Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2012 г. N 19АП-909/11

г. Воронеж

04 июня 2012 г.

Дело N А08-5814/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 28.05.2012.

Постановление в полном объеме изготовлено 04.06.2012.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Донцова П.В.,

судей Семенюта Е.А.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бутыриной Е.А., Князевой Г.В.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ОХТА ФОРМ": Варламов А.Г., представитель по доверенности;

от общества с ограниченной ответственностью "Центр Кровли": Богачев Е.В., представитель по доверенности;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области: представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ОХТА ФОРМ" на решение Арбитражного суда Белгородской области от 29.12.2012 г.. по делу N А08-5814/2010-27,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ОХТА ФОРМ", ОГРН 1033107011145, (далее - Общество, ООО "ОХТА ФОРМ") обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с заявлением о признании недействительным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области (далее - УФАС, административный орган) от 10 июня 2010 года по делу N 445-08-АЗ.

Указанным решением действия Общества, выразившиеся в недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительного права на товарный знак (знак обслуживания) N 279339, признаны нарушающими ч.2 ст.14 ФЗ "О защите конкуренции".

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 17.12.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2011 решение от 17.12.2010 оставлено без изменения.

Постановлением ФАС Центрального округа от 14.10.2011 решение Арбитражного суда Белгородской области от 17.12.2010 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2011 отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

При повторном рассмотрении дела решением Арбитражного суда Белгородской области от 29.12.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением, ООО "ОХТА ФОРМ" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить полностью и принять новый судебный акт, мотивируя свои требования следующими доводами:

- рассматривая заявление ООО "Центр Кровли" о незаконности и необоснованности решения ФАС России от 28.10.2010, арбитражный суд г.Москвы в судебном заседании осуществил соответствующую проверку оспариваемого решения ФАС России от 28.10.2010 и его отдельных положений и установил его полное соответствие закону и иным нормативным правовым актам;

- Арбитражным судом г.Москвы установлен факт отсутствия доказательств нарушения ООО "ОХТА ФОРМ" Закона о защите конкуренции, выразившихся в недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительного права на товарный знак;

- Арбитражный суд г.Москвы установил, что в материалах дела N 222-10-АП об административном правонарушении отсутствуют доказательства, свидетельствующие о совершении ООО "ОХТА ФОРМ" действий по недобросовестному использованию товарного знака по свидетельству N 279339, а именно по препятствованию заявителю в использовании обозначения, тождественного товарному знаку по свидетельству N 279339, или сходного с ним до смешения при осуществлении заявителем деятельности на одном товарном рынке РФ с ООО "ОХТА ФОРМ";

- вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что в решении Арбитражного суда г.Москвы N А40-145924/10-144-995 отсутствуют ссылки на материалы дела N 445-08-АЗ, не соответствует фактическим обстоятельствам дела;

- вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что Арбитражный суд г.Москвы не высказывал позиции по решению УФАС по Белгородской области от 10.06.2010, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В дальнейшем ООО "ОХТА ФОРМ" дополнило основания апелляционной жалобы следующими доводами:

- материалы дела N 445-08-АЗ и материалы дела об административном правонарушении N 222-10-АП полностью тождественны;

- в постановлении об административном правонарушении дана прямая ссылка на оспариваемое решение УФАС.

В заседании апелляционной инстанции представитель ООО "ОХТА ФОРМ" поддержал требования апелляционной жалобы, просил их удовлетворить по вышеизложенным основаниям.

Представитель ООО "Центр Кровли" против требований апелляционной жалобы возражал, считая обжалуемое решение законным и обоснованным. Указывает, что ООО "Центр Кровли" имеет приоритет в использовании домика с трубой и словосочетания "Центр кровли" перед ООО "ОХТА ФОРМ" в связи с более ранним возникновением прав на это обозначение; решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.02.2011 не имеет преюдициального значения по данному делу, поскольку ООО "Центр Кровли" указанным решением и последующими судебными актами отказано в удовлетворении заявленных требований по процессуальным основаниям.

