Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2012 г. N 11АП-6767/12

г. Самара

29 июня 2012 г.

Дело N А72-7995/2011

Резолютивная часть постановления объявлена: 27 июня 2012 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 29 июня 2012 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Кузнецова В.В.,

судей Бажана П.В., Марчик Н.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Вдовиной И.Е.,

с участием:

от заявителя - Белов А.Г., доверенность от 01.06.2012 г.,

от ответчика - Крюков Д.А., доверенность от 24.01.2012 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционным жалобам ИФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска, закрытого акционерного общества "Управление механизации N 5" на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 17 апреля 2012 г. по делу N А72-7995/2011 (судья Каргина Е.Е.),

по заявлению закрытого акционерного общества "Управление механизации N 5" (ОГРН 1027301480315), г. Ульяновск,

к ИФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска, г. Ульяновск,

о признании незаконным решения,

и встречному иску

ИФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска, г. Ульяновск,

к закрытому акционерному обществу "Управление механизации N 5" (ОГРН 1027301480315), г. Ульяновск,

о взыскании недоимки,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Управление механизации N 5" (далее заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании незаконным решения ИФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска (далее налоговый орган) от 11.08.2011 г. N 16-1525/36.

ИФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска обратилась со встречным заявлением о взыскании с общества недоимки по единому социальному налогу в сумме 4 132 398 руб., пени в сумме 914 275, 42 руб., налоговых санкций в размере 1 652 959, 2 руб.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 17 апреля 2012 г. по делу N А72-7995/2011 признано недействительным решение ИФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска от 11.08.2011 г. N 16-15-25/36 в части начисления к уплате налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года в сумме 435 517 руб., соответствующей суммы пени по этому налогу. В остальной части в удовлетворении заявления ЗАО "УМ-5" отказано. Встречное требование удовлетворено частично. Взыскано с закрытого акционерного общества "Управление механизации N 5" для зачисления в соответствующие бюджеты единый социальный налог в сумме 4 132 398 руб., пени по этому налогу в сумме 914 275, 42 руб., налоговые санкции в размере 165 295, 92 руб. Во взыскании остальной суммы налоговых санкций отказано.

В апелляционной жалобе заявитель просит отменить решение суда в части в которой было отказано в удовлетворении заявления, считает, что выводы суда в решении не соответствуют обстоятельствам дела и просит удовлетворить заявленные требования полностью.

Налоговый орган просит отменить решение суда в части признания недействительным его решения в части начисления к уплате налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года в сумме 324 341, 08 руб. соответствующих сумм пени, и простит отказать заявителю в удовлетворении требований в этой части, а также в части отказа во взыскании налоговых санкций в сумме 1 487 663, 92 руб. и просит взыскать налоговые санкции, считает, что выводы суда в решении не соответствуют обстоятельствам дела.

Проверив материалы дела, заслушав, представителей заявителя и налогового органа, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2010 г. по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2009 г. по единому социальному налогу), за период с 01.01.2008 г. по 27.03.2011 г. по налогу на доходы физических лиц, результаты проверки отражены в акте от 15.06.2011 г. N 16-15-25/24/12.

Налоговый орган, рассмотрев материалы налоговой проверки и возражения заявителя, принял оспариваемое решение от 11.08.2011 г. N 16-15-25/36 о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решение от 11.08.2011 г. N 16-15-25/36 о привлечении к налоговой ответственности обжаловалось заявителем в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС России по Ульяновской области от 29.09.2011 г. N 16-15-11/11812 апелляционная жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение налогового органа оставлено без изменения.

Доводы заявителя о не соблюдении налоговым органом положений статьи 101 НК РФ, о нарушении срока проведения выездной налоговой проверки, не вручении справки о проверке, не предоставлении возможности ознакомления с материалами дополнительных контрольных мероприятий не подтверждаются материалами дела.

Согласно п. 6 ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев.

