Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2012 г. N 13АП-8133/12

г. Санкт-Петербург

18 июля 2012 г.

Дело N А21-6722/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июля 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Горбачевой О.В.

судей Будылевой М.В., Семиглазова В.А.

при ведении протокола судебного заседания: Брюхановой И.Г.

при участии:

от истца (заявителя): Гринев Е.Л. по доверенности от 12.04.2012, Кубарев А.В. по доверенности от 12.04.2012

от ответчика (должника): Каширина Н.Н. по доверенности от 26.01.2012 N ВЕ-2.4-07/00616, Григорченкова Е.В. по доверенности от 31.05.2012 N КЛ-02-19/05212, Елшин А.Д. по доверенности от 26.03.2012 NВЕ-02-19/02723

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-8133/2012, 13АП-8130/2012) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Калининграду, ООО "ПромМенеджментГрупп-Строй" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 13.03.2012 по делу N А21-6722/2011 (судья О.Д. Кузнецова), принятое

по заявлению ООО "ПромМенеджментГрупп-Строй" правопреемник ООО "Группа Малахит"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Калининграду о признании недействительным решения от 31.05.2011 N 129

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ПромМенеджментГрупп-Строй" (ОГРН N 1073905016272, далее - Общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции ФНС России N 9 по городу Калининграду (далее - Инспекция, налоговый орган) N 129 от 31.05.2011.

Решением суда первой инстанции от 13.05.2012 заявленные Обществом требования удовлетворены частично.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Калининграду N 129 от 31.05.2011 г.. признано в части доначисления налога на прибыль за 2008 - 2009 года в сумме 21 703 143,81 рублей, НДС в сумме 600 037,63 рубля, соответствующих пени и налоговых санкций.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда отменить в части удовлетворения требований и отказать налогоплательщику в удовлетворении требований, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам.

В апелляционной жалобе Общество просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении требований и признать недействительным решение инспекции в полном объеме.

Обществом заявлено ходатайство в порядке ст. 48 АПК РФ о замене ООО "ПромМенеджментГрупп-Строй" (ОГРН N 1073905016272) в порядке процессуального правопреемства на ООО "Группа Малахит" (ОГРН N 1103339001853), ссылаясь на реорганизацию юридического лица в форме присоединения.

Определением апелляционного суда от 14.06.2012 ходатайство ООО "ПромМенеджментГрупп-Строй" удовлетворено. Произведена замена в порядке процессуального правопреемства ООО "ПромМенеджментГрупп-Строй" (ОГРН N 1073905016272) на его правопреемника ООО "Группа Малахит" (ОГРН N 1103339001853, место нахождения: г. Тюмень, ул. Широтная, 138/1).

В судебном заседании представители Общества и налогового органа поддержали доводы апелляционных жалоб, возражали против доводов жалоб противоположенной стороны.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам начисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 04.07.2007 по 31.12.2009, по итогам которой составлен акт N 46 от 18.04.2011.

На акт проверки налогоплательщиком представлены возражения.

По результатам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика налоговым органом принято решение N 129 от 31.05.2011 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в сумме 5 762 076,55 рублей, неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 6 731 373,20 рублей.

Указанным решением Обществу доначислен налог на прибыль за 2008 г..и 2009 г. в общей сумме 33 656 866 руб., пени в сумме 5 749 976,86 рублей, налог на добавленную стоимость (НДС) за этот же период в общей сумме 28 810 382, 79 руб., пени в сумме 6 996 225,91 рублей, пени по НДФЛ в сумме 105,24 рубля.

Апелляционная жалоба налогоплательщика решением УФНС РФ по Калининградской области от 22.07.2011 N 30-07-03/09788 оставлена без удовлетворения.

Считая решение инспекции не соответствующим требованиям налогового законодательства и нарушающим права и законные интересы хозяйствующего субъекта, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании ненормативного акта налогового органа.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя требования налогоплательщика, исходил из того, что СМР на объектах (операции с ООО "СТП") фактически выполнены и частично денежные средства конечным исполнителям были перечислены. Сумму расходов по налогу на прибыль суд первой инстанции определил исходя из денежных средств, фактически поступивших на расчетные счета фактических исполнителей (субподрядчиков). Расходы Общества по оплате работ ООО "СТП" (в виде разницы между суммой перечисленной на расчетный счет ООО "СТП" и перечисленной в дальнейшем субподрядным организациям) судом признаны необоснованными, документально не подтвержденными.

Отказывая в удовлетворении требований, суд так же указал, что между Обществом и ООО "ИНтранКомпани", ООО "Стройпроект", ООО "Евросервис", ООО "Фортес" отсутствовали реальные хозяйственные операции и искусственно был создан документооборот, представленный в налоговый орган в качестве подтверждения произведенных расходов и налоговых вычетов.

Апелляционный суд, исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционных жалоб, считает решение суда первой инстанции подлежащим частичной отмене.

Материалами дела установлено, что Обществом (генподрядчик) с ООО "Юнайтед Гейминг Индастрис"" (Заказчик) заключены договор генерального подряда на строительство Объектов (комплекс нового строительства завода по сборке игровых автоматов и других видов электронно-механической техники, реконструкция существующего здания административно-бытового корпуса, расположенных на земельном участке, принадлежащем Заказчику) N 29/04/08 от 29.04.2008; а также договоры подряда на выполнение отдельных видов работ на указанных объектах от 20.06.2008, 01.07.2008, 25.07.2008, 29.08.2008, 15.09.2008, 10.11.2008, 24.11.2008, 10.12.2008, 29.04.2009, 02.03.2009, 03.03.2009, 19.03.2009, 20.03.2009, 30.03.2009, 31.03.2009, 08.06.2009, 09.06.2009, 10.06.2009, 18.06.2009, 23.06.2009, 25.06.2009, 01.07.2009, 02.07.2009, 17.07.2009.

Актами приемки законченного строительства от 18.07.2009 объекты: Строительство производственного корпуса и Реконструкция Административного корпуса приняты Заказчиком от генерального подрядчика.

12-14.08.2009 Администрацией городского округа "Город Калининград" выданы разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

В целях выполнения СМР Обществом заключены договоры субподряда, в том числе с ООО "СТП", а также ООО "ИНтранКомпани", ООО "Стройпроект", ООО "Евросервис", ООО "Фортес".