УФАС по Белгородской области своего представителя в судебное заседание не направило, о слушании дела извещены надлежащим образом, просили о рассмотрении дела в его отсутствие. В письменном отзыве просили оставить обжалуемое судебное решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела с учетом доводов апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав и обсудив пояснения представителей участвующих в деле лиц, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд находит следующее:

В УФАС по Белгородской области поступило заявление ООО "Центр Кровли" на действия ООО "ОХТА ФОРМ" по поводу ведения недобросовестной конкуренции, запрещенной пунктом 2 статьи 34 Конституции РФ, связанной с приобретением и использованием ООО "ОХТА ФОРМ" исключительного права на товарный знак N 279339.

Заявитель указал, что ООО "ОХТА ФОРМ" использует часть фирменного наименования и коммерческое обозначение ООО "Центр кровли" в своей рекламной кампании, чем сознательно пытается ввести потребителей в заблуждение и нечестным путем заполучить клиентов, изначально ориентированных на приобретение товара в компании "Центр Кровли".

Приказом Белгородского УФАС России от 08.10.2008 N 320 в отношении ООО "ОХТА ФОРМ" возбуждено дело N 445-08-АЗ по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства установила, что ООО "Центр Кровли" зарегистрировано в качестве юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1033107011145. В соответствии со свидетельством о государственной регистрации юридического лица серии 31 N 001008457 фирменным наименованием Общества с ограниченной ответственностью "Центр Кровли" является ООО "Центр Кровли". Из Устава ООО "Центр Кровли" следует, что Обществом осуществляются виды деятельности, в том числе: оптовая торговля строительными материалами, мелкооптовая, розничная, в т.ч. комиссионная, коммерческая, посредническая, торгово-закупочная, дилерская деятельность, производство, закупка и продажа товаров народного потребления и промышленного назначения.

Комиссией также установлено, что ООО "Центр Кровли" и ООО "ОХТА ФОРМ" осуществляют деятельность по реализации кровельных и иных строительных материалов на территории Белгородской области и являются конкурентами на соответствующем рынке товаров. В городе Белгороде располагается обособленное подразделение ООО "ОХТА ФОРМ".

В соответствии со свидетельством на товарный знак (знак обслуживания) N 279339, правообладателем которого является Общество с ограниченной ответственностью "ОХТА ФОРМ" (Санкт-Петербург, ул.Синявинская, 5), приоритет данного товарного знака, согласно заявки (N2004707701), наступил 06.04.2004.

Согласно сведениям (вх.N 2532 от 01.09.2008 года), предоставленным Роспатентом по запросу Белгородского УФАС России, словесный элемент "Центр Кровли" включен в товарный знак N 279339 как неохраняемый элемент. Указанный товарный знак является комбинированным, поскольку содержит размещенные в овале словесные элементы "Центр Кровли", элементы в виде стилизованных изображений двух наложенных друг на друга домиков и горизонтальную линию. Исключительное право на товарный знак по свидетельству N 279339 действует в отношении товаров и услуг 06, 19, 35, 37, 42 классов МКТУ, к которым, в том числе, относятся товары и услуги, при рекламировании которых, согласно обращению, ООО "ОХТА ФОРМ" применено обозначение, размещенное на рекламном щите и в рекламном объявлении.

Как следует из документов и сведений (копия договора N 64-29/04/Р от 29.04.2008, заключенного между ООО "ОХТА ФОРМ" и ООО "Новый БЕРЕГ" на изготовление печатной продукции, с приложением макета, копия договора от 21.01.2008 на оказание услуг по печати и монтажу баннеров, заключенного между ООО "ОХТА ФОРМ" и ООО "АИС", с приложением макета, копия договора N 19-О/08 от 19.02.2008, заключенного между ООО "ОХТА ФОРМ" и ООО "Рекламное Агентство "Виват", с приложением копии видеоматериалов, копия договора об оказании рекламных услуг N240.392 от 18.06.2008, заключенного между ООО "ОХТА ФОРМ" и ООО "Пронто-Воронеж" БФ, с приложением макета, копия договора на размещение рекламы от 15.01.2008, заключенного между ООО "ОХТА ФОРМ" и ЗАО "Издательский Дом "Пронто - Центр", с приложением макета), предоставленных ООО "ОХТА ФОРМ" (вх. N 3194 от 27.10.2008), рекламные сообщения содержат:

"Центр Кровли - ЗДЕСЬ! г. Белгород, ул. Белгородского полка, 65" и элементы в виде стилизованных изображений двух наложенных друг на друга домиков и горизонтальную линию.