В соответствии с п. 15 ст. 89 НК РФ составленная справка о проведенной выездной налоговой проверке была вручена директору ЗАО "УМ-5" Булагину А.П. 26.05.2011 г., в данной справке указаны сроки проведения выездной налоговой проверки с 28.03.2011 г. по 26.05.2011 г.

Согласно п.1 ст. 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной налоговой проверке уполномоченными лицами налоговых органов должен быть составлен акт налоговой проверки.

Акт выездной налоговой проверки закрытого акционерного общества "Управление механизации N 5" вручен директору ЗАО"УМ-5" Булагину А.П. 15.06.2011 г.

Возражения по акту выездной налоговой проверки, представленные Обществом 06.07.2011 г. (вх. N 27317), рассмотрены налоговым органом 12.07.2011 г. в присутствии директора ЗАО "УМ-5" Булагина А.П. и главного бухгалтера Шириевой М.Г.

Материалы дополнительных мероприятий налогового контроля по акту выездной налоговой проверки по решению от 12.07.2011 г. N 1562дсп переданы на ознакомление руководителю ЗАО "УМ-5" 10.08.2011 г.

Уведомлением N 4327 от 08.08.2011 г. Общество приглашено на рассмотрение результатов дополнительных мероприятий налогового контроля к 14.00 часам 11.08.2011 г..

Руководитель Общества 11.08.2011 г. лично участвовал в процессе рассмотрения дополнительных материалов.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Вынесение налоговым органом решения о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 Кодекса) производится в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах и не является завершающей стадией производства по делу о налоговом правонарушении.

Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Обществом не оспаривается, что налоговым органом было обеспечено присутствие представителей Общества на всех стадиях рассмотрения материалов налоговой проверки, включая рассмотрение материалов, полученных в ходе проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.

Материалами дела подтверждается, что Обществом было реализовано право на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, Обществом фактически обладало всей полнотой информации о материалах проверки.

При проведении дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом не было получено каких-либо сведений, которые не были бы известны налогоплательщику.

Основания для признания факта нарушений прав и законных интересов Общества, влекущего безусловную отмену принятого инспекцией решения, в рассматриваемом случае отсутствуют.

Этот вывод суда первой инстанции является правильным и соответствует правовой позиции, отраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 08.11.2011 N 15726/10.

Заявитель считает, что налоговым органом необоснованно исключены из состава внереализационных расходов за 2008-2010 годы суммы дебиторской задолженности, срок давности по которой истек.

В силу норм ст. ст. 23, 252, 313 НК РФ обязанность представления данных, а также документов и сведений, подтверждающих расходы в целях налогообложения, лежит на налогоплательщике.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Закона "О бухгалтерском учете" хозяйственные операции должны оформляться оправдательными документами.

Согласно п. 1 ст. 17 Закона организации обязаны хранить первичные документы, регистры бухгалтерского учета и бухгалтерскую отчетность в течение сроков, устанавливаемых правилами организации архивного дела, но не менее пяти лет.

Согласно п.п. 8 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщик обязан в течение четырех лет обеспечить сохранность данных бухгалтерского учета, необходимых для исчисления налогов.

Учитывая специфику списания дебиторской задолженности, срок хранения первичных документов (4 - 5 лет) следует исчислять с момента списания дебиторской задолженности.

Согласно п.1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Суммы и даты образования безнадежных долгов должны быть подтверждены: договорами, в которых указаны даты сроков платежей; товарными накладными; актами выполненных работ или оказанных услуг; актами приема-передачи товаров; актами выверки задолженности с организациями-дебиторами; актами инвентаризации дебиторской задолженности на конец отчетного (налогового) периода, свидетельствующими о том, что на момент списания указанная задолженность не погашена; приказами руководителя о списании дебиторской задолженности в качестве безнадежных долгов.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых ненормативных актов, возложена на орган, принявший решение. Однако, согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. Соответственно, в случае, если налогоплательщик ссылается на какие - либо обстоятельства, он также обязан представить надлежащие доказательства их подтверждающие.