Основанием доначисления налога на прибыль и НДС явился вывод налогового органа о неправомерном учете в составе расходов и применении налоговых вычетов по контрагентам ООО "СТП", а также ООО "ИНтранКомпани", ООО "Стройпроект", ООО "Евросервис", ООО "Фортес", в связи с отсутствием реальных операций.

По контрагенту ООО "СТП".

В ходе проверки установлено, что Обществом в состав расходов по налогу на прибыль включены затраты по оплате СМР ООО "СТП" в размере 134 848 061,04 рублей, в том числе 2008 год - 62 008 295,52 рубля, 2009 год - 72 839 765,52 рубля, применены налоговые вычеты по НДС. Поскольку по мнению инспекции факт осуществления реальных хозяйственных операций с ООО "СТП" не доказан, налоговым органом произведено доначисление налога на прибыль за 2008 год в сумме 14 881 980,92 рубля, за 2009 год в сумме 14 567 935 рублей, НДС в сумме 24 750 313,12 рублей.

Суд первой инстанции, признавая недействительным решение инспекции в части доначисления налога на прибыль в размере 21 703 143,81 рубль и НДС в размере 600 037,63 рубля по данному эпизоду указал, что денежные средства в сумме 88 496 657,53 рубля через расчетные счета субподрядчика, исполнителей второго звена были перечислены фактическим исполнителям работ (исполнители третьего звена) у инспекции отсутствовали правовые основания для отказа в принятии в состав расходов указанных затрат и доначисления налога на прибыль.

Апелляционный суд считает решение суда первой инстанции по данному эпизоду подлежащим частичной отмене, а жалобу налогоплательщика - частичному удовлетворению.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Согласно положениям главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Исходя из статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации; а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, предусмотренные в пункте 2 статьи 9 названного Закона.

В соответствии с Альбомом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденным постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100, для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт о приемке выполненных работ формы N КС-2. На основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3, которая применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы.

Статьей 171 НК РФ предусмотрено право налогоплательщика уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

В статье 172 НК РФ предусмотрено, что налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено приведенной нормой, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

С учетом постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" и определений Конституционного Суда Российской Федерации от 24.11.2005 N 452-О, от 18.04.2006 N 87-О, от 16.11.2006 N 467-О, от 20.03.2007 N 209-О-О, от 19.10.2010 N 1422-О-О и от 21.04.2011 N 499-О-О в возмещении НДС и уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль на сумму расходов следует отказать, если документы содержат недостоверные сведения, в них отражены хозяйственные операции, не имевшие места в действительности, либо совершены операции с контрагентами, не исполняющими налоговых обязанностей, при выборе которых налогоплательщик пренебрег осмотрительностью.

Материалами дела установлено, что Общество, во исполнении обязательств до договору генерального подряда и договоров подряда заключило с ООО "СТП" договоры подряда.

В обоснование понесенных Обществом затрат по оплате работ, выполненных названным контрагентом, а также в подтверждение правомерности применения налоговых вычетов по НДС по счетам-фактурам, выставленным этой организацией, налогоплательщик представил в налоговый орган и в материалы дела указанные договоры с приложениями и дополнительными соглашениями, акты приемки выполненных работ формы N КС-2, справки о стоимости выполненных работ формы N КС-3, товарные накладные и счета-фактуры.

На основании указанных актов по форме N КС-2 субподрядчиком предъявлены к оплате работы на строительных объектах.

Выполненные работы Обществом сданы Заказчику, что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, справками по форме КС-3.

Инспекцией возражений по объему принятых от субподрядчика и переданных заказчику работ возражений не представлено.

В ходе проверки также установлено, что ООО "СТП" в свою очередь заключило договоры с исполнителями второго звена ООО "Континент-Строй" и с ООО "Орион" на работы (услуги, поставки) на данном объекте.

Налоговым органом также было установлено, что ООО "Континент-Строй" и ООО "Орион" заключили договоры с фактическими исполнителями работ (услуг, поставок) на данном объекте.

Контрагентами третьего звена - фактическими исполнителями выполнен определённый объём работ (услуг, поставок).

Налоговый орган отказал в применении вычетов и учете расходов, ссылаясь на то обстоятельство, что ООО "СТП" самостоятельно работы не выполняло, у предприятия отсутствуют необходимых условий для выполнения строительно-монтажных работ - организация не находится по адресу регистрации, имеет признаки "фирмы-однодневки", денежные средства, перечисленные Обществом за выполнение СМР, частично перечислены на счета физических лиц, частично переведены на расчетные счета фактических исполнителей.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования в части указал, что поскольку фактическим исполнителями перечислены денежные средства в сумме 88 496 657 руб. 56 коп., в том числе за 2008 г.. - 50 965 950 руб. 03 коп, за 2009 г.. - 37 530 707 руб. 53 коп., у инспекции отсутствовали основания для отказа в принятии в состав расходов указанных затрат.

Апелляционный суд считает, что в состав расходов подлежит включению сумма 128 405 282,88 рублей, в том числе 2008 год - 58 553 800,58 рублей, 2009 год - 69 851 482,30 рублей.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направления деятельности, подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2 статьи 252 НК РФ). В соответствии с пунктом 1 статьи 272 НК РФ, определяющей порядок признания расходов при методе начисления, расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений главы 25 НК РФ, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты.

При таких обстоятельствах, определение суммы расходов в зависимости от размера денежных средств, поступивших на расчетные счета контрагентов третьего звена прямо противоречит положениями ст. 272 НК РФ, которая не допускает указанного порядка учета расходов при применении налогоплательщиком метода начисления.

Задачей налогового контроля является объективное установление размера налогового обязательства проверяемого налогоплательщика. Налоговый орган, определяя по итогам проверки налоговую базу по налогу на прибыль, должен исчислить прибыль налогоплательщика как разницу между полученными им доходами и понесенными расходами.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (постановления от 09.11.2010 N 6961/10, от 09.03.2011 N 14473/10, от 19.07.2011 N 1621/11) неоднократно указывал, что исключение из состава расходов налогоплательщика значительной части материальных затрат влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

В данном случае материалами дела установлено, что Общество для целей налогообложения учитывало доходы, полученные от Заказчика за выполненные и сданные работы по договору генподряда и другим подрядным договорам, при этом вся расходная часть по указанной деятельности инспекцией исключена.