Представитель ООО "Центр Кровли" указал на то, что общество не осуществляло свою деятельность по адресу, указанному в рекламе ООО "ОХТА ФОРМ".

Представитель ООО "ОХТА ФОРМ" в ходе рассмотрения дела комиссией УФАС пояснил, что ранее Попов В.В., являющийся руководителем и учредителем ООО "ОХТА ФОРМ", и Татаренко К.М., руководитель и учредитель ООО "Центр Кровли", осуществляли совместную деятельность в одной торговой организации, в настоящее время являются прямыми конкурентами на рынке реализации строительных материалов.

Комиссией УФАС принято во внимание решение Арбитражного суда Белгородской области от 14.07.2010 по делу N А08-2307/2009, вступившее в законную силу, которым установлено, что ООО "Центр Кровли" имеет преимущественное право перед ООО "ОХТА ФОРМ" в использовании одновременно фирменного наименования и коммерческого обозначения в связи с созданием данного средства индивидуализации своей деятельности более ранним возникновением его права на средство индивидуализации своей деятельности.

УФАС по Белгородской области установлено, что в учредительных документах ответчика ООО "Центр Кровли" (г.Белгород, ул. Мичурина, 56, зарегистрировано 22.07.2008 года ИФНС по городу Белгороду за ОГРН 1083123012565), указаны виды деятельности: оптовая торговля металлочерепицей, розничная торговля металлочерепицей, организация оптово-розничной торговли непродовольственными товарами. Данные виды деятельности ООО "Центр Кровли" совпадают с видами деятельности ООО "ОХТА ФОРМ", которые начали осуществляться им ранее, чем было создано ООО "ОХТА ФОРМ", как юридическое лицо.

"Центр Кровли" является частью фирменного наименования и коммерческим обозначением ООО "Центр Кровли". Исключительное право на товарный знак (знак обслуживания) N 279399, представляющий собой комбинированное обозначение, включающее размещенные в овале словесные элементы "Центр кровли", элементы в виде стилизованных изображений двух наложенных друг на друга домиков и горизонтальную линию, в отношении товаров и услуг 06, 19, 35, 37, 42 классов МКТУ, возникло у ООО "ОХТА ФОРМ" 06.04.2004 года.

В соответствии со свидетельством о государственной регистрации юридического лица серии 31 N 001008457 исключительное право у ООО "Центр Кровли" на использование фирменного наименования и коммерческого обозначения "Центр Кровли" возникло ранее, а именно - 24.04.2003.

Комиссией УФАС установлено, что в рекламе ООО "Центр Кровли", опубликованной в газете "Моя реклама. Белгород" N 27/474 от 05.04.2004 содержится комбинированное обозначение, включающее размещенные в овале словесные элементы "Центр кровли", элементы в виде изображений двух наложенных друг на друга домиков и горизонтальную линию.

По мнению административного органа, указанные факты свидетельствуют о том, что ООО "ОХТА ФОРМ" знало или должно было знать, подавая заявку на регистрацию товарного знака (по свидетельству N 279339) в Роспатент, что комбинированное обозначение, включающее размещенные в овале словесные элементы "Центр кровли", элементы в виде изображений двух наложенных друг на друга домиков и горизонтальную линию ранее уже использовались ООО "Центр Кровли".

Комиссия Белгородского УФАС России, рассматривая жалобу, пришла к выводу, что действия ООО "ОХТА ФОРМ" направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности за счет известности ООО "Центр Кровли", противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить убытки ООО "Центр Кровли". Действия ООО "ОХТА ФОРМ", связанные с приобретением исключительного права на товарный знак (знак обслуживания) N 279339 и использованием товарного знака (знак обслуживания) N 279339 на территории Белгородской области являются актом недобросовестной конкуренции.