Согласно части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Судом апелляционной инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что совокупность представленных ЗАО "УМ-5" документов недостаточна для бесспорного вывода об обоснованности списания на затраты спорных сумм дебиторской задолженности за 2008-2010 годы, так как не позволяет определить ни начало течения срока исковой давности, ни фактический размер задолженности.

Также установлено и подтверждается материалами дела, что налоговый орган в ходе проверки не допустил технических ошибок, суммы расходов соответствуют данным налогоплательщика, расшифровкам, представленным главным бухгалтером Общества, а поэтому отсутствуют правовые основания для удовлетворения требования заявителя в этой части.

Заявитель указывает на неправомерное исключение налоговым органом из состава расходов в 2009 - 2010 году убытков от реализации амортизируемого имущества и имущественного права на квартиру.

Однако в данной оспариваемой части решения налоговый орган лишь зафиксировал неверное заполнение налогоплательщиком налоговых деклараций в нарушение Приказа Министерства финансов Российской Федерации от 16.12.2009 N 135Н "О внесении изменений в Приказ Минфина РФ от 05.05.2008 N 54Н "Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на прибыль организаций и порядка ее заполнения".

К тому же заявитель представил 05.07.2011 г. уточненную декларацию по налогу на прибыль (рег. N 14924157), согласно которой уменьшил внереализационные доходы на 614 408 руб. и расходы на сумму 741 440 руб.

С возражениями по акту выездной налоговой проверки от 15.06.2011 г. N 1615-25/24/12 заявителем представлены копия сопроводительного письма с приложением первичных документов к уточненной декларации по налогу на прибыль за 2009 год, представленной 05.07.2011 г.

Согласно уточненной декларации, прочие расходы увеличены на сумму 150 000 руб., которые приняты проверкой для целей налогообложения по налогу на прибыль.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявления в этой части, доводы заявителя об искажении налоговым органом налоговой базы являются безосновательными, нарушений прав Общества, являющихся в силу статей 198 и 200 АПК РФ основанием для отмены обжалуемого ненормативного правового акта, не установлено.

Заявитель считает необоснованными выводы налогового органа о нарушении п. 7 ст. 2 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" ввиду невключения в налоговую базу в первом налоговом периоде 2008 года непогашенной до 01.01. 2008 года дебиторской задолженности.

Налоговым органом в ходе проверки на основании данных бухгалтерского баланса Общества за 2006 год установлено, что по состоянию на 01.01.2006 г. дебиторская задолженность Общества составляла 4 577 000 руб. (в том числе НДС - 698 186 руб.)

Исходя из налоговых деклараций по НДС за период с января 2006 года по апрель 2008 года налоговый орган сделал вывод о том, что Обществом при погашении дебиторской задолженности исчислен НДС в сумме 262 669 руб. с налогооблагаемой базы 1 459 276 руб., в том числе: в феврале 2006 года 74 627 руб. с налогооблагаемой базы 414 594 руб.; в апреле 2006 года 23 931 руб. с налогооблагаемой базы 132 949 руб.; в июне 2006 года 11 742 руб. с налогооблагаемой базы 65 237 руб.; в декабре 2006 года 107 руб. с налогооблагаемой базы 597 руб.; в мае 2007 года 5 812 руб. с налогооблагаемой базы 32 288 руб.; в августе 2007 года 610 руб. с налогооблагаемой базы 3 390 руб.; в сентябре 2007 года 773 руб. с налогооблагаемой базы 4 296 руб.; в октябре 2007 года 866 руб. с налогооблагаемой базы 4 811 руб.; в ноябре 2007 года 458 руб. с налогооблагаемой базы 2 542 руб.; в декабре 2007 года 866 руб. с налогооблагаемой базы 4 811 руб.; в 1 квартале 2008 года 14 2491 руб. с налогооблагаемой базы 791 617 руб., во 2 квартале 2008 года 386 руб. с налогооблагаемой базы 2 144 руб.

Налоговый орган считает, что заявителем в 1 квартале 2008 года не исчислен НДС в сумме 435 517 руб. (698 186 руб.- 262 669 руб.).

