Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2012 г. N 13АП-9992/12

г. Санкт-Петербург

11 июля 2012 г.

Дело N А56-26553/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июля 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Смирновой Я.Г.

судей Жуковой Т.В., Черемошкиной В.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Пампу Н.Б.

при участии:

от истца: Максимова П.А. по доверенности от 06.03.2012

от ответчика: Кузнецовой Ю.Ю. по доверенности от 01.08.2011 N 38,

Новгородского И.А. по выписке из ЕГРЮЛ от 14.06.2012

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-9992/2012) ЗАО "Севкабель-Энергомонтаж" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.04.2012 по делу N А56-26553/2008 (судья Юрков И.В.), принятое

по иску ЗАО "Севкабель-Энергомонтаж"

к ЗАО "Инвестторг"

о взыскании

установил:

Закрытое акционерное общество "Севкабель-Энергомонтаж" (далее - ЗАО "Севкабель-Энергомонтаж") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к закрытому акционерному обществу "Инвестторг" (далее - ЗАО "Инвестторг") о взыскании 6 500 935,35 рублей задолженности за работы, выполненные по договору подряда от 29.06.2007 N СЭМ35, а также 351 050,76 рублей неустойки за нарушение сроков оплаты.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.04.2010 в иске отказано.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2010 решение от 06.04.2010 отменено, иск удовлетворен.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 24.02.2012 решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.04.2010 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2010 по настоящему делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.04.2012 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой указывает, что им неоднократно в адрес ответчика направлялись акты формы КС-2 и КС-3, от подписания которых ответчик немотивировано отказался, что свидетельствует, по мнению истца, о приемке ответчиком указанных работ в порядке статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации. Истец полагает, что суд первой инстанции применил закон, не подлежащий применению в виде статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, при наличии в договоре пункта, устанавливающего сроки предварительной оплаты выполненных работ по договору. Также истец полагает, что суд не принял во внимание рекомендации суда кассационной инстанции о проверке всего объёма выполненных работ, а также расчета пеней согласно условиям договора. Кроме того, истец оспаривает результаты экспертизы, указывая, что заключение эксперта не может являться основанием для решения суда об отказе в иске, поскольку выводы эксперта не соответствуют фактическим обстоятельствам и материалам дела. Ввиду изложенного, истец полагает необходимым назначить повторную экспертизу в порядке статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку при рассмотрении дела в суде первой инстанции у него не было достаточного времени для ознакомления с заключением и заявлении возражений по нему.

В судебном заседании истец ходатайствовал о назначении повторной экспертизы.

Ответчик возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, по доводам, изложенным в отзыве, полагая ее необоснованной и противоречащей материалам дела, в удовлетворении ходатайства истца просил отказать.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для её удовлетворения.

Из материалов дела следует, что 29.06.2007 ЗАО "Инвестторг" (заказчик) и ЗАО "Севкабель-Энергомонтаж" (подрядчик) заключили договор подряда N СЭМ 35 на выполнение подрядных работ (далее - договор).

По условиям договора подрядчик обязуется на свой риск, за счет собственных сил и средств с использованием собственного устанавливаемого оборудования, комплектующих изделий и расходуемых материалов выполнить строительно-монтажные и пуско-наладочные работы по устройству электроснабжения объекта - индивидуального жилого дома, расположенного по адресу: Санкт-Петербург, Невский район, квартал 1А СУН, корпус 40. Заказчик обязуется своевременно и надлежащим образом обеспечить Подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять у Подрядчика и оплатить Подрядчику результаты выполнения работ в соответствии с договором (пункты 1.1-1.2).

Договором предусмотрено выполнение работ в следующем объеме:

- строительство здания универсальной трансформаторной подстанции (УКТП);

- электромонтажные работы в здании УКТП;

- пусконаладочные работы;

- сдача выполненных работ КС ОАО Ленэнерго;

- прокладка кабельных линий 10 кВ и 0,4 кВ с открытием и закрытием разрешения в ГАТИ на производство работ, сдача выполненных работ КС ОАО Ленэнерго;

- восстановление нарушенного благоустройства.

Подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные и пуско-наладочные работы по устройству электроснабжения объекта, в соответствии с Приложением к договору услуг на присоединение к сети N ОДИ-1669-04/8124-Э-ОЗ от 17.06.2004, проекта, разработанного ООО "СКЭ" и утвержденной в установленном порядке Заказчиком в производство работ рабочей проектной документацией и сдать КС ОАО Ленэнерго (пункт1.5).

Кроме того, в обязанности подрядчика входит, в том числе:

- составить и представить на утверждение заказчика в течение 10-ти рабочих дней после подписания договора График производства работ, который, с момента его утверждения заказчиком, становятся приложениями к договору (Приложения N 2) (пункт 3.1);

- приступить к работам, выполнить и завершить работы в сроки, определенные в договоре в соответствии с Графиком производства работ (Приложение N 2) (пункт 3.1.4);

- представлять заказчику на утверждение Справку о стоимости выполненных работ и затрат форма КС-3) и прилагаемый к ней Акт выполненных работ и затрат (форма КС-2) до 25 числа отчетного месяца, подписанные Начальником участка и технадзором (пункт 3.1.12);

- сдать Заказчику и представителю эксплуатирующей организации скрытые работы по отдельным, специальным, трехсторонним Актам освидетельствования скрытых работ (пункт 3.1.13);

- провести в полном объеме все необходимые мероприятия по подготовке к окончательной сдаче-приемке выполненных работ - по электроснабжению объекта Заказчику (пункт 3.1.14).

В свою очередь, заказчик в соответствии с договором обязался, в том числе (пункт 3.2):

- оформить и передать подрядчику Акт - допуск на строительную площадку. Передать подрядчику по Акту сдачи-приема строительную площадку - фронт работ;

- предоставить подрядчику полный комплект утвержденной и согласованной Рабочей проектной документации;

- обеспечить подрядчику строительную готовность и фронт работ (участки работ), необходимые для выполнения работ по договору в соответствии с Графиком производства работ;

- обеспечить надлежащее и своевременное финансирование строительства объекта в целом, в том числе в части оплаты подрядчику результатов выполнения работ в соответствии с договором.

В пунктах 3.3 и 3.4 договора стороны согласовали возможность приостановления работ в случае ненадлежащего или несвоевременного исполнения принятых на себя обязательств по договору.

Общая сумма договора составляет 12 999 897 рублей (пункт 2.1).

В соответствии с пунктом 2.4 договора заказчик оплачивает выполненные подрядчиком работы ежемесячно в течение 10-ти банковских дней после принятия выполненных подрядчиком работ и подписания обеими сторонами Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и Акта выполненных работ и затрат (форма КС-2).

В случае нарушение сроков оплаты выполненных работ более чем на 10 рабочих дней заказчик выплачивает подрядчику неустойку в размере 0,1% от цены выполненных и неоплаченных работ за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости этапа работ. При этом окончательный срок выполнения и сдачи-приема работ соразмерно продлевается обеими сторонами на срок задержки выполнения заказчиком своих финансовых обязательств по Договору (пункт 6.4 Договора).

Сроком начала действия Договора является дата его подписания обеими Сторонами. Сроком окончания выполнения работ и сроком сдачи - приема выполненных работ является дата сдачи объекта эксплуатирующим организациям (Ленэнерго) и надзорным органам.

Сроками выполнения промежуточных этапов работ являются сроки, определенные в утвержденном обеими Сторонами Графике производства работ (Приложение N2) (пункты 4.1-4.4).

При этом, в соответствии с пунктом 4.5 договора сроки окончания выполнения работ и сроки выполнения промежуточных этапов работ могут быть пересмотрены и изменены сторонами по взаимному согласию обеих сторон путем заключения дополнительных соглашений к договору.