Решением УФАС России по Белгородской области от 10.06.2010 действия ООО "ОХТА ФОРМ" были признаны нарушающими часть 2 статьи 14 Федерального Закона "О защите конкуренции", выразившиеся в недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительного права на товарный знак (знак обслуживания) N 279339 (свидетельство на товарный знак (знак обслуживания) N 279339).

Арбитражный суд области, отказывая ООО "ОХТА ФОРМ" в удовлетворении заявленных требований, указал, что Общество знало или должно было знать, подавая заявку на регистрацию товарного знака (по свидетельству N 279339) в Роспатент, что комбинированное обозначение, включающее размещенные в овале словесные элементы "Центр кровли", элементы в виде изображений двух наложенных друг на друга домиков и горизонтальную линию ранее уже использовались ООО "Центр Кровли"; действия ООО "ОХТА ФОРМ" направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности за счет известности ООО "Центр Кровли", противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить убытки ООО "Центр Кровли".

Арбитражный суд области указал, что хотя ООО "ОХТА ФОРМ" и зарегистрировала товарный знак до введения в действие ч.4 ГК РФ, однако недобросовестно использовало этот товарный знак уже после 2008 года. Учитывая, что в те периоды, когда у заявителя возникло исключительное право на использование товарного знака и когда началось использование указанного товарного знака ответчиком, действовал Закон РФ от 23.09.1992 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", а в момент обращения с данным иском уже действовала часть четвертая Гражданского кодекса РФ, к рассматриваемому спору применяются оба вышеназванных нормативно-правовых акта.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что при рассмотрении жалобы ООО "ОХТА ФОРМ" ФАС России были изучены только материалы административного дела, следовательно, материалы дела N 445-08-АЗ ФАС России не проверялись, оценка документам не давалась, и решение УФАС по Белгородской области от 10 июня 2010 года не отменялось. Таким образом, отмена административного наказания не является бесспорным основанием для признания недействительным решения от 10.06.2010.

Арбитражный суд области указал, что п.2 решения УФАС от 10.06.2010, которым предусмотрено передача материалов дела для возбуждения дела об административном правонарушении, не нарушает законных прав заявителя, так как постановление о привлечении Общества к административной ответственности уже отменено.

Арбитражным судом области при принятии решения учтено Определение Конституционного Суда РФ от 20 декабря 2001 года N 287-О, в котором указано, что отмена исключительных прав на зарегистрированные товарные знаки, в том числе на товарные знаки, представляющие собой широко применявшиеся ранее в коммерческом обороте наименования, привела бы к свободному использованию - в смысле статьи 4 Закона - товарного знака любым хозяйствующим субъектом, без принятия им на себя соответствующих обязательств в отношении качества продукции. Это не только нарушило бы охраняемые в соответствии со статьей 44 (часть 1) Конституции РФ права владельца интеллектуальной собственности, но и повлекло бы за собой существенное ущемление прав потребителей такой продукции.

Арбитражным судом области также учтено Определение Конституционного Суда РФ от 1 апреля 2008 г. N 450-О-О, в котором указано, что сами по себе положения статьи 4 и пункта 2 статьи 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", статей 4 и 14 Федерального закона "О защите конкуренции" и статьи 10 ГК РФ, как направленные на пресечение недобросовестной конкуренции, позволяющие признавать действия, в том числе связанные с регистрацией и (или) использованием известных советских товарных знаков, актом недобросовестной конкуренции с последующим рассмотрением федеральным патентным ведомством вопроса о полной или частичной недействительности регистрации средства индивидуализации продукции (выполнения работ, оказания услуг), не противоречат правовой природе товарного знака, не являются препятствием для реализации добросовестным правообладателем зарегистрированного товарного знака своего исключительного права использовать его любым не противоречащим закону способом, распоряжаться товарным знаком и разрешать или запрещать его использование другими лицами и ограничивают права хозяйствующих субъектов, закрепленные в статьях 17 (часть 3), 19 (часть 1) и 34 Конституции РФ, в той мере, в какой согласно статье 55 (часть 3) Конституции РФ это необходимо в целях защиты прав и законных интересов других лиц.