Заявитель утверждает, что доначисление НДС за 1 квартал 2008 года является необоснованным, баланс общества за 2006 год содержал неточности, в справке о дебиторской задолженности за 2001-2005 годы, составленной главным бухгалтером Сутягиным С.А., сумма дебиторской задолженности указана 3 815 514, 31 руб., в том числе НДС 587 010, 08 руб., а не 698 186 руб., при этом 2006 год проверкой охвачен не был, спорная сумма налога исчислена налоговым органом с документально неподтвержденной дебиторской задолженности.

Исходя из имеющихся материалов дела арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что оспариваемое решение в этой части подлежит признанию недействительным.

Согласно пункту 7 статьи 2 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ, если до 01.01.2008 г. дебиторская задолженность не была погашена, она подлежит включению налогоплательщиком в налоговую базу в первом налоговом периоде 2008 года.

В рассматриваемом случае налоговый орган методом арифметического подсчета, без первичных документов, произвел исчисление НДС за 1 квартал 2008 года.

При этом в материалах дела имеются противоречивые сведения в отношении размера дебиторской задолженности общества, содержащиеся в бухгалтерском балансе за 2006 год.

Поскольку размер суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, материалами дела не доказан, первичными документами не подтвержден, в этой части требование заявителя является обоснованным и подлежит удовлетворению.

В части доначисления ЕСН в связи с увеличением налогооблагаемой базы на стоимость услуг по найму персонала.

В обосновании увеличения налогооблагаемой базы по ЕСН налоговым органом указано на неправомерное заключение Обществом договоров на оказание услуг по найму персонал с ООО "УМ-5" и ООО "УМ-5 Плюс", являющихся взаимосвязанными с Обществом и применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть уплачивающих налоги, заменяющие, в частности, ЕСН.

Установленные по итогам проверки факты, по мнению налогового органа, свидетельствуют о преследовании не экономических, юридических и управленческих задач, а направлены исключительно на неправомерное уменьшение налогового бремени, создании незаконной схемы уклонения от уплаты ЕСН.

Общество считает данные выводы необоснованными и противоречащими фактическим обстоятельствам дела.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая во внимание обстоятельства дела, обоснованно отклонил доводы Общества, как несостоятельные.

ЗАО "Управление механизации N 5" заключило договоры об оказании услуг по предоставлению персонала для осуществления им своей производственной деятельности со следующими организациями: ООО "УМ-5" ИНН 7327037065 (договор б/н от 01.01.2008 г.., б/н от 01.01.2009 г..); ООО "УМ-5 Плюс" ИНН 7326020598 (договор б/н от 01.01.2008 г.., б/н от 01.01.2009 г..).

Пункт 1 договоров оговаривает предмет договора: Исполнитель (ООО "УМ - 5" или ООО "УМ- 5 Плюс") обязуется в течение срока действия настоящего договора по поручению Заказчика (ЗАО "УМ-5") оказывать ему услуги по предоставлению персонала; обеспечить подбор сотрудников соответствующей квалификации в соответствии с требованиями Заказчика; освободить своих сотрудников от обязанностей по выполнению своих трудовых функций у Исполнителя на время осуществления ими поручений Заказчика; обеспечить предоставление сотрудников в количестве, указанном Заказчиком; на время нахождения сотрудника в ежегодном оплачиваемом за счет Исполнителя отпуске, трудовые обязанности отсутствующего сотрудника берут на себя оставшиеся работники.

Пункт 2 договоров оговаривает "стоимость услуг": оказание услуги оформляется актом предоставления персонала ежемесячно с подписанием его обеими сторонами; Заказчик оплачивает услуги Исполнителя в полном размере в течение 30 дней после оказания услуг и выставления счета в следующем порядке: в срок до 12 числа месяца следующего по выполнению услуг в размере 20% оставшуюся сумму в срок до 30 числа месяца следующего по выполнению услуг.