Порядок сдачи-приемки работ определен сторонами в пунктах 2.3, 5.1-5.4 договора, в соответствии с которым для приема и оплаты выполненных работ Подрядчик ежемесячно предъявляет заказчику счет и Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и Акт выполненных работ и затрат (форма КС-2) в 3-х экземплярах до 25 числа отчетного месяца, подписанные Начальником участка и технадзором Заказчика. Заказчик в течение 5-ти рабочих дней со дня получения от Подрядчика документов (форма КС-3 и форма КС-2) проверяет достоверность указанных в них сведений о выполненных работах и затратах, подписывает и передает их в 1-ом экземпляре подрядчику. В том случае, если заказчик выявляет несоответствия сведений о содержании, объеме, цене выполненных работ и затратах, указанных в документах (форма КС-3 и форма КС-2) информации определенной договором и сметами (Приложение N 3), то в этом случае заказчик, в течение 5-ти рабочих дней со дня получения документов (форма КС-3 и форма КС-2), передает подрядчику письменный отказ от подписания документов (форма КС-3 и форма КС-2) с указанием мотивов такого отказа.

Договором предусмотрено право заказчика отказаться от исполнения своих обязательств по договору, а также расторгнуть договор досрочно в одностороннем порядке в случаях, указанных в пункте 7.2 договора, в том числе систематического нарушения подрядчиком сроков выполнения работ (этапов работ).

В соответствии с пунктом 3.1 договора, подрядчик составил и представил на утверждение Заказчика График производства работ. Согласно приложению N 2 "Календарный план работ", подписанному сторонами (л.д.24) началом срока производства работ подрядчиком указано 01.06.2007, сроком окончания работ - 30.12.2007. Таким образом, подрядчик обязался выполнить работы в период с 01.06.2007 по 30.12.2007.

В соответствии с принятыми на себя обязательствами о финансировании работ, платежными поручениями от 17.08.2007 N 791 и от 22.11.2007 N 66 ЗАО "Инвестторг" перечислило ЗАО "Севкабель-Энергомонтаж" 6 000 000,00 рублей в качестве предоплаты по договору.

По факту выполненных работ, ответчиком представлены в материалы дела акты приемки выполненных работ формы КС-2: от 27.03.2008 N 1 на сумму 2 373 639,99 рублей (т.1, л.126); от 28.03.2008 на сумму 6 108 803,70 рублей (т.1, л.д. 128-147); от 25.01.2008 на сумму 2 341 413,01 рублей (т.2, л.д.1- 41); от 29.02. 2008 на сумму 2 028 576, 93 рублей (т.2, л.д. 42-47); от 29.01.2008 на сумму 629 236,37 рублей (т.5, л.д.50-56); от 29.01.2008 на сумму 1 047 845,43 руб. (т.5, л.д.64-70). Общая стоимость работ согласно указанным актам составила 14 529 515, 43 рублей.

06.03.2008 ответчиком в адрес ЗАО "Севкабель-Энергомонтаж" была направлена претензия, с требованием вернуть неосвоенный аванс в связи с невыполнением работ в установленные договором сроки, а также уведомление о намерении ответчика расторгнуть договор подряда с истцом (т.6., л.д.59).

Письмом N 01-01/866 от 06.08.2009 ЗАО "Инвестторг" направило уведомление о расторжении данного договора.

Ссылаясь на то, что выполненные по Договору работы оплачены не в полном объеме, ЗАО "Севкабель-Энергомонтаж" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Из искового заявления следует, что истцом выполнены работы на общую сумму 12 500 935,35 рублей. С учетом перечисленного аванса оплате подлежит 6 500 935,65 рублей.