С учетом правовой позиции Конституционного Суда РФ арбитражный суд области счел, что выводы УФАС по Белгородской области соответствуют установленным по делу обстоятельствам и действующему законодательству.

Апелляционный суд не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим:

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закон у или иному ненормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Исходя из положений ст.198 АПК РФ для признания оспариваемых действий незаконными требуется одновременно наличие двух условий, несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушающие права и законные интересы заявителя.

В соответствии с ч.4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.п.1,4 Постановления Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе", Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утв. Приказом ФАС РФ от 26.01.2011 N 30, УФАС по Белгородской области является органом, уполномоченным на осуществление функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу).

Согласно ч.1 ст.39 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции", антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Таким образом, оспариваемое решение принято УФАС по Белгородской области в пределах полномочий, предоставленных данному административному органу.

Комиссия УФАС признала действия ООО "ОХТА ФОРМА" нарушающими ч.2 ст.14 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", то есть запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Апелляционная инстанция учитывает, что на момент приобретения ООО "ОХТА ФОРМ" исключительного права на Товарный знак (06.04.2004) в области монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на товарных рынках в Российской Федерации действовал Закон РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

В соответствии с ч.2 ст.10 указанного закона (введен Федеральным законом от 09.10.2002 N 122-ФЗ, утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ), ) не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг.

Таким образом, из буквального толкования ч.2 ст.10 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1, ч.2 ст.14 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" следует, что как на момент регистрации ООО "ОХТА ФОРМ" товарного знака, так в период его использования, был установлен законодательный запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, продукции, работ или услуг.

Таким образом, суд первой инстанции правильно применил норму ч.2 ст.14 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", действующую на момент выявления длящегося оспариваемого нарушения.

Из материалов дела следует, что исключительное право на товарный знак (знак обслуживания) N 279399, включающий неохраняемый элемент "Центр Кровли" возникло у ООО "ОХТА ФОРМ" 06.04.2004 года - л.д.54 т.3.

ООО "Центр Кровли" обладает исключительными правами на фирменное наименование ООО "Центр Кровли" с момента его регистрации в качестве юридического лица - 24.04.2003.

В число учредителей ООО "Центр Кровли" входило ООО "ОХТА ФОРМ" в лице генерального директора Попова В.В. (л.д.137 т.1)

В протоколе судебного заседания Арбитражного суда Белгородской области от 15.06.2009 по делу N А08-2307/2009 (председательствующий судья Булгаков Д.А.) зафиксированы следующие пояснения представителя ООО "ОХТА ФОРМ": "руководители и учредители ООО "ОХТА ФОРМ" и ООО "Центр Кровли" Попов В.В. и Татаренко К.М. знакомы с давних лет, ранее были деловыми партнерами, в конце 90 - х годов вместе работами, но впоследствии их отношения испортились и возглавляемые ими компании стали прямыми конкурентами на рынке строительных материалов Белгородской области". Сведения о наличии замечаний на указанный протокол у суда отсутствуют.

Изложенное свидетельствует о том, что ООО "ОХТА ФОРМ", подавая заявку на регистрацию товарного знака, не могло не знать, что комбинированное обозначение, включающее размещенные в овале словесные элементы "Центр Кровли", содержит его фирменное наименование.

Согласно заключению патентного поверенного РФ. Рег. N 1079 Храмцовой Е.Г, товарный знак "Центр Кровли" является сходным до степени смешения с обозначением, которое использовалось ООО "Центр Кровли" (л.д.3 т.3).

На момент подачи ООО "ОХТА ФОРМ" заявки на регистрацию товарного знака ООО "Центр Кровли" уже являлось действующим хозяйствующим субъектом, обозначение "Центр Кровли" длительное время, до 30.03.2006 использовалось им в печати, на бланках, в рекламе, в том числе в г.Белгород.

В учредительных документах ООО "Центр Кровли" указаны виды деятельности: оптовая торговля металлочерепицей, розничная торговля металлочерепицей, организация оптово - розничной торговли непродовольственными товарами. Данные виды деятельности ООО "Центр Кровли" совпадают с видами деятельности ООО "ОХТА ФОРМ", которые начали осуществляться им ранее, чем было создано ООО "ОХТА ФОРМ", как юридическое лицо.

