Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2012 г. N 05АП-4091/12

г. Владивосток

07 июня 2012 г.

Дело N А51-15971/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 31 мая 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 июня 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Е.Л. Сидорович, А.В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.С. Барановой,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Дьяченко Василия Васильевича - Уткина В.А., по доверенности от 28.09.2011 г. сроком действия на три года;

от Межрайонной ИФНС России N 8 по Приморскому краю - Житяйкина Е.А., по доверенности от 28.05.2012 г. N 02-21/07037 сроком действия до 31.12.2012 г., удостоверение УР N 649059,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Дьяченко Василия Васильевича

апелляционное производство N 05АП-4091/2012

на решение от 29.03.2012 г.

судьи Л.А. Куделинской

по делу N А51-15971/2011 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению индивидуального предпринимателя Дьяченко Василия Васильевича (ИНН 250900012870, ОГРН 304250932000080)

к Межрайонной ИФНС России N 8 по Приморскому краю (ИНН 2507011268, ОГРН 1042501503175)

об оспаривании решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Дьяченко Василий Васильевич (далее - заявитель, налогоплательщик, ИП Дьяченко В.В.) обратился в арбитражный суд к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Приморскому краю (далее - налоговый орган, инспекция) с заявлением о признании недействительным решения от 05.05.2011 г. N 01-01-20/28 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, принятого инспекцией по результатам выездной налоговой проверки (акт от 28.02.2011 г. N 01-01-12/15).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 29.03.2012 г. в удовлетворении заявления ИП Дьяченко В.В. отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, предприниматель обжаловал его в апелляционном порядке. В обоснование апелляционной жалобы указал на то, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права. Заявитель считает, что суд первой инстанции необоснованно не принял доводы предпринимателя о вынесении инспекцией оспариваемого решения 05.05.2011 г. с нарушением срока, установленного п. 1 ст. 101 НК РФ, в отсутствие налогоплательщика, который присутствовал только при рассмотрении возражений на акт проверки 26.04.2011 г., где окончательное решение не было объявлено, так как вывод суда противоречит правовой позиции, изложенной в Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.06.2009 г. N 391/09 и Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 г. N 12566/07.

Кроме того, заявитель считает, что судом неправомерно отказано в удовлетворении требований предпринимателя в отношении дохода в сумме 342 591,54 руб., полученного предпринимателем в 2007 г. при предоставлении услуг отдыха на базе "Шамора". Предприниматель указывает, что суд необоснованно сделал вывод о том, что заявителем не доказано осуществление вида деятельности, подпадающего под налогообложение ЕНВД, освободив тем самым налоговый орган от обязанностей доказать правомерность принятого решения.

Также заявитель полагает, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении требований в части отказа налогового органа в отнесении в состав расходов при исчислении НДФЛ за 2008 г., 2009 г. расходов в сумме 698 840,00 руб., связанных с арендой механизмов у Общества с ограниченной ответственностью "КиТ" (далее - ООО "КиТ"), так как выводы инспекции о нереальности сделки между ним и ООО "КиТ" не соответствуют фактическим обстоятельствам, исходя из которых ООО "КиТ" зарегистрировано в едином государственном реестре юридических лиц, имеет открытый банковский счет, по которому инспекцией установлено движение денежных средств) нельзя считать ООО "КиТ" несуществующей организацией, а предпринимателя недобросовестным налогоплательщиком.

Также заявитель полагает, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении требований в части требований о признании недействительным решения инспекции по непризнанию в 2009 г. его расходов в сумме 2 850 000,00 руб., допричисление НДС и ЕСН, при исполнении агентского договора от 30.04.2009 г., заключенного с Обществом с ограниченной ответственностью "Капитал" (далее - ООО "Капитал") по поставке последнему строительных материалов и оборудования.

Представитель предпринимателя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал. Решение Арбитражного суда Приморского края от 29.03.2012 г. просит отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель предпринимателя в судебном заседании апелляционной инстанции заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копий документов: копии письма от 26.04.2012 г., письма от 25.04.2012 г., разрешения N 28.

Представитель налогового органа по заявленному ходатайству возразил.

Коллегия, рассмотрев заявленное ходатайство, считает необходимым его отклонить, поскольку налогоплательщик не заявлял данное ходатайство в суде первой инстанции и суд апелляционной инстанции не признал причины непредставления доказательств в суд первой инстанции уважительными.