При новом рассмотрении истец в письменном отзыве с учетом постановления кассационной инстанции (т.7. л.д.133-138) указывает, что в ходе исполнительного производства, ответчиком на основании исполнительного листа погашена часть задолженности, в связи с чем, задолженность составляет 5 272 200,59 рублей, пени в размере 650 093,54 рублей. Кроме того, из пояснений истца следует, что акты от 29.01.2008 на сумму 629 236,37 рублей (т.5, л.д. 50-56); от 29.01.2008 на сумму 1 047 845,43 рублей (т.5, л.д. 64-70) не подлежат включению в расчеты сторон, поскольку являются уточнением объемов фактически выполненных работ к актам на сумму 2 028 576, 93 рублей - прокладка кабельной линии.

Отказывая в иске, суд пришел к выводу, что стоимость фактически выполненных истцом работ не превышает сумму перечисленных ответчиком в качестве аванса денежных средств.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены (изменения) судебного акта.

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из материалов дела следует, что от 27.03.2008 N 1 и от 28.03.2008 были направлены в адрес ответчика сопроводительным письмом от 28.03.2008 N 288, вручение которых ответчику подтверждается отметкой в получении (т.1, л.д.54).

Письмами от 21.01.2008 и от 30.01.2008 (т.2, л.д.102,103) истец направил ответчику 2 акта приемки выполненных работ от 31.01.2008 на сумму 1 927 010,47 рублей и на сумму 2 028 576,93 рублей. Акт приемки выполненных работ от 31.01.2008 ответчиком в материалы дела не представлен.

Материалы дела не содержат доказательства направления либо вручения ответчику актов от 25.01.2008 на сумму 2 341 413,01 рублей (т.2, л.д.1- 41), от 29.01.2008 на сумму 629 236,37 рублей (т.5, л.д. 50-56), от 29.01.2008 на сумму 1 047 845,43 рублей (т.5, л.д.64-70). Кроме того, согласно пояснениям истца акты от 29.01.2008 и от 29.01.2008 являются уточнением объемов фактически выполненных работ к актам КС-2 и КС-3 на сумму 2 028 576,93 рублей.

Согласно материалам дела, направленные истцом акты формы КС-2 и КС-3 ответчиком не подписаны.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами; при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной; односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

По условиям договора, в обязанности подрядчика входит составление Графика производства работ (пункт 3.1), а также обязанность приступить к работам, выполнить и завершить работы в сроки, определенные в договоре в соответствии с составленным им графиком т (Приложение N 2) (пункт 3.1.4).

С учетом составленного подрядчиком и согласованного заказчиком графика производства работ (приложение N 2), подрядчик обязан был выполнить работы в срок с 01.06.2007 по 30.12.2007, в том числе:

- по первому этапу "Универсальная трансформаторная подстанция" в период с 01.06.2007 по 20.11.2007;

- по второму этапу "Кабельная линия 10 Кв" в период с 15.06.2007 по 15.09.2007;

- по третьему этапу "Кабельная линия 0,4 кВ" - с 15.06.2007 по 20.12.2007;

- по четвертому этапу "Сдача ТП в эксплуатацию и подача напряжения" - с 21.12.2007 по 30.12.2007.

Исходя из содержания актов, работы, перечисленные в них, выполнялись истцом в следующем порядке и сроках:

- по акту N 1 от 29.02.2008 работы, связанные с прокладкой КЛ, выполнялись в период с 01.02.2008 по 29.02.2008;

- по акту N 1 от 27.03.2008 работы, связанные с прокладкой КЛ 10 Кв и 0,4 Кв выполнялись в период с 03.03.2008 по 27.03.2008;

- по акту от 28.03.2008, работы, связанные с монтажом ТП, в том числе комплексная проверка ТП и сдача эксплуатирующей организации - в период с 03.03.2008 по 28.03.2008.

Таким образом, при осуществлении ответчиком авансирования работ в августе 2007 года, истец согласно актам, фактически выполнял работы в период с 01.02.2008 по 28.03.2008. При этом, о факте начала работ истец сообщил письмом, датированным 25.10.2007 N 930 (т.2, л.д.87).