Таким образом, действия ООО "ОХТА ФОРМ" по приобретению исключительного права на средства индивидуализации ООО "Центр Кровли" и его дальнейшему использованию могли причинить убытки последнему в связи с уменьшением числа его потребителей, а соответственно, являются актом недобросовестной конкуренции.

Факт использования ООО "ОХТА ФОРМ" товарного знака подтверждается материалами дела, в частности, заключением эксперта (л.д.80-85 приложение т.1), договорами на изготовление печатной продукции (л.д.104 - 128 приложение 1).

Таким образом, апелляционная коллегия считает установленной совокупность действий Общества по приобретению исключительного права на товарный знак N 279339, включающий элемент "Центр Кровли", и по его использованию на территории Белгородской области.

Апелляционный суд также учитывает, что нарушение прав на интеллектуальную собственность возникло до введения в действие части 4 Гражданского кодекса РФ (01.01.2008).

Суд первой инстанции правомерно пришёл к выводу о том, что хотя ООО "ОХТА Форм" и зарегистрировала товарный знак до введения в действие ч.4 ГК РФ, однако недобросовестно использовало этот товарный знак уже после 2008 года.

Учитывая, что в те периоды, когда у заявителя возникло исключительное право на использование товарного знака и когда началось использование указанного товарного знака ответчиком, действовал Закон Российской Федерации от 23.09.1992 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", а в момент обращения с данным иском уже действовала часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации, к рассматриваемому спору применяются оба вышеназванных нормативно-правовых акта. Эта позиция отражена в Определении ВАС РФ от 24.06.2010 N ВАС - 7803/10.

Доводы апелляционной жалобы, касающиеся обстоятельств, установленных Арбитражным судом г. Москвы при рассмотрении дела N А40-145924/10-144-995, отклоняются в связи со следующим.

Из решения Арбитражного суда г. Москвы и судебных актов вышестоящих инстанций следует, что предметом исследования суда являлись материалы по делу об административном правонарушении N 222-10-АП, материалы УФАС по делу N 445-08-АЗ судом не запрашивались и не проверялись.

Таким образом, ни Арбитражным судом г.Москвы, ни вышестоящими судебными инстанциями не оценивалась достаточность доказательств для признания ООО "ОХТА ФОРМ" нарушившим ч.2 ст.14 ФЗ "О защите конкуренции".

Довод апелляционной жалобы о тождественности материалов дела N 445-08-АЗ и дела об административном правонарушении N 222-10-АП судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку основан на неправильном применении норм материального права.

Правовым основанием решения административного органа о привлечении к административной ответственности являются нормы КоАП РФ и применяемые в соответствии с ними нормы законов субъектов РФ об административных правонарушениях. Фактическим основанием, входящим в предмет доказывания, - обстоятельства дела, образующие состав административного правонарушения, включая как объективные, так и субъективные признаки.

Из решения ФАС России от 20.10 2010 по жалобе на постановление от 12.08.2010 N 092 по делу N 222-10-А11 об административном правонарушении следует, что вышестоящим административным органом были проверены именно эти основания и выявлены нарушения в доказывании и квалификации содеянного по ч.1 ст. 14.33 КоАП РФ (л.д. 62 т.2).

Правовым основанием принятия решения антимонопольного органа по делу N 445-08-АЗ от 10 июня 2010 года является ч.2 ст.14 ФЗ "О защите конкуренции".

Названные основания, а также материалы дела N 445-08-АЗ не были предметом проверки ФАС России.

Таким образом, суд первой инстанции принял правильное решение о законности решения УФАС по Белгородской области от 10 июня 2010 года по делу N 445-08-АЗ.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с изложенным, решение арбитражного суда области не подлежит отмене, а апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь ч.1 ст.269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Белгородской области от 29.12.2012 г.. по делу N А08-5814/2010-27 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно ч. 1 ст. 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

П.В. Донцов

Судьи

Е.А.Семенюта А.И.Протасов