Материалами дела подтверждено, что в подтверждение произведенных расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, и права на налоговый вычет по НДС налогоплательщиком представлены все надлежащим образом оформленные первичные документы, которые подписаны в двустороннем порядке и подтверждают факт поставки товаров, выполнение работ.

Товар принят к учету налогоплательщиком на основании товарных накладных, использован при выполнении работ на объектах заказчиков, что подтверждается актами выполненных работ. Заказчиком работы приняты и оплачены. Оплата товара и работ произведена налогоплательщиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "СТП", претензий к полноте выплат причитающихся контрагенту сумм в решении инспекции не зафиксировано.

Установленные исполнители третьего звена подтверждают наличие хозяйственных отношений с исполнителями второго звена, и отсутствие прямых отношений с Обществом.

Отсутствие у ООО "СТП" персонала или материально-технической базы инспекцией установлены лишь на основании информационных ресурсов налоговых органов, заполняемых по представленным налогоплательщиками в налоговой отчетности сведениям. При этом обычаями делового оборота и нормами гражданского права установлены иные возможности для привлечения работников и материальных ресурсов без регистрации их в уполномоченных органах, а также путем заключения гражданско-правовых договоров, в том числе и субподряда, что и было фактически осуществлено.

ООО "СТП" фактически является посредником. При этом, в ходе проверки инспекцией не устанавливался факт завышения стоимости субподрядных работ, в связи с заключением договоров субподряда по цепочке.

Участие в хозяйственных отношениях нескольких хозяйствующих субъектов прямо предусмотрено гражданским законодательством и не является свидетельством наличия в действиях контрагентов неправомерных действий, направленных на уклонения от налогообложения, получения необоснованной налоговой выгоды.

В силу п. 6 Постановления от 12.10.2006 N 53 использование посредников при осуществлении хозяйственных операций не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Материалами дела подтверждено, что ООО "СТП" вело хозяйственную деятельность. У контрагента имелись расчетные счета в банках, что свидетельствует о прохождении ими первичной и периодической внутренней банковской проверки на легитимность и правоспособность клиента.

Расходование денежных средств со счетов контрагента не входит в объект контроля со стороны налогоплательщика. Отсутствие оплаты услуг связи, аренды, коммунальных услуг не являются показателем бездеятельности организации. Поступления денежных средств в кассу может производиться для целей выплат денежных средств наличными. Среди перечисленных инспекцией направлений расходования денежных средств, имеются "пополнение счетов физических лиц", что может свидетельствовать о выплате заработной платы. В материалы дела приобщены выписки по расчетным счетам субподрядчиков, из которых следует, что в проверяемые налоговые периоды они совершали операции не только с налогоплательщиком, но и иным контрагентами.

Доказательств наличия фактов взаимозависимости, аффилированности налогоплательщика с ООО "СТП", а также применения обществом схемы расчетов, свидетельствующей о возврате денежных средств самому налогоплательщику налоговым органом не представлено.

При заключении договоров общество, проявляя должную осмотрительность, удостоверилось в правоспособности контрагента и его надлежащей государственной регистрации в качестве юридического лица, а также лице, имеющем право действовать от имени контрагента.

Выводы суда первой инстанции о том, что Обществом не доказана реальность хозяйственных операций и перечисление денежных средств на счета фактических исполнителей (по части работ) признаются ошибочными.

Реальность осуществления СМР подтверждена как актами и справками по форме КС-2, КС-3 оформленными между Обществом и ООО "СТП", а также актами и справками, составленными между Обществом и Заказчиком, который принял фактически выполненные работы.

Тот факт, что инспекцией установлены не все исполнители работ, не свидетельствует о том, что работы выполнены не были. Кроме того, налоговым органом не оспаривается объем выполненных СМР. Налоговым органом также не представлено доказательств, подтверждающих что работы выполнены силами налогоплательщика.

Оценивая указанные обстоятельства, а также доказательства выполнения работ, принятия их Заказчиком, апелляционный суд считает, что Обществом правомерно приняты расходы в сумме 128 405 282,88 рублей, в том числе 2008 год - 58 553 800,58 рублей, 2009 год - 69 851 482,30 рублей, в связи с чем доначисление налога на прибыль за 2008 год в сумме 14 052 912 рублей, за 2009 год в сумме 13 970 296 рублей, соответствующих пени и санкций признается неправомерным.

С учетом частичного удовлетворения требований налогоплательщика судом первой инстанции и признания недействительным решения инспекции в части доначисления налога на прибыль за 2008 год в сумме 13 406 002 рубля, за 2009 год в сумме 8 297 141,51 рубль, апелляционная жалоба налогоплательщика подлежит удовлетворению в части отмены решения суда первой инстанции и признания недействительным решения инспекции по доначислению налога на прибыль:

- за 2008 год в сумме 646 910,14 рублей (14 052 912,13 - 13 406 002)

- за 2009 год в сумме 5 673 154,95 рублей (13 970 296 - 8 297 141,51), соответствующих пени и налоговых санкций.

По данному эпизоду (ООО "СТП") в связи с неправомерным применением налоговых вычетов инспекцией доначислен НДС в размере 24 750 313,12 рублей.

Суд первой инстанции, частично признав правомерным включение Обществом в состав расходов затраты по договорам с ООО "СТП", признал правомерным отказ в применении налоговых вычетов, сославшись на то обстоятельство, что контрагентами третьего звена, установленными в ходе проверки, применяется упрощенная система налогообложения, что исключает применение налоговых вычетов.

Доначисление НДС признано неправомерным в части суммы 600 037,63 рубля, в том числе за 2008 год 35 084,75 рублей, 2009 год в сумме 564 952,88 рублей, поскольку фактически НДС в указанных суммах был перечислен исполнителям третьего звена.

Апелляционный суд, считает подлежащим отмене решение суда первой инстанции в части отказа в признании недействительным решения инспекции по доначислению НДС в размере 22 990 575 рублей по следующим основаниям.