Ответчик письмами от 14.09.2007 N 01-07/257 (вх.N 519 от 14.09.2007), от 24.12.2007 N 01-07/402 (т.3, л.д.8,9), от 23.10.2007 N 01-07/318,от 07.11.2007 N 01-07/337, от 11.01.2008 N 01-07/361, от 30.01.2008 N 01-01/351 (т.6, л.д.49-54) уведомлял истца о нарушении сроков работ с требованием срочно приступить к работам (т.6, л.д.49), а также представить акты на выполненные работы по Т.П., предъявить оборудование по факту для освидетельствования (т.6, л.д.50), предъявить для освидетельствования техническому надзору выполненные работы по трансформаторной подстанции.

При этом, согласно представленной в материалы дела переписке, истец со своей стороны, письмами от 18.07.2007 N 592, от 14.09.2007 N82, от 08.10.2007 N876, от 11.10.2007 (т.2, л.д.83-86) требует от ответчика перечисления дополнительных денежных средств для закупки оборудования и материалов.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт существенного нарушения истцом сроков выполнения работ в отсутствие доказательств обоснованности их нарушения и необходимости продления по причинам, не зависящим от истца.

Согласно пункту 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязуется известить заказчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору подряда работ.

При исполнении подрядчиком данной обязанности заказчик обязан немедленно приступить к приемке выполненных работ.

Истцом не представлены в материалы дела доказательства, свидетельствующие о вызове заказчика для приемки выполненных работ либо этапов работ, предусмотренных календарным планом.

При этом, в пунктах 2.3, 5.1-5.4 договора предусмотрена обязанность подрядчика ежемесячно для приема и оплаты выполненных работ предъявлять Заказчику счет и Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и Акт выполненных работ и затрат (форма КС-2) до 25 числа отчетного месяца, подписанные Начальником участка и технадзором Заказчика. Представленные истцом акты выполненных работ не заверены вышеперечисленными лицами.

Поскольку спорные акты направлены истцом за сроками, установленными договором, истец не вызывал ответчика для приемки работ, и акты выполненных работ не подписаны ответчиком, отсутствуют основания для признания факта принятия ответчиком работ, перечисленных в спорных актах.

Согласно пункту 1 статьи 719 Гражданского Кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В соответствии со статьей 716 Гражданского Кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Ссылаясь на отсутствие со стороны ответчика выполнения встречных обязательств, истец не заявил о приостановлении работ, не направил ответчику требование об изменении сроков выполнения работ, в материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о наличии препятствий для исполнения истцом принятых на себя обязательств по договору.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что вся документация была согласована ответчиком в период с января по март 2007 года (т.4, л.д.78) и передана ЗАО "Севкабель-Энергомонтаж" в 2007 году. Перед заключением договора и для составления Графика выполнения работ, истец должен был ознакомиться с содержанием документации на строительство и учесть необходимость проведения соответствующих согласований, указав их в графике.

В связи с изложенным, несостоятельна ссылка истца на то, что ответчиком не была своевременно передана документация и объект для проведения работ.

Доказательства выполнения работ в предусмотренные сторонами сроки истец не представил, в связи с чем, ЗАО "Инвестторг" правомерно отказалось от договора в одностороннем порядке.

Доводы истца о том, что работы, указанные в актах, им фактически выполнены, противоречит представленным в материалы дела доказательствам.

Как было указано выше, акты выполненных работ ответчиком не подписаны, работы выполнялись истцом за сроками, предусмотренными договором, доказательства вызова ответчика в порядке пункта 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации для приемки работ и сдача результатов работ ответчику, в материалах дела отсутствуют.

Статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Установив, что между сторонами имеют место быть разногласия относительно объемов и качества работ, суд первой инстанции назначил судебную экспертизу. Заключение эксперта N 3075/12-3 от 30.06.2011 представлено в материалы дела (т.8, л.д.88-114).

