неправомерны и противоречат фактическим обстоятельствам дела.

При этом суды правильно исходили из того, что в соответствии с подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Для целей настоящей главы оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Согласно статье 346.27 НК РФ услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

Объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Суды правильно установили, что согласно свидетельству о государственной регистрации права от 12 февраля 2001 года серия 50АГ N 117864 Е.С.В. принадлежит на праве долевой собственности кафе, кадастровый номер 50:52:010219:0010, общей площадью 192,2 кв.м., по адресу: московская область, ул. Гагарина, д. 18.

Доводы налогового органа о том, что индивидуальный предприниматель Е.С.В. осуществлял деятельность по двум обособленным объектам организации общественного питания, бар-ресторан "Глиссада" и кафе "Баскин-Роббинс" с площадью залов обслуживания посетителей менее 150 кв.м., несостоятельны и не соответствуют материалам дела.

Суды правомерно указали, что согласно справки БТИ от 26 июля 2006 года N 45-07 в результате замера площадей кафе-бара "Глиссада", расположенного по адресу: Московская область, г. Жуковский, ул. Гагарина, д. 18, который был произведен 6 мая 2006 года по запросу заместителя начальника отдела N 6 ОРЧ N 6 УНП КМ ГУВД МО Е.Ю.Г., установлено, что площади для обслуживания клиентов составляют: кафе - 50 кв.м., вип-зал - 8,3 кв.м., ресторан - 56,7 кв.м., кафе "Баскин-Роббинс" - 40,6 кв.м. Общая площадь залов, используемых Е.С.В. для обслуживания клиентов, составляет 155,6 кв.м.

Из заключения по проекту строительства от 2 июня 2000 года следует, что проектом предусмотрена реконструкция кафе "Баскин-Роббинс", бара "Глиссада" как единого объекта. Проектом предусмотрено расширение площадей кафе и бара за счет пристроек на 42 кв.м., с переносом кафе-мороженое в новое помещение увеличивается зал, оборудуется холл, гардероб, увеличивается площадь моечной, технологическая часть остается без изменений.

Из акта приемочной комиссии от 8 апреля 2002 года следует, что в эксплуатацию принят один объект, кафе "Баскин-Роббинс", по адресу: г. Жуковский, ул. Гагарина, д. 18, общей площадью 358,9 кв.м.

Согласно данным технического паспорта по состоянию на 20 декабря 2001 года на здание кафе, расположенного по адресу: г. Жуковский, ул. Гагарина, д. 18, площадь кафе 192,2 кв.м.

В соответствии с экспликацией к плану указанного нежилого помещения, общая площадь помещения составляет 396,8 кв.м., в том числе основная площадь - 293,8 кв.м., вспомогательная 103 кв.м. В частности, площадь холла - (помещение N 3) 28,8 кв.м., площадь зала (помещение N 7) - 52,1 кв.м., площадь ресторана (помещение NN 9, 11) - 8,3 кв.м. и 14,2 кв.м., площадь ресторана (помещение N 24) - 60,5 кв.м., кабинет (помещение N 21) - 9,4 кв.м., помещение N 23 - 12,7 кв.м., коридор (помещение N 26) - 9,5 кв.м., кафе (помещение N 29) - 41 кв.м. (общая основная площадь 236,5 кв.м.).

Рассматривая данное дело, суды правильно установили, что под бар-ресторан "Глиссада" используются помещение N 7 площадью 52,1 кв.м., под "VIP" зал используется помещение N 9 площадью 8,3 кв.м., под ресторан используется помещение N 24 площадью 60,5 кв.м. Под кафе-мороженое "Баскин-Роббинс" используется помещение N 29 площадью 41 кв.м.

Из экспликации, поэтажного плана здания, расположенного по адресу г. Жуковский, ул. Гагарина, д. 18 следует, что, несмотря на то, что помещение бара-ресторана и кафе имеют отдельные входы, они не обособлены друг от друга, имеют общие кухню, складские, другие подсобные помещения, дирекцию, является одним объектом организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 кв.м.

Установив данные обстоятельства, арбитражные суды обоснованно пришли к выводу, что предпринимательская деятельность Е.С.В. не подлежит обложению единым налогом на вмененный доход. Поэтому решение ИФНС России по г. Жуковскому Московской области от 23 ноября 2006 года N 22 о привлечении индивидуального предпринимателя Е.С.В. к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату ЕНВД в размере 502215 рублей в виде штрафа в размере 100443 рублей, по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД в виде штрафа в размере 980667,8 рублей, доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 502215 рублей, пени в сумме 156871, 49 рублей, является незаконным.

В связи с этим довод налогового органа о правомерности принятого оспариваемого решения несостоятелен.

Довод налогового органа о том, что на момент слушания дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, ИФНС России по г. Жуковскому Московской области надлежащим образом не была извещена и в материалах дела отсутствует документ, подтверждающий надлежащее извещение стороны по делу, неправомерен.

Согласно части 3 статьи 121 АПК РФ в случаях, не терпящих отлагательства, лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса могут извещаться, вызываться арбитражным судом телефонограммой, телеграммой, по факсимильной связи, электронной почте либо с использованием иных средств связи. При этом следует иметь в виду, что исходя из части 3 статьи 122 АПК РФ на копии переданного с использованием таких средств связи текста, остающейся в арбитражном суде, указываются фамилия лица, передавшего этот текст, дата и время его передачи, а также фамилия лица, его принявшего.

В материалах дела имеется телефонограмма об извещении ИФНС России по г. Жуковскому Московской области о времени и месте рассмотрения настоящего дела в арбитражном суде апелляционной инстанции. Данная телефонограмма соответствует вышеуказанным требованиям части 3 статьи 121 АПК РФ.

При таких обстоятельствах обжалуемые решение и постановление приняты законно и обоснованно, с правильным применением норм материального и процессуального права. Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Поэтому доводы кассационной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражными судами, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых решения и постановления, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм материального и процессуального права.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда Московской области от 16 апреля 2007 года и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2007 года по делу N А41-К2-26344/06 оставить без изменения, а кассационную жалобу ИФНС России по г. Жуковскому Московской области без удовлетворения.