Представитель инспекции в судебном заседании и представленном в материалы дела письменном отзыве на доводы апелляционной жалобы возразил. Решение Арбитражного суда Приморского края 29.03.2012 г. считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения,

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

На основании решения от 01.10.2010 г. N 57 налоговым органом была проведена плановая выездная налоговая проверка ИП Дьяченко В.В. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2009 г.

По результатам проверки был составлен акт выездной налоговой проверки деятельности предпринимателя от 28.02.2011 г. N 01-01-12/15, который был вручен налогоплательщику 02.03.2011 г.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика по акту инспекцией были вынесены решения от 25.03.2011 г.: N 01-01-20/19 о продлении рассмотрения материалов проверки до 24.04.2011 г.; N 01-20/28 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Материалы дополнительных мероприятий налогового контроля были рассмотрены инспекцией в присутствии налогоплательщика 26.04.2011 г.

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом принято оспариваемое решение от 05.05.2011 г. N 01-01-20/28 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение от 05.05.2011 г. N 01-01-20/28), в соответствии с которым заявителю доначислены налоги в сумме 1 610 873,00 руб., в том числе: налог на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) - 489 012,00 руб., налог на добавленную стоимость (далее - НДС) - 923 084,00 руб., единый социальный налог (далее - ЕСН) - 198 777,00 руб.), соответствующие пени в сумме 361 300,39 руб. и налоговые санкции по ст. 119, п. 1 ст. 122, п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) на общую сумму 344 217,00 руб.

Предпринимателем на решение от 05.05.2011 г. N 01-01-20/28 была подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган.

Решением от 27.06.2011 г. N 13-11/310 Управление Федеральной налоговой службы по Приморскому краю (далее - Управление) решение инспекции оставило без изменения, апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Заявитель не согласился с решением налогового органа от 05.05.2011 г. N 01-01-20/28 и обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением в порядке гл. 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268, 271 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, возражения на жалобу, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на правильном применении норм действующего законодательства, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда нет.

Довод апелляционной жалобы ИП Дьяченко В.В. о несоответствии решения инспекции положениям ст. 101 НК РФ коллегией отклоняется в силу следующего.

В ст. 101 НК РФ установлен общий порядок рассмотрения материалов налоговой проверки, который налоговый орган обязан соблюдать в случае выявления правонарушения в результате проведения любых предусмотренных законодательством мероприятий налогового контроля, в том числе и дополнительных мероприятий налогового контроля.

Обеспечение лицу, в отношении которого проводилась проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение налогоплательщику возможности представить объяснения, согласно п. 14 ст. 101 НК РФ, относится к существенным условиям процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Таким образом, рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля также должно проводиться по правилам, предусмотренным ст. 101 НК РФ, а именно: налогоплательщик должен быть извещен о времени и месте рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, иметь возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и представить свои возражения.

Как установлено судом первой инстанции, акт выездной налоговой проверки от 28.02.2011 г. N 01-01-12/15 вручен ИП Дьяченко В.В. 02.03.2011 г.

Рассмотрение материалов проверки назначено на 23.04.2010, о чем Общество было извещено надлежащим образом (письмо от 30.03.2010).

Письменные возражения на акт налоговой проверки предприниматель представил в налоговый орган 23.03.2011 г.

По итогам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика 25.03.2010 Инспекцией вынесены решения от 25.03.2011 г.: N 01-01-20/19 о продлении рассмотрения материалов проверки до 24.04.2011 г.; N 01-20/28 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, которые вручены налогоплательщику.

Инспекция известила заявителя о рассмотрении материалов проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля 26.04.2011 г.

Так же налогоплательщик ознакомлен с материалами дополнительных материалов налогового контроля 22.04.2011 г.

Материалы проверки, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, и представленные возражения рассмотрены в присутствии ИП Дьяченко В.В., что отражено в протоколе от N 12-15/д от 26.04.2011 г.

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом принято оспариваемое решение от 05.05.2011 г. N 01-01-20/28.