Статьей 171 НК РФ предусмотрено право налогоплательщика уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Как следует из содержания пункта 2 статьи 173 Кодекса, если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенную на сумму налога, восстановленного в соответствии с пунктом 3 статьи 170 Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 Кодекса.

С 01.01.2006 вычеты сумм налога по операциям на внутреннем рынке производятся независимо от фактической уплаты сумм НДС поставщикам товаров (работ, услуг), при этом налогоплательщики имеют право требовать возмещение сумм налога в порядке статьи 176 НК РФ.

Следовательно, право налогоплательщика на применение вычетов по НДС обусловлено приобретением товаров (работ, услуг), наличием счетов-фактур, выставленных продавцами (поставщиками) этих товаров (работ, услуг) с учетом сумм НДС, принятием на учет приобретенных товаров (работ, услуг), подтвержденным соответствующими первичными документами, а также целью их приобретения: для осуществления операций, признаваемых объектами обложения НДС, или для перепродажи.

Несостоятельным является довод Инспекции о неправомерном применении Обществом налоговых вычетов довод о наличии у ООО "СТП", ООО "Орион", ООО "Континент-Строй" признаков недобросовестности: непредставление налоговой отчетности, регистрации по адресам массовой регистрации, отсутствие лицензий на осуществление строительства, минимальная численность организации (1 человек).

Перечисленные обстоятельства в силу норм законодательства о налогах и сборах не являются основанием для отказа в вычете налога и не могут свидетельствовать о недобросовестности заявителя.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 16.10.2003 N 329-О разъяснил, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

В постановлении N 53 также указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

На основании материалов дела установлен факт выполнения работ на объектах и принятия их заказчиком, то есть реальность хозяйственных операций.

Указанные обстоятельства подтверждаются имеющимися в материалах дела актами формы КС-2, справками формы КС-3, актами о приемке выполненных работ, подписанными сторонами, а также разрешениями на ввод объекта в эксплуатацию от 12.08.2009 и от 14.08.2009.

При этом сделки ни налоговым органом, ни другими заинтересованными лицами не оспорены, организации-контрагенты Общества не ликвидированы и их регистрация не признана незаконной.

Так же установлен факт представления в налоговый орган Обществом счетов-фактур, предъявленных ему ООО "СТП" за выполненные работы (услуги), оформленных в соответствии со статьей 169 НК РФ.ООО "СТП" является плательщиком НДС.

То обстоятельство, что контрагенты третьего звена применяют упрощенную систему налогообложения, в связи с чем не являются плательщиками НДС, не имеет правового значения, поскольку налоговым законодательством право на применение вычетов по НДС поставлено в зависимость от факта реального хозяйственных операций, наличия выставленных счетов - фактур, оприходования товаров, работ, услуг.

Все требования налогового законодательства в указанной части Обществом выполнены, счета фактуры предоставлены, работы приняты, реальность выполнения СМР подтверждена. Наличие прямых хозяйственных отношений между Обществом и контрагентами третьего звена инспекцией не доказано.

В ходе судебного разбирательства апелляционный суд пришел к выводу о недоказанности налоговым органом получения Обществом необоснованной налоговой выгоды.

В рассматриваемом случае налоговым органом не представлены доказательства, свидетельствующие о согласованном характере действий генподрядчика и привлекаемыми им субподрядными организациями по созданию специальных незаконных схем для противоправного получения из бюджета сумм НДС. Налоговым органом не доказано отсутствие деловой цели сделок, а также согласованность действий налогоплательщика и его контрагентов, направленных на искусственное создание условий для возмещения налога.

При таких обстоятельствах у налогового органа отсутствовали законные основания для отказа налогоплательщику в возмещении 23 590 613 руб. налоговых вычетов.

Правомерность применения налоговых вычетов по контрагентам ООО "СТП", ООО "Орион" являлась предметом судебной проверки по заявлению Заказчика, что отражено в судебных актах по делу N А21-12180/2009.

С учетом частичного удовлетворения требований налогоплательщика судом первой инстанции и признания недействительным решения инспекции в части доначисления НДС в сумме 600 037,63 рубля, апелляционная жалоба налогоплательщика подлежит удовлетворению в части отмены решения суда первой инстанции и признания недействительным решения инспекции по доначислению НДС в сумме 22 990 575 рублей (23 590 613 - 600 037,63), соответствующих пени и налоговых санкций.

Апелляционная жалоба налогового органа по эпизоду, связанному с контрагентом ООО "СТП" удовлетворению не подлежит, поскольку не содержит выводов и доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции.

Апелляционная жалоба Общества в остальной части удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

В ходе проверки установлено, что Обществом в состав расходов и налоговых вычетов по НДС повторные договоры и повторные работы за 2008 год на сумму 3 454 494,94 рубля, за 2009 год - 2 988 283,22 рубля (расчет инспекции).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что Обществом с ООО "СТП" заключены дополнительные соглашения:

Соглашение от 18.06.2008 к договору N 17/05-СТ от 17.05.2088 между ПМГ и ООО "СТП";

Соглашение от 26.06.2008 к договору между Обществом и ООО "СТП" N 03/06 -СТ от 03.06.2008,

Соглашение от 19.07.2008 N 1 и соглашение от 25.07.2008 N 3 к договору между Обществом и ООО "СТП" N 05/06-СТ от 04.06.2008,

Соглашение от 15.06.2008 к договору между Обществом и ООО "СТП" N 08/06 -СТ от 08.06.2008;

Соглашение от 16.10.2008 к договору между Обществом и ООО "СТП" N 24/07-СТ от 24.07.2008;

Содержанием договоров и дополнительных соглашений установлено, что их предметом являются одни и те же работы, и аналогичные суммы.

В ходе проверки установлены фактические исполнители по договорам, которые подтвердили объем работ, определенных договором. Дополнительные соглашения с исполнителями не заключались, доказательств принятия заказчиком СМР в объемах, определенных договорами с ООО "СТП" и дополнительными соглашениями к договорам в материалы дела не представлено.