При сопоставлении представленных сторонами для проведения экспертизы документов с нормативными требованиями экспертом было определено и указано в экспертном заключении, что технические документы, составленные ЗАО "Севкабель-Энергомонтаж", не соответствуют проектным решениям. Пуско-наладочные работы истцом не выполнены. Эксперт указал, что при проведении земляных работ "Севкабель-Энергомонтаж" не выполнены работы по вывозу и утилизация грунтов, документы не представлены. Исходя из представленных документов, эксперт пришел к выводу о том, что определить время выполнения общестроительных и электромонтажных работ не представляется возможным, а выполненные работы не соответствуют нормативным требованиям.

В заключении экспертом перечислены работы, предусмотренные договором и не выполненные истцом: пусконаладочные работы; восстановление нарушенного благоустройства; сдача кабельных линий Кабельной Сети Ленэнерго; сдача ТП Кабельной Сети Ленэнерго и получение справки о выполнении технических условий; сдача ТП Энергонадзору; получение справки на мощность; получение акта-допуска электроустановки в эксплуатацию. В заключении указано, что без оформленной в установленном порядке исполнительной документации, в том числе без оригиналов паспортов на установленное оборудование, ввести в эксплуатацию объект не представляется возможным. По выводу эксперта, исполнительная документация, составленная ЗАО "Севкабель-Энергомонтаж", не соответствует нормативным требованиям.

Исходя из вышеизложенного, экспертом в заключении N 3075/12-3 сделаны следующие выводы, в том числе о том, что:

- стоимость фактически выполненных работ по электроснабжению жилого дома по адресу: Санкт-Петербург, Невский район, квартал 1А СУН, корпус 40 составляет 5 709 300 рублей.

- выполненные работы не соответствуют нормативным требованиям

- исполнительная документация не соответствует нормативным требованиям

- фактически выполненные работы не соответствуют проектной документации.

Принимая во внимание выводы эксперта, подтверждающие возражения ответчика относительно объема и качества выполненных истцом работ, с учетом оплаченного ответчиком аванса в размере 6 000 000 рублей и фактически освоенных истцом денежных средств в сумме 5 709 300 рублей, следует признать, что основания для удовлетворения иска отсутствуют.

Довод жалобы о необходимости проведения повторной экспертизы не подлежит рассмотрению судом апелляционной инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в абзаце 6 пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно части 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции.

Истец не заявлял в суде первой инстанции ходатайство о проведении повторной экспертизы. Результаты и выводы эксперта не оспорены истцом в установленном порядке.

Ссылка истца на то, что ему не была предоставлена возможность ознакомиться с заключением экспертизы несостоятельна и противоречит представленным в материалы дела доказательствам.

Заключение экспертизы поступило в материалы дела 28.03.2012. Судом первой инстанции в судебном заседании 29.03.2012 истцу была предоставлена возможность ознакомиться с заключением экспертизы. Представитель истца после ознакомления с заключением не заявил каких-либо ходатайств в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об отложении заседания с целью подготовки возражений по результатам экспертизы, либо подготовки ходатайства о назначении повторной экспертизы при наличии возражений по её результатам.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При изложенных обстоятельствах, оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая отсутствие доказательств выполнения истцом работ на сумму, превышающую 5 709 300 рублей, с учетом нарушения истцом условий договора о сроках выполнения работ, отсутствия доказательств соблюдения истцом требований, предусмотренным действующим законодательством и условиями договора к порядку приемки-сдачи работ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения исковых требований и отмены решения суда первой инстанции, что влечет отказ в удовлетворении апелляционной жалобы.

Обстоятельства, предусмотренные частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по делу не установлены.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе подлежат оставлению на заявителе.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.04.2012 по делу N А56-26553/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий

Я.Г. Смирнова

Судьи

Т.В. Жукова В.В. Черемошкина