Коллегией установлено, что доводы и обстоятельства, которые приводились налогоплательщиком в обоснование своего несогласия с результатами проверки, отражены налоговым органом в решении от 05.05.2011 г.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает правильным вывод, арбитражного суда об отсутствии нарушения прав и законных интересов налогоплательщика при рассмотрении материалов проверки, в том числе материалов по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля.

Так же в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговый орган установил, что предприниматель в 2007 г. не отразил в доходах денежные средства в сумме 342 591,54 руб., полученные с применением кассового аппарата Меркурий-130F (заводской N 52865), зарегистрированного в инспекции на основании заявления от 05.06.2007 г. для осуществления денежных расчетов по адресу: г. Владивосток, пляж ООО "Шамора" бухта "Лазурная".

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела предпринимателем с ООО "Шамора" был заключен договор от 22.05.2007 г. N 6-07Г на субаренду земельного участка площадью 200 м2 в бухте "Лазурная" для использования в целях благоустройства и предоставления услуг отдыхающим жителям и гостям г. Владивостока сроком действия с 01.06.2007 г. по 01 06.2008 г.

По соглашению сторон с 01.09.2007 г. договор расторгнут, арендные платежи уплачены предпринимателем в размере 15 000,00 руб. за июнь, июль, август 2007 г. При этом ООО "Шамора" представило пояснения о том, что в период действия договора ИП Дьяченко В.В. строительные работы на арендованном земельном участке не производил.

За указанные налоговые периоды налогоплательщик представил в налоговый орган налоговые декларации по ЕНВД с "нулевыми" показателями.

Впоследствии 27.09.2011 г. налогоплательщик представил в инспекцию корректирующие налоговые декларации по ЕНВД за II и III кварталы 2007 г., в соответствии с которыми исчислил, уплатил налог и при подаче рассматриваемого заявления в арбитражный суд заявил, что в действительности он осуществлял мелкорозничную торговлю в палатке, размещенной на арендованной территории в бухте "Шамора" в течение июня, июля, августа 2007 г.

В соответствии с пп.пп. 4 и 10 п. 1 ст. 208 НК РФ в целях налогообложения НДФЛ к доходам от источников в Российской Федерации относят доходы, полученные от иного использования имущества, находящегося в Российской Федерации, а также иные доходы, получаемые налогоплательщиком в результате осуществления им деятельности в Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах.

Пунктом 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) установлено, что контрольно-кассовая техника, включенная в государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

На основании показаний контрольно-кассовой техники предприниматели ведут учет своих доходов, полученных наличными денежными средствами.

Согласно п. 2 ст. 346.28. НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) налогоплательщики, осуществляющие виды предпринимательской деятельности, установленные п. 2 ст. 346.26. НК РФ, обязаны встать на учет в налоговых органах по месту осуществления указанной деятельности в срок не позднее пяти дней с начала осуществления этой деятельности и производить уплату единого налога, введенного в этих муниципальных районах, городских округах, городах федерального значения Москве и Санкт-Петербурге.

Под местом осуществления деятельности в целях п. 2 ст. 246.28. НК РФ следует понимать место нахождения физических показателей (объекты, в которых осуществляется предпринимательская деятельность), а если эти физические показатели используются по видам предпринимательской деятельности, носящим передвижной характер, - место получения дохода от этой предпринимательской деятельности.

Из материалов дела коллегией установлено, что заявление ИП Дьяченко В.В. о постановке на учет по месту осуществления мелкорозничной торговли в палатке, размещенной на арендованной территории в бухте "Шамора" в течение июня, июля, августа 2007 г. в налоговый орган не подавал, документов, подтверждающих осуществление деятельности ни ходе проведения проверки, ни в ходе судебных заседаний не представил.

Выездной налоговой проверкой установлено, что в нарушение правил учета денежные средства в сумме 342 591,54 руб. не отражены предпринимателем в доходах за 2007 г.

Суд первой инстанции в решении указал на установленный факт, что заявитель неоднократно менял свои пояснения относительно обстоятельств получения им дохода в размере 342 591,54 руб. посредством применения кассового аппарата Меркурий-130F.

Так в ходе выездной налоговой проверки ИП Дьяченко В.В. заявлял, что указанные денежные средства не являются выручкой от предпринимательской деятельности, поскольку торговую точку на арендованном земельном участке он не открывал, а пробивал чеки через кассовый аппарат при возврате ему заемных средств гражданкой Шашалевич Г.А.