Так же установлено, что Обществом с ООО "СТП" заключен договор от 18.01.2009 N 18/01-СТ на производство работ по устройству наружных сетей ливневой канализации. Стоимость работ определена в сумме 520 000 рублей, в том числе НДС в сумме 79 322 рубля.

В качестве расходов Обществом учтена сумма 881 355,94 рубля (520 000 - 79 322)х 2).

В подтверждение произведенных расходов Обществом представлены два идентичных акта как по содержанию работ, так и по сумме N 1 от 31.04.2009, N 1 от 25.02.2009, каждый из которых на сумму 520 000 рубля, в том числе НДС.

В актах отражены одинаковые работы на объекте "Производственный корпус"

- прокладка труб канализации ду 315 мм. - 126 м.п.,

- прокладка труб канализации ду 200 мм. - 96 м.п.,

- прокладка труб канализации ду 160 мм. - 72 м.п.,

- прокладка труб канализации ду 110 мм. - 62 м.п.,

- установка отводов, муфт, уплотнительных колец - 183 шт.,

- установка люков чугунных - 13 шт.,

- установка дождеприемных решеток 4 шт. (л.д. 38, 39 т. 22).

Из представленных в материалы дела актов о приемке выполненных работ, подписанных между Обществом и Заказчиком, следует, что 11.03.2009 Заказчиком по акту N 46 приняты от Общества работы на объекте "Производственный корпус", а именно:

- прокладка труб канализации ду 315 мм. - 126 м.п.,

- прокладка труб канализации ду 200 мм. - 96 м.п.,

- прокладка труб канализации ду 160 мм. - 72 м.п.,

- прокладка труб канализации ду 110 мм. - 62 м.п.,

- устройство колодцев- 13 шт.,

- установка дождеприемных решеток 4 шт.

Таким образом, работы отраженные в акте N 1 от 25.02.2009, приняты от Общества заказчиком 11.03.2009.

Повторные работы, отраженные в акте N 1 от 30.04.2009 Заказчиком от Общества не принимались.

Указанные доказательства свидетельствуют о том, что Обществом по акту от 30.04.2009 приняты к учету повторные работы на одном и том же объекте, ранее учтенные по акту от 25.02.2009, которые заказчику к приемке не предъявлялись, а, следовательно, сумма 440 677,97 (520 000 - 79 322,03) рублей повторная включена в состав расходов, и НДС в размере 79 322,03 рубля повторно предъявлен к вычету.

Обществом с ООО "СТП" заключен договор от 29.01.2009 N 29/01-СТ, предметом которого являлось выполнение работ по монтажу рам для ворот и установка ворот секционных. Стоимость работ по договору составила 1 181 472 рубля в том числе НДС в сумме 180 224,54 рубля.

В качестве расходов Обществом учтена сумма 2002 494,91 рубля (1 181 472- 180 224,54)х 2).

В подтверждение произведенных расходов Обществом представлены ТН от 05.02.2009 N 25 на сумму 1 181 472 рубля, в том числе НДС в сумме 180 224,54 рублей, акт приемки выполненных работ от 30.03.2009 N 1 на сумму 1 181 472 рубля, в том числе НДС в сумме 180 224,54 рубля (л.д. 74 - 76 т. 22).

Согласно накладной получены секционные ворота в количестве 14 шт. и произведена их установка на объекте "Производственный корпус".

Из представленных в материалы дела актов о приемке выполненных работ, подписанных между Обществом и Заказчиком, следует, что 01.07.2009 Заказчиком по актам N 81, 82 приняты от Общества работы на объекте "Производственный корпус", а именно: монтаж подъемных сегментных автоматически открывающихся ворот на общую сумму 1 302 275,44 рублей в том числе НДС.

Поскольку в актах, подписанных заказчиком единица изменения определена кВ.м., идентифицировать по количеству ворот, акты и ТН не представляется возможным. Однако, исходя из сметы (Приложение N 1 к договору генерального подряда) предусмотрено приобретение и монтаж подъемных сегментных ворот 114 кв.м. с расшифровкой (9+6)=15 шт. Стоимость ворот и монтажа составляет 37 540 Евро, что составляет порядка 1 501 600 рублей.

Стоимость работ по монтажу, с учетом стоимости ворот, принятых Заказчиком по актам 81,82 составляет 1 302 275,44 рубля, что соответствует смете.

При этом, ООО "СТП" передало Обществу ворота и выполнило работы (согласно представленных налогоплательщиком документов) в количестве 14 шт. на общую сумму 2 362 944 рубля.

В связи с тем, что секционные ворота устанавливались на объекте Заказчика "Производственный комплекс", в определенной сметой количестве, и приняты на сумму 1 302 275,44 рубля, апелляционный суд считает, что Общество неправомерно произвело учет как монтажа, так и стоимости ворот отдельно, поскольку стоимость ворот входит в стоимость работ по монтажу.

Расходы, связанные с принятием спорных работ от субподрядчика не могут составлять сумму, большую нежели, принятую заказчиком. При таких обстоятельствах инспекцией сделан правильный вывод о том, что Обществом повторно учтена стоимость ворот, которая входит в состав работ по монтажу, и составляет 1 181 472 рубля, в том числе НДС в сумме 180 224,54 рубля.

Расходы в сумме 1 001 247,46 рублей (1 181 472 - 180 224,54) неправомерно приняты к учету, а НДС в сумме 180 224,54 рубля - к налоговому вычету.

Выводы инспекции о том, что неправомерно принятые расходы составляют 1 091 494,91 рубль, исходя из суммы перечисленной фактическому исполнителю работ (910 000 рубля), признаются несостоятельными, поскольку порядок определения суммы расходов в зависимости от перечисленной суммы контрагентам третьего звена противоречат как положениям ст. 252 НК РФ, так и ст. 272 НК РФ.

Обществом с ООО "СТП" заключен договор от 24.07.2008 N 24/07-СТ, предметом которого являлось поставка световых фонарей в количестве 16 шт. Стоимость товара по договору составила 7 200 000 рубля в том числе НДС в сумме 1 098 305,09 рубля.

По договору поставщиком третьего звена осуществлена поставка световых фонарей в количестве 16 шт. Товар принят от субподрядчика, оприходован, что подтверждено ТН N 63 от 15.10.2008, N 55 от 14.09.2008.