Пункт 3 договоров оговаривает "обязанности сторон": заказчик выполняет по отношению к сотрудникам в рамках выполнения последними своих трудовых функций следующие обязанности: организует труд сотрудников, предоставляет сотрудникам оборудованные рабочие места, средства труда, орудия труда, специальную защитную одежду и хозяйственный инвентарь, необходимый для выполнения трудовых функций персонала; заказчик может ходатайствовать о привлечении сотрудников к материальным взысканиям, либо поощрениям; заказчик обязан выдать принимаемым сотрудникам доверенности, оформленные должным образом, для подтверждения полномочий и прав сотрудников при выполнении последними своих трудовых функций в интересах и от имени Заказчика.

ООО "УМ-5" и ООО "УМ-5Плюс" были созданы 06.02.2006 г. с переходом работников в один день из ЗАО "УМ-5" в данные вновь созданные организации. 01.03.2006 ООО "УМ-5" и ООО "УМ-5Плюс" заключили договоры с ЗАО "УМ- 5" о предоставлении персонала и с момента своего создания оказывали услуги только ЗАО "УМ-5", что подтверждено протоколами допросов руководителей ООО "УМ-5Плюс" Ярославского К.П. N 1370 от 10.05.2011 г. и ООО "УМ-5" Шалаева А.В. N от 10.05.2011 г.

Кроме того, анализ выписок по расчетным счетам, показания руководителей и главных бухгалтеров ООО "УМ-5" и ООО "УМ-5Плюс" позволяют сделать вывод, что иной деятельности, кроме предоставления персонала ЗАО "УМ-5", данные организации не осуществляли, что видно из протоколов допросов руководителей ООО "УМ-5Плюс" и ООО "УМ-5" и главных бухгалтеров обществ. Согласно книгам доходов и расходов ООО "УМ-5" и ООО "УМ-5Плюс" поступление денежных средств в качестве оплаты за услуги и перечисление заработной платы происходило практически в один и тот же день.

Таким образом, фактически ЗАО "УМ-5" выплачивало физическим лицам денежные средства через специально созданные организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, что повлияло на значительное уменьшение налогооблагаемой базы по ЕСН и указывает на то, что целью заключения договоров на предоставление заявителю услуг по предоставлению персонала ООО "УМ-5" и ООО "УМ-5Плюс" для заявителя является уменьшение налоговой базы по единому социальному налогу.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля проведен анализ представленных организациями справок по форме 2-НДФЛ за 2006 год. Согласно данным справкам в 2006 году до перевода работников в ООО "УМ-5" и в ООО "УМ-5Плюс" в ЗАО "УМ-5" работало 263 чел. При сравнительном анализе установлено, что в ООО "УМ-5" из ЗАО "УМ-5" перешло 84 чел., а в ООО "УМ-5Плюс" из ЗАО "УМ-5" перешло 66 чел.

Количество работников ООО "УМ-5" и ООО "УМ-5Плюс" было определено с учетом положений главы 26.2 НК РФ для возможности использования упрощенной системы налогообложения: общее количество работников в каждой организации не превысило 100 человек (среднесписочная численность: ООО "УМ-5" в 2008 г.. - 94 чел., в 2009 г.. - 84 чел.; ООО "УМ-5Плюс" в 2008 г.. - 66 чел., в 2009 г.. - 58 чел.).

Из отчетности организаций, представляемой в налоговую инспекцию, следует, ООО "УМ-5" и ООО "УМ-5Плюс" уплачивали минимальный налог по упрощенной системе налогообложения, доход от оказания услуг по предоставлению персонала покрывал лишь сумму затрат по заработной плате, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование. В декларациях по упрощенной системе налогообложения доход практически равен расходной части.

Из приложений N 15 и 35 к акту проверки видно, что доходы ООО "УМ-5" за 2008 год составили 18 634 615 руб., расходы - 18 456 626 руб., доходы "минус" расходы - 177 989 руб., сумма минимального налога - 186 346 руб.; за 2009 год доходы составили 8 526 360 руб., расходы - 8 057 589 руб., доходы "минус" расходы - 468 771 руб., сумма минимального налога - 85 264 руб.; доходы ООО "УМ-5Плюс" за 2008 год составили 11 968 000 руб., расходы - 11 780 797 руб., доходы "минус" расходы - 187 203 руб., сумма минимального налога - 119 680 руб., за 2009 год доходы составили 5 635 245 руб., расходы - 5 500 396 руб., доходы "минус" расходы - 134 849 руб., сумма минимального налога - 56 352 руб.