Последняя не подтвердила получение кассовых чеков и, при опросе Инспекцией Федеральной налоговой службы по Индустриальному району г. Хабаровска, указала на то, что займ приблизительно на сумму 350 000,00 руб. она возвращала Дьяченко В.В. в течение 2007 г. через своего мужа, которому ИП Дьяченко В.В. выдавал расписки, предъявить которые она не смогла, ссылаясь на их несохранность.

При изложенных обстоятельствах коллегия считает обоснованным вывод суда первой инстанции, что налоговый орган сделал правильный вывод о том, что денежные средства в сумме 342 591,54 руб., поступившие ИП Дьяченко В.В. в 2007 г., являются доходом от предпринимательской деятельности и подлежат налогообложению по общей системе налогообложения.

Доводы апелляционной жалобы о необоснованном отказе в удовлетворении требований в части отказа налогового органа в отнесении в состав расходов при исчислении НДФЛ за 2008 г., 2009 г. расходов в сумме 698 840,00 руб., связанных с арендой механизмов у ООО "КиТ" судом апелляционной инстанции отклоняются в силу следующего.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в книге доходов и расходов за 2008 г. предпринимателем отражен доход от передачи в аренду механизмов (экскаватор Э-652, экскаватор гидравлический, бульдозер) в размере 450 000,00 руб., расходы, связанные с предпринимательской деятельностью, аренда механизмов у ООО "КиТ" - 433 560,00 руб. (декларация за 2008 г. не представлена, доходы в целях налогообложения не отражены); за 2009 г. (представлена декларация, в которой учтены доходы и расходы для целей налогообложения) доход от передачи в аренду механизмов (экскаватор Э-652, экскаватор гидравлический, бульдозер) в размере 305 651,00 руб., расходы, связанные с предпринимательской деятельностью, аренда механизмов у ООО "КиТ" - 265 280,00 руб.

ИП Дьяченко В.В. в ходе проверки представлен договор на аренду механизмов, заключенный от 01.09.2008 г. с ООО "КиТ" ИНН 2538118170, зарегистрированном по адресу: г. Владивосток, ул. Корнилова, д. 15/а, со сроком действия до 31.12.2008 г., с продлением срока договора на один год в соответствии с п.п. 4.2., 4.3. договора.

Предметом договора является передача арендодателем (ООО "КиТ) в аренду предпринимателю экскаватора Э-652, экскаватора гидравлического, бульдозера (п. 1.1. договора).

Указанным договором (п. 2.5.) предусмотрено, что Арендатор полученную в пользование технику, с согласия Арендодателя, имеет право сдавать в субаренду. Однако, указанного согласия ООО "КиТ" на субаренду техники (экскаватора Э-652, экскаватора гидравлического, бульдозера) на проверку не представлено.

При этом налогоплательщик представил договоры аренды указанной техники от 17.10.2008 г. и от 01.09.2009 г., заключенные между ИП Дьяченко В.В. (Арендодатель) и ООО "Риэл" (Арендатор).

Работники ООО "Риэл": директор Сычев Ф.И. (протокол опроса от 29.11.2010 г.) и главный инженер Нагаев Н.Н. (протокол опроса от 18.11.2010 г.) пояснили, что о существовании ООО "КиТ" не знают. Договор субаренды не составлялся. Согласно заключенным договорам аренды арендовали механизмы у ИП Дьяченко В.В.

Соглашением от 01.09.2008 г. предусмотрена договоренность сторон по договору аренды механизмов от 01.09.2008 г. об использовании факсимильного воспроизведения подписи (клише) при подписании ООО "КиТ" договоров, счетов-фактур, актов выполненных работ (услуг) и других документов, имеющих отношение к сделкам между сторонами.

Согласно пояснениям ИП Дьяченко В.В. заключение договора с ООО "КиТ", передача механизмов, прием оплаты за аренду механизмов осуществлялись представителем общества Росоха А.Ю., опрос которого не произведен в связи с его смертью.