16.10.2008 сторонами заключено дополнительное соглашение на поставку световых фонарей в количестве 3 шт. стоимостью 1 766 680 рублей, в том числе НДС в сумме 269 493.56 рублей. В подтверждение поставки фонарей по дополнительному соглашению представлена ТН N 64 от 24.10.2008.

В качестве расходов Обществом учтена сумма 7 598 881,37 рубля.

В ходе налоговой проверки установлено, что поставщиком третьего звена фактически поставлены фонари в количестве 16 шт.

Доказательств поставки фонарей по дополнительному соглашению в количестве 3 шт., их монтажа и приемки Заказчиком в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает правильным вывод инспекции о неправомерном учете Обществом в качестве расходов суммы 1 497 186,44 рубля (1 766 680 - 269 493,56), неправомерном применении налоговых вычетов в сумме 269 493,56 рублей.

Выводы инспекции о том, что неправомерно принятые расходы составляют 3 232 201,37 рублей, исходя из суммы перечисленной фактическому исполнителю работ (4 366 680 рубля), признаются несостоятельными, поскольку порядок определения суммы расходов в зависимости от перечисленной суммы контрагентам третьего звена противоречат как положениям ст. 252 НК РФ, так и ст. 272 НК РФ.

На основании вышеизложенного, апелляционный суд признает доказанным неправомерный учет в качестве расходов операций по дополнительным соглашениям, в которых объемы и стоимость работ являются идентичными с объемами и стоимость по договору (повторно), а также операций, не подтвержденных доказательствами за 2008 год на сумму 3 454 494,94 рубля, за 2009 год - 2 988 283,22 рубля.

Налоговые вычеты по НДС по указанным операциям также правомерно не приняты налоговым органом.

По контрагентам ООО "Фортекс", ООО Евросервис", ООО "Стройпроект", ООО "Интран Компани".

Материалами дела установлено, что Обществом в 2008-2009 г. заключены договоры с ООО "Стройпроект", ООО "Евросервис", ООО "Фортес", и ООО "Интран Компании" работы по которым не выполнялись, а денежные средства перечисленные данным контрагентам в полном объеме обналичены путем зачисления на карточки физическим лицам (л.д. 11-12 т. 31).

По данным эпизодам инспекцией признано неправомерным включение в состав расходов суммы - 21 114 018,05 руб., в том числе 2008 г.. - 4 067 797 руб., в 2009 г.. - 17 046 221 руб. Доначислен налог на прибыль в сумме 4 385 515,46 рублей, в том числе 2008 год - 976 271,18 рублей, 2009 год - 3 409 244,28 рублей. Признано неправомерным примененное налоговых вычетов, повлекших доначисление НДС - 3 800 523,10 рублей.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований по данному эпизоду указал, что реальность операций с указанными контрагентами не подтверждена, в связи с чем отсутствуют основания для принятия затрат в расходы и применение налоговых вычетов.

Апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда по данному эпизоду.

Материалами дела установлено, что обществом со спорным контрагентами заключены договоры подряда на выполнение СМР и поставку товаров на объектах Заказчика: 04/06/08-ст от 04.06.2008, 16/12-П от 16.12.2008, 13/08-ст от 13.03.2008, 24/11-ст от 24.11.2008, 21/01-ст от 25.01.2009 г.., 29/04 - ст от 29.04.2009, 20/06 от 20.06.2009 и дополнительное соглашение к нему N 1, 04/05-Б от 04.05.2009, 10/02 от 10.02.2009, 26/03 от 26.03.2009, 27/ 03 от 27.03.2009, 02/04 от 02.04.200, 14/04 от 14.04. 2009.

Согласно положениям статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 129-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на их основании ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать перечисленные в данной статье Закона обязательные реквизиты.

Постановлением Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" утверждена унифицированная форма первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ - в том числе форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ", которая применяется для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Для расчетов с заказчиком за выполнение указанных работ применяется унифицированная форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат", утвержденная указанным выше постановлением N 100.

Согласно утвержденной форме N КС-2 обязательными для заполнения реквизитами являются: наименование инвестора, заказчика и подрядчика; наименование стройки или объекта; ссылка на договор подряда и указание сметной стоимости работ; наименование выполненных работ, их количество, цена за единицу и общая стоимость выполненных работ.

В подтверждение несения спорных затрат в связи с выполнением работ ООО "Стройпроект", ООО "Евросервис", ООО "Фортес", ООО "Интран Компании", Общество представило акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма N КС-3), а также товарные накладные.

По смыслу норм глав 21 и 25 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции с заявленными контрагентами.

Суд, исследовав и оценив представленные Обществом доказательства в их совокупности и взаимной связи, руководствуясь положениями статей 169, 171, 172 и 252 НК РФ, а также Постановлением N 53, признал документально не подтвержденным налогоплательщиком факт реального приобретения заявителем товаров у ООО "Фортес".

ООО "Фортес" зарегистрировано в качестве юридического лица, состоит на налоговом учете в ИФНС России N 9 по г. Москве, основной вид деятельности - розничная торговля пищевыми продуктами. Налоговая отчетность, предоставляемая в инспекцию по месту учета с нулевыми показателями.

Руководителем и учредителем ООО "Фортес" является Кириченко С.А., который в ходе опроса опроверг факт ведения хозяйственной деятельности от имени организации, а также факт подписания товарных накладных, договоров, счетов-фактур (л.д. 100-115 т. 14).

Отсутствуют документы, подтверждающие доставку приобретенных материалов (песок, гравий, цемент, воздуховоды, подвесной потолок), вместе с тем установлено, что у ООО "Фортес" отсутствует собственный транспорт для перевозки спорных товаров.

В товарных накладных формы N ТОРГ-12 не заполнены графы, касающиеся сведений о транспортной накладной, по которой производилась доставка товара.

Отдельные недостатки в оформлении накладных сами по себе не могут свидетельствовать о фактическом неосуществлении указанных в них хозяйственных операций и препятствовать реализации налогоплательщиком предоставленного налоговым законодательством Российской Федерации права на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, а также на включение в состав расходов, принимаемых для целей исчисления налога на прибыль, стоимости приобретенных товаров. Однако характер нарушений при оформлении документов подлежит оценке с точки зрения правовых требований статей 171, 172 и 252 НК РФ, а также пункта 2 статьи 9 Закона N 129-ФЗ с учетом возможности устранения данных нарушений в установленном порядке.