ЗАО "УМ-5" непосредственно несло расходы по обучению персонала ООО "УМ-5" и ООО "УМ-5Плюс", заключало договоры на оказание образовательных услуг по профессиональной подготовке специалистов, состоящих в штате ООО "УМ-5" и ООО "УМ-5Плюс".

ООО "УМ-5" и ООО "УМ-5Плюс" арендовали у ЗАО "УМ-5" кабинеты под офисы, сотрудники выполняли трудовые обязанности на оборудовании, принадлежащем ЗАО "УМ-5".

Налоговым органом также выявлено, что ООО "РГС - Медицина" 09.07.2008 г. заключило договор N 239 с ЗАО "УМ-5" на обязательное медицинское страхование с работниками ООО "УМ-5" и ООО "УМ-5Плюс", что подтверждено письмом Ульяновского филиала ООО "РГС - Медицина" (вх. 21589 от 27.05.2011).

Протоколами опроса свидетелей подтверждено, что целью заключения договоров о предоставлении персонала, заключенных обществом с ООО "УМ-5" и ООО "УМ-5Плюс", является сокращение налоговой базы общества по ЕСН (в том числе протоколами опроса Булагина А.П. - директора ЗАО "УМ-5" с апреля 2003 года по настоящее время; Шалаева А.В. - начальника участка ЗАО "УМ-5", с марта 2006 г. по сентябрь 2010 г. директора ООО "УМ-5"; Ярославского К.П. -главного инженера ЗАО "УМ-5", с марта 2006 г. по сентябрь 2010 г. директора ООО "УМ-5Плюс"; Ширяевой М.Г. - главного бухгалтера ЗАО "УМ-5" с сентября 2006 г. по настоящее время; Тугушевой Р.А. - бухгалтера ЗАО "УМ-5", с мая 2007 г. по сентябрь 2010 г. главного бухгалтера ООО "УМ-5" и по совместительству кассира ЗАО "УМ-5"; Родионовой Е.А. - бухгалтера ЗАО "УМ-5", с сентября 2009 г. по сентябрь 2010 г. главного бухгалтера ООО "УМ-5Плюс").

Опрошенные работники организаций-контрагентов на вопросы: "Где, кем Вы работаете и кем работали ранее?" и "Каким образом Вы устраивались на работу в ООО "УМ-5" или ООО "УМ-5Плюс"?" отвечали, что им было предложено написать заявления на увольнение из ЗАО "УМ-5" и сразу же написать заявление о приеме на работу в ООО "УМ-5" или ООО "УМ-5Плюс", в зависимости от участка на котором они работали. В этот же день они были уволены из ЗАО "УМ-5" и приняты на работу в ООО "УМ-5" или ООО "УМ-5Плюс". Все опрошенные работники ответили, что не знают, какой организации принадлежит техника, на которой эти лица работают, но на этой же технике они работали как в ЗАО "УМ-5", так и после их перехода в ООО "УМ-5" или в ООО "УМ-5Плюс"; работа была та же и задания им давали те же начальники участков и мастера, размер заработной платы после перехода в другую организацию у них не изменился.

Помимо этого, налоговым органом установлено, что соучредителем ООО"УМ-5" и ООО "УМ-5Плюс" является Булагин Анатолий Петрович, который, в свою очередь, является руководителем ЗАО "УМ-5"; Булагин А.П., Шалаев А.В. и Ярославский К.П. являются акционерами ЗАО "УМ-5", ЗАО "УМ-5", ООО "УМ-5" и ООО "УМ-5Плюс" зарегистрированы по одному юридическому адресу: г. Ульяновск, Московское шоссе, 24М.