К указанному договору аренды налогоплательщиком также представлены:

- акты выполненных работ, подписанные обеими сторонами, N 12 от 31.12.2008 г., N 4 от 20.01.2009 г., N 178 от 30.11.2009 г.;

- счета-фактуры N 4 от 20.01.2009 г. на сумму 105 410,00 руб. в т.ч. НДС 16 079,50 руб., N 12 от 31.12.2008 г. на сумму 433 560,00 руб. (НДС 66 136,27 руб.), N 178 от 30.11.2009 г. на сумму 159 870,00 руб. (НДС 24 386,95 руб.);

- квитанции к приходным кассовым ордерам N 22 (105 410,00 руб.), N 217 (433 560,00 руб.), N 196 (159 870,00 руб.) о принятии от ИП Дьяченко В.В. наличных денежных средств в виде оплаты за аренду техники на общую сумму 698 840,00 руб.

Вместе с тем, в результате проведенных мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "КиТ" состоит на налоговом учете в ИФНС России по Первореченскому району г. Владивостока с 20.03.2008 г. (незадолго до сделки) и относится к категории налогоплательщиков, предоставляющих "нулевую отчетность", среднесписочная численность работников за 2008, 2009 г.г. равна нулю, производственные мощности, основные (транспортные) средства отсутствуют.

Руководитель ООО "КиТ" Помигалов Антон Юрьевич является массовым руководителем в 50 организациях. Согласно его письменным пояснениям (вх. N 1775 от 22.03.2011 г.), он никогда не являлся ни учредителем, ни руководителем ООО "КиТ", в Приморском крае не был, паспорт не терял, но, будучи студентом Московского института сплавов и стали, при попытке устройства на работу паспорт отдавал работодателю, который вернул его спустя некоторое время, но на работу не принял. Документы, связанные с деятельностью ООО "КиТ" не подписывал, с ИП Дьяченко В.В. и Росоха А.Ю. не знаком, доверенности от своего имени никому не давал, факсимильное клише не изготавливал.

В ходе проверки инспекцией установлено, что подписи от имени Помигалова А.Ю. на указанных документах (договор аренды механизмов, акты выполненных работ, счета-фактуры, квитанции к приходному кассовым ордеру) нанесены с помощью факсимиле, что не отрицается налогоплательщиком.

Предприниматель по требованию инспекции от 29.12.2010 г. N 09/176 представил соглашение об использовании при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи (клише) между ООО "КиТ" и ИП Дьяченко В.В., однако, кому выдано факсимильное воспроизведение подписи (клише) не указанно.

При вынесении оспариваемого решения суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии со ст. 160 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Квитанции к приходным кассовым ордерам, на которых проставлены факсимильные отпечатки подписи руководителя ООО "КиТ", не могут служить допустимыми доказательствами получения им наличных денежных средств (выручки от реализации продукции), так как, в соответствии с ГОСТ Р 6.30-97 "Унифицированная система организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов", необходимо проставление в финансовых документах личной подписи лица, получившего денежные средства, то есть на невозможность использования факсимильных отпечатков подписи (клише).

В соответствии со ст. 9 Закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 129-ФЗ) документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными на то лицами.

Инспекцией установлено, что ООО "КиТ" открыт лицевой счет (N 40702810600200000798) не по адресу, указанному в учредительных документах (г. Владивосток, ул. Корнилова, 15/а), а в филиале ОАО "Примсоцбанк", расположенному по адресу: г. Находка, ул. Красноармейская, 10/1.

Движение денежных средств по указанному счету носит разнообразный характер: поступала оплата за обувь, рыбопродукцию, запчасти, продукты, пиломатериалы, автоуслуги, внутрипортовое слежение. Основными контрагентами, перечисляющими денежные средства, являются организации, зарегистрированные в г. Москве. Расходование денежных средств, присущее хозяйствующим субъектам (оплата коммунальных услуг, электроэнергии, обслуживание телефонов, выплата заработной платы и т.д.) не производилось. Полученный доход перечислялся ООО "КиТ" на пластиковую карту, с которой производилось обналичивание денежных средств через банкоматы на общую сумму 4 989 279,00 руб., в том числе: в 2008 г. - 2 394 280,00 руб., за 2009 г. - 2 594 999,00 руб.

Денежные средства, якобы полученные от ИП Дьяченко В.В. по договору аренды техники в сумме 698 840,00 руб., на расчетный счет ООО "КиТ" зачислены не были.