Из материалов дела следует, что Общество не располагает документами (товарно-транспортные накладные, путевые листы и др.), подтверждающими доставку в его адрес приобретенных товарно-материальных ценностей. Отсутствие любых сведений о способе доставки товара приобретателю (транспортная накладная), равно как и наличия собственного транспорта для доставки от контрагентов спорного товара, ставит под сомнение сам факт действительной поставки Обществу товара его контрагентами, как и правомерность постановки этого товара на учет, что налогоплательщиком не опровергнуто другими доказательствами.

Следует учитывать, что место нахождения контрагента территориально удалено от строительного объекта, на который доставлялся товар, в том числе песок, гравий, что свидетельствует о том, что в случае реальности операций по поставке, товар подлежал доставке на строительный участок.

Указанные доказательства в материалах дела отсутствуют.

Суд первой инстанции при вынесении решения учел следующие обстоятельства, выявленные налоговой проверкой: отрицание руководителем ООО "Фортес" факта оформления и подписания первичных документов по спорным поставкам, а также перечисления денежных средств, полученных от Общества в полном объеме (8 314 541,22 рубля) на лицевые счета физических лиц, подписание товарных накладных и счетов-фактур неустановленным лицом; отсутстве доказательств доставки товара на строительный участок, отсутствие у ООО "Фортес" расходов на приобретение реализованного товара, приобретение аналогичного товара Обществом у других поставщиков, в том числе ООО "СТП" по договорам N 20/08-СТ, N 08/12-СТ, N 26/01-СТ, N 02/02-СТ, N 17/02-СТ, N 02/03-СТ, 10/03-СТ, N 2/20/03-СТ, N 20/04-СТ, N 09/06-СТ (песок, гравий), N 05/03-СТ, 06/09-СТ.

ООО "Евросервис" зарегистрировано в качестве юридического лица и состоит на налоговом учете в ИФНС России N 4 по г. Москве. Налоговая отчетность, предоставляемая в инспекцию, по месту учета, имеет минимальные показатели.

Согласно представленных Обществом доказательств ООО "Евросервис" осуществляло работы по благоустройству на объекте, расположенном по адресу ул. Александра Невского, 238 в г. Калининграде. В подтверждение реального осуществления работ субподрядчиком представлен договор, акт приемки выполненных работ, справка о стоимости, счета-фактуры.

Суд первой инстанции, признавая отсутствие реальных хозяйственных операций с данным контрагентом правомерно указал, что ООО "Евросервис" не имело возможности выполнить строительно-монтажные работы ввиду отсутствия необходимого имущества, материальных и трудовых ресурсов, лицензий на выполнение соответствующих видов работ. К тому же местом нахождения этой организации является город Москва, а строительный объект находится в г. Калининграде. В материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие выполнение работ работниками контрагента. Денежные средства, поступавшие от общества, переводились в полном объеме на счета других лиц, после чего снимались наличными. Расходы связанные с привлечением трудовых ресурсов, технических средств, а также свидетельствующие об осуществлении какой-либо деятельности (оплата коммунальных услуг, аренда, текущие общехозяйственные расходы) у ООО "Евросервис" отсутствуют.

Так же следует отметить следующее.

Согласно актам по форме КС-2 от 29.05.2009 и 30.06.2009 Обществом от ООО "Евросервис" приняты работы по устройству тротуарной плитки в объеме 2 200 кв.м. стоимостью 5 250 000 рублей (л.д. 8-11 т. 16).

При этом, Заказчику работы по устройству тротуаров частично были сданы по акту N 85 от 27.05.2009, то есть до окончания выполнения работ субподрядчиком.

Общий объем работ по устройству тротуаров, принятый Заказчиком по актам N 85 от 27.05.2009, N 1 от 14.07.2009, составляет 1 155 кв.м., стоимостью 1 724 679,50 рублей.

Таким образом, работы отраженные в актах, составленных ООО "Евросервис" указанной организацией не выполнялись, заказчиком не принимались. В соответствии с договором 26/01-СТ работы по укладке тротуарной плитки выполнены ООО "СТП" (люд. 57, 60 т. 22).

Работы по устройству гравийной подготовки и песчаной подготовки произведены ООО "СТП".

13.08.2008 Обществом заключен договор с ООО "Интран Компани", согласно условий которого поставщик принял на себя обязательства по поставке алюминиевых витражей в количестве 250 кв.м., стоимостью 1000 000 рублей, в том числе НДС.

В обоснование принятия к расходам суммы 847 457 рублей и налоговых вычетов в сумме 152 542,37 рублей Обществом представлен договор, товарная накладная N 1 от 12.09.2008, счет-фактура N 98 от 12.09.2008 (л.д.134 т. 16).

Судом первой инстанции правомерно сделан вывод о том, что Обществом не подтверждено осуществление реальных хозяйственных операций с ООО "Интран Компани", поскольку у последнего отсутствовала возможность поставить товар ввиду отсутствия необходимого имущества, материальных и трудовых ресурсов, расходов на приобретение или изготовление реализованного товара, отсутствием доказательств транспортировки товара из города Москвы, где находится данный контрагент согласно сведений из ЕГР ЮЛ и состоит на налоговом учете.

Денежные средства, перечисленные Обществом на расчетный счет, в полном объеме обналичены, путем зачисления на карточные счета физических лиц.

В качестве обоснования реальности факта получения товара Общество сослалось на факт принятия Заказчиком работ на объекте "Производственный корпус" "Устройство световых окон", в состав которых входит стоимость алюминиевых витражей.

Указанный довод отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Так, согласно акту о приемке выполненных работ N 36 от 09.02.2009 Заказчиком приняты от Общества работы по устройству световых окон в количестве 720 кв.м. Ни наименование операций, ни объем, ни стоимость в акте N 36 не совпадает с данными, отраженными в ТН.