Совокупность указанных обстоятельств указывает на то, что фактически была создана схема уклонения от уплаты единого социального налога путем создания на базе ЗАО "УМ-5" новых организаций, применяющих упрощенную систему налогообложения, заключения с ними договоров о предоставлении персонала.

Довод заявителя о том, что работники в ООО "УМ-5" и ООО "УМ-5Плюс" не только переводились из ЗАО "УМ-5", но и принимались вновь, обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку все работники, и переведенные, и вновь принятые, фактически получали выплаты из средств ЗАО "УМ-5".

Согласно представленным в налоговый орган организациями ООО "УМ-5" и ООО "УМ-5Плюс" декларациям по обязательному пенсионному страхованию за 2008-2009 годы облагаемая база по обязательному пенсионному страхованию составила 34436645 руб. Организации при исчислении страховых взносов на ОПС применяли ставки обложения, предусмотренные п. 2 ст. 22 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации". Учитывая вышеизложенное, исчисленная предприятиями сумма страховых взносов на ОПС принимается как база для налогообложения ЕСН за 2008-2009 г.г. При расчёте базы для налогообложения ЕСН за 2008-2009 г.г. учтены расходы, произведенные ООО "УМ-5" и ООО "УМ-5Плюс" на цели обязательного социального страхования согласно расчетным ведомостям по средствам ФСС РФ 4-ФСС за 2008-2009 г..г., предоставленным согласно запросу от 30.05.2011 N 16-15-27/08004 ГУ Ульяновским региональным отделением Фонда социального страхования.

С учетом вышеизложенного налоговый орган правомерно доначислил Обществу единый социальный налог: за 2008 год в размере 3 253 303 руб. с выплат в пользу физических лиц в сумме 27 110 862 руб.; за 2009 год в размере 879 095 руб. с выплат в пользу физических лиц в сумме 7 325 783 руб. Также обоснованно налоговым органом начислены соответствующие суммы пени и применены налоговые санкции.

06.10.2011 г. ИФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска в адрес ЗАО "УМ-5" направлено требование N 4851 от 05.10.2011 г. об уплате добровольно в срок до 25.10.2011 г. единого социального налога, пени и санкций, начисленных решением от 11.08.2011 г. N 16-15-25/36.

Неуплата налогоплательщиком в добровольном порядке платежей по требованию налогового органа явилась основанием для подачи встречного заявления о взыскании с ЗАО "УМ-5" задолженности по единому социальному налогу в сумме 4 132 398 руб., пеней по этому налогу в сумме 914 275, 42 руб. и налоговых санкций по пункту 3 статьи 122 НК РФ в сумме 1 652 959, 20 руб., всего - 6 699 632, 62 руб.

Поскольку в рассматриваемом случае судом признано законным доначисление налоговым органом ЗАО "УМ-5" единого социального налога, соответствующих сумм пени и санкций, встречный иск инспекции к обществу также правомерен.

Вместе с тем Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлениях от 12.05.1998 N 14-П, от 30.07.2001 N 13-П указал, что меры взыскания должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств деяния.

Согласно пункту 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей законодательства о налогах и сборах.

Налоговым законодательством предусмотрен лишь верхний предел размера налоговых санкций, подлежащих взысканию с налогоплательщика при наличии смягчающих обстоятельств.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Предусмотренный пунктом 1 статьи 112 НК РФ перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, является открытым и любое обстоятельство с учетом характера правонарушения может быть признано смягчающим ответственность.

Суд, учитывая установленные фактические обстоятельства дела, послужившие основанием для доначисления налога, в частности, тот факт, что правонарушение было налогоплательщиком совершено в условиях финансового кризиса, а также положения названных норм, руководствуясь требованиями справедливости, соразмерности и иными конституционными и общими принципами права, в соответствии со статьями 112 и 114 НК РФ обоснованно уменьшил размер штрафа, примененного согласно статье 122 НК РФ, до 165 295, 92 руб.

Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 17 апреля 2012 г. по делу N А72-7995/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.В. Кузнецов

Судьи

П.В. Бажан Н.Ю. Марчик