Таким образом, представленные документы в совокупности с обстоятельствами, установленными налоговым органом, не свидетельствуют о реальности осуществления хозяйственных операций между ООО "КиТ" и ИП Дьяченко В.В.

В силу ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам, мнимые и притворные сделки (ст. 170 ГК РФ) являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу положений ст. 166 ГК РФ.

Таким образом, сделки, совершенные с неправоспособными контрагентами являются ничтожными, и затраты по сделке не подлежат включению в состав расходов в целях налогообложения прибыли. Право на вычет по НДС (акцизам) по таким сделкам не возникает.

Согласно п.п. 1 и 2 ст. 9 Закона N 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

С учетом изложенного коллегия считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что, действия инспекции в части исключения из состава расходов суммы оплаты ООО "КиТ" за аренду техники в размере 698 840,00 руб. являются законными.

Доводы апелляционной жалобы о необоснованном отказе в удовлетворении требований в части требований о признании недействительным решения инспекции по непризнанию в 2009 г. его расходов в сумме 2 850 000,00 руб., допричисление НДС и ЕСН, при исполнении агентского договора от 30.04.2009 г., заключенного с ООО "Капитал" по поставке последнему строительных материалов и оборудования, коллегия считает подлежащее отклонению по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, между ООО "Капитал" и ИП Дьяченко В.В. заключен агентский договор от 30.04.2009 г., согласно которого предприниматель (Агент) обязуется по поручению ООО "Капитал" (Принципал) совершить от имени и за счет Принципала сделку по закупке товаров. Во исполнение указанного договора ООО "Капитал" произведена оплата в сумме 4 000 000,00 руб. на расчетный счет налогоплательщика.

В ходе проверки налогоплательщик для подтверждения произведенных им в 2009 г. расходов по приобретению импортного товара представил в инспекцию Контракт на поставку товара от 05.05.2009 г., а также расписку о передаче 27.06.2009 г. наличных денежных средств в сумме 4 300 000,00 руб. торгово-экономической компании ООО "Дунинский Оятун", квитанцию о приобретении на территории КНР указанного в контракте товара на сумму 2 850 000,00 руб. в специализированных магазинах "Лун Шеен", "Боли Сеньшен" "Дин Хун Кэци" на китайском языке с переводом. Достоверность представленного предпринимателем перевода подтверждена экспертизой Лингвистического центра "Лиса" (ООО "Центр").

Из сведений, содержащихся в пп. 2.1. п. 2 указанного контракта, его цена составляет 946 000,00 юаня (4 300 000,00 руб.), из которых 627 000,00 юаня (2 850 000,00 руб.) - стоимость товаров, 319 000,00 юаня (1 450 000,00 руб.) - транспортные расходы по доставке товара.

Расчет за поставленные товары производится наличным платежом в российских рублях (по курсу юаня на дату расчета) на сумму 2 300 000,00 руб. в срок до 20.05.2009 г., оставшиеся 2 000 000,00 руб. по окончании поставки товара.

При этом передача наличных денег по расписке контрактом не предусмотрена. Кроме того, спорная расписка от 27.06.2009 г. не содержит сведений о месте ее составления, а также о получении импортером денежных средств в счет оплаты товаров по указанному контракту.

В квитанции от 28.07.2009 г. N 9132102 на оплату транспортных расходов по доставке товара в сумме 1 450 000,00 руб. плательщиком указан ИП Дьяченко В.В.

Квитанции на приобретение импортного товара на сумму 2 850 000,00 руб. на территории КНР в специализированных магазинах не содержат информацию о покупателе (плательщике) товара.

Как установлено протоколом осмотра от 21.10.2010 г. N 09-55/72 приобретенные предпринимателем товары, находятся в кафе "Шанхай".

Однако документов, подтверждающих факт принятия на учет ИП Дьяченко В.В., либо ООО "Капитал", указанных товаров не представлено, что подтверждено материалами выездной проверки ООО "Капитал", проведенной инспекцией за период с 02.03.2011 г. по 29.04.2011 г. (Акт от 17.05.2011 г. N 01-01-12/30).

Согласно п. 1 ст. 221 НК РФ при исчислении налоговой базы по НДФЛ индивидуальные предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному гл. 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций".