С учетом отсутствия у ООО "Интран Компани" возможностей осуществления хозяйственной деятельности, перечисления всех полученных денежных средств на личные счета и отсутствие расходов, свидетельствующих о приобретении или изготовлении товара, апелляционный суд считает не доказанным факт реальной поставки товаров.

Материалами дела установлено, что Обществом с ООО "Стройпроект" заключены договоры N 24/11-СТ, 10/02-СТ, 26/03-СТ, 27/03-СТ, 02/04-СТ, 14/04-СТ, согласно условий которых ООО "Стройпроект" обязалось осуществить поставку строительных материалов, отопительного оборудования, песок, щебень.

В обоснование принятия расходов и применения налоговых вычетов Обществом представлены ТН N 54 от 11.02.2009, с/ф 54 от 11.02.2009, ТН N 136 от 30.03.2009, с/ф N 136 от 30.03.2009, ТН N 64 от 17.02.2009, с/ф N 64 от 17.02.2009, ТН N 27 от 12.04.2009, с/ф N 151 от 12.04.2009, ТН N 32 от 15.04.2009, с/ф N 157 от 15.04.2009, ТН N 183 от 24.04.2009, с/ф N 183 от 24.04.2009, ТН N 106 от 12.12.2008, с/ф N 106 от 12.12.2008 (л.д. 94-110 т. 18).

В ходе проверки установлено, что ООО "Стройпроект" по месту нахождения не находится, в налоговой отчетности операции с Обществом не отражены, контрагент не имеет ни материально-технических возможностей, ни трудовых ресурсов позволяющих осуществлять хозяйственную деятельность, у контрагента отсутствуют расходы, свидетельствующие об осуществлении хозяйственной деятельности, в том числе расходы на приобретение или производство поставленного товара, денежные средства, поступившие об Общества в полной сумме перечислены на карточные счета физических лиц, то есть обналичены. У организации отсутствуют также расходы на транспортировку товара, реализованного Обществу, которое также не несло расходов на доставку товара на строительную площадку.

Доказательств доставки на строительный участок песка и щебня в материалы дела не представлено. Щебень и песок в крупных объемах поставлялся на строительную площадку иными поставщиками, в том числе ООО "СТП".

Следует отметить неточности и противоречия информации, отраженной в ТН и актах приемки работ Заказчиком от Общества.

По товарной накладной N 54 от 11.02.2009 и N 64 от 17.02.2009 в адрес Общества ООО "Стройпроект" поставлены радиаторы стальные панельные в количестве 630 шт.

Согласно акта N 25 от 05.12.2008 Заказчиком приняты работы по приобретению и установке радиаторов отопления в количестве 43 шт. То есть установка радиаторов осуществлена до их поставки ООО "Стройпроект".

Актом приемки выполненных работ N 92 от 06.07.2009 Заказчик подтвердил факт установки батарей в количестве 10 шт.

Таким образом, из поставленных ООО "Стройпроект" радиаторов отопления в количестве 630 шт., на строящемся объекте фактически установлено 10 шт. Дальнейшая реализация радиаторов в количестве 620 шт. материалами дела не подтверждена. Документов, подтверждающих факт установки на строящемся объекте радиаторов в количестве 620 шт. в материалы дела не представлено.

В товарной накладной N 54 от 11.02.2009 отражена поставка в адрес Общества настенных кондиционеров в количестве 20 шт.

В акте приемки выполненных работ N 92 от 06.07.2009 отражен факт установки кондиционеров настенных в количестве 1 шт. Доказательств установки на строящемся и реконструированном объектах кондиционеров настенных в количестве 19 шт. в материалы дела не представлено, так же как и доказательств дальнейшей их реализации третьим лицам.

Кроме того, согласно заключенных с ООО "СТП" договоров подряда, последний обязался выполнить работы в том числе за счет собственных материалов.

Поскольку в справках выполненных работ по форме КС-3 не выделена отдельной строкой стоимость материалов, и доказательств выполнения ООО "СТП" работ из материалов Общества не представлено, апелляционный суд считает, что все работы, по договорам с ООО "СТП" выполнены из материалов субподрядчика, а не заказчика.

Данное обстоятельство подтверждается также фактом поставки ООО "СТП" материалов и оборудования на строительную площадку, оплату ООО "СТП" транспортных услуг за доставку материалов и товаров.

Вышеуказанные обстоятельства, а также противоречит в представленных документов, исключают право налогоплательщика принять спорные затраты в состав расходов уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль и учесть налоговые вычеты.

Установив, что Общество не представило доказательств, опровергающих установленные фактические обстоятельства, а следовательно не подтвердило ни факт поставки спорного товара и материалов заявителю (а значит и постановку его на учет), ни факт выполнения работ по контрагентам ООО "Фортекс", ООО Евросервис", ООО "Стройпроект", ООО "Интран Компани", суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что Общество не выполнило условия, с которыми законодательство Российской Федерации связывает право налогоплательщика на получение налоговых вычетов и уменьшение налогооблагаемой прибыли.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд пришел к выводу о том, что Общество не подтвердило представленными им документами факт реального приобретения товарно-материальных ценностей у спорных поставщиков, а также выполнения ими работ, а сами спорные документы свидетельствуют лишь о формальном документообороте для получения необоснованной налоговой выгоды.

В апелляционной жалобе Общество не приводит каких-либо доказательств и доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции в отношении указанных контрагентом.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции по эпизоду, связанному с контрагентами ООО "Фортекс", ООО Евросервис", ООО "Стройпроект", ООО "Интран Компани", изменению лил отмене не подлежит.

Руководствуясь ст. 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 13.03.2012 по делу N А21-6722/2011 отменить в части отказа в признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Калининграду N 129 от 31.05.2011 по доначислению налога на прибыль в сумме 6 320 065,09 рублей, НДС в сумме 22 990 575 рублей, соответствующих пени и налоговых санкций.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Калининграду N 129 от 31.05.2011 в части доначисления недоимки по налогу на прибыль за 2008 г.. в сумме 646 910,14 рублей, за 2009 г.. в сумме 5 673 154,95 рублей, НДС в сумме 22 990 575 рублей, соответствующих пени и налоговых санкций.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Председательствующий

О.В. Горбачева

Судьи

М.В. Будылева В.А. Семиглазов