В соответствии со ст. 252 НК РФ под расходами признает обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

С учетом положений данных статей уменьшение полученного дохода на сумму произведенных расходов будет правомерным, если расходы соответствуют следующим критериям: расходы должны быть фактически оплачены; расходы должны быть экономически оправданными и обоснованными; осуществление расходов должно быть подтверждено документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации; расходы должны быть осуществлены в рамках деятельности, направленной на получение дохода.

Если произведенный расход не соответствует хотя бы одному из критериев, приведенных выше, расход в целях налогообложения прибыли не признается.

Таким образом, нормы п. 1 ст. 252 НК РФ требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, а лицо, претендующее на уменьшение доходов, обязано доказать не только факт и размер затрат, но и их экономическую оправданность, то есть производственный характер затрат как их непосредственную связь с осуществляемым видом деятельности (производством и реализацией продукции, оказанием услуг, выполнением работ).

Согласно ст. 9 Закона N 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служит первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату его составления; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о том, что налогоплательщик документально не подтвердил факт приобретения им товаров по контракту от 05.05.2009 г.

Кроме того, как верно указано арбитражным судом в решении, согласно указаниям ЦБ РФ от 20.06.2007 г. N 1843-У "О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходование наличных денег, поступающих в кассу юридического лица или индивидуального предпринимателя" определено, что расчеты наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами, а также между юридическим лицом и индивидуальными предпринимателями, связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, в рамках одного договора, заключенного между указанными лицами, могут производиться в размере, не превышающем 100 000,00 руб.

Документов, подтверждающие наличие в кассе денежных средств в сумме 4 300 000,00 руб., а также их передачу иностранному лицу в виде оплаты за товар по контракту, сумму лимита по кассе, установленную банком, налогоплательщиком не представлено.

При изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения требований предпринимателя в данной части у суда первой инстанции не имелось, а следовательно, действия инспекции в части исключения из состава расходов для целей налогообложения суммы 2 850 000,00 руб. являются обоснованными.

Так же коллегия считает, что судом первой инстанции правомерно не приняты в качестве доказательства подтверждающих расходы, представленные заявителем в судебное заседание: копии квитанций, справок на китайском языке, сопровожденные переводом на русский язык, копию платежного поручения от 30.12.2011 г. N 23, копии актов сверки от 01.12.2011 г., 16.01.2012 г. по агентскому договору от 30.04.2009 г. между ООО "Капитал" и ИП Дьяченко В.В., копии соглашений от 16.02.2011 г. о расторжении договора поставки от 23.06.2009 г., к агентскому договору от 30.04.2009 г.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что генеральным директором ООО "Капитал" является Дьяченко Василий Васильевич, заявитель по настоящему делу. Учредитель ООО "Капитал" со 100 % долей участия - Дьяченко Галина Андреевна - супруга предпринимателя.

Указанные лица являются взаимозависимыми для целей налогообложения в силу положений, установленных пп. 3 п. 1 ст. 20 НК РФ, поскольку состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях и отношения между ними могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности, а также деятельности представляемых ими лиц.

Учитывая, что соглашения от 16.02.2011 г. о расторжении договора поставки от 23.06.2009 г., к агентскому договору от 30.04.2009 г., заключенными ООО "Капитал" и ИП Дьяченко В.В., подписаны одним и тем же лицом - Дьяченко В.В., а так же тот факт, что доказательства возмездности агентского договора: соглашения от 16.02.2011 г. о расторжении договора поставки от 23.06.2009 г., к агентскому договору от 30.04.2009 г., акты сверки от 01.12.2011 г., 16.01.2012 г. по агентскому договору от 30.04.2009 г. между ООО "Капитал" и ИП Дьяченко В.В., платежное поручение от 30.12.2011 г. N 23 составлены Дьяченко В.В. в ходе судебного разбирательства, то суд первой инстанции правомерно признал законным решение инспекции от 05.05.2011 г. N 01-01-20/28 в части доначисления оспариваемых в данной части заявителем налогов, пеней и налоговых санкций.

Выводы арбитражного суда по данному делу основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со ст. 71 АПК РФ. Неправильного применения либо нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта, по данному делу не установлено.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание, поскольку не опровергают выводов суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имеется оснований, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 29.03.2012 г. по делу N А51-15971/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Е.Л. Сидорович А.В. Пяткова