Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2012 г. N 13АП-10100/12

г. Санкт-Петербург

23 июля 2012 г.

Дело N А56-53609/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июля 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Будылевой М.В.

судей Горбачевой О.В., Семиглазова В.А.

при ведении протокола судебного заседания: Брюхановой И.Г.

при участии:

от истца: представителя Верховодова И.В. по доверенности от 19.08.2011

от ответчика: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-10100/2012) (заявление) Межрайонной ИФНС России N 11 по Санкт-Петербургу

на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 31.10.2011 по делу N А56-53609/2011 (судья Пасько О.В.), принятое

по заявлению ООО "УЮТ"

к Межрайонной ИФНС России N 11 по Санкт-Петербургу

о признании недействительным решения

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "УЮТ" (далее - заявитель, Общество) (ОГРН 1027809258443, местонахождение: г. Санкт-Петербург, ул. 8-я Советская д. 6-8) обратилось в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области к Межрайонной ИФНС России N 11 по Санкт-Петербургу (местонахождение: г. Санкт-Петербург, ул. Чайковского д. 46/48) с заявлением о признании недействительным решения от 30.06.2011 N 23-04/13812 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 208 774 руб., привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату НДС в размере 442 110 руб., и начисления пеней по указанному налогу в размере 509 435,26 руб.

Решением от 31.10.2011 требования удовлетворены в полном объеме.

Признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 11 по Санкт-Петербургу от 30.06.2011 N 23-04/13812 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 208 774 руб., привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату НДС в размере 442 110 руб., и в части начисления пеней в размере 509 435 руб. 26 коп. за несвоевременную уплату НДС.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2012 решение от 31.10.2011 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 17.05.2012 Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2012 по указанному делу отменено, дело направлено на новое рассмотрение.

Основанием для направления настоящего дела в апелляционный суд послужили выводы кассационной инстанции, что в постановлении апелляционного суда от 03.02.2012 не приведены доводы, выдвинутые Инспекцией в апелляционной жалобе, и основания, по которым они отклонены, также как и доводы, приведенные Обществом в отзыве на апелляционную жалобу.

Налоговый орган, не согласившись с решением суда первой инстанции, направил апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просил судебный акт отменить, в удовлетворении требований Общества отказать в полном объеме.

В судебное заседание представитель налогового органа не явился, о дате и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

Представитель Общества в судебном заседании с апелляционной жалобой не согласился по основаниям, изложенным в отзыве, просил судебный акт оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются в порядке и по основаниям, установленными статьями 258, 266-271 АПК РФ.

Как установлено из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, по результатам которой составлен акт N 36/23 от 03.06.2011 и после рассмотрения материалов налоговой проверки ответчиком было принято решение N23-04/13812 от 30.06.2011 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не согласившись с Решением ответчика в части, заявитель в порядке пункта 5 статьи 101.2, статей 139-141 Налогового кодекса Российской Федерации, 23 августа 2011 года обратился в вышестоящий налоговый орган (УФНС России по Санкт-Петербургу) с жалобой на решение Инспекции N 23-04/13812 от 30.06.2011 г..

Довод налогового органа, что Обществом не соблюден досудебный порядок обжалования решения в вышестоящий налоговый орган, отклоняется апелляционным судом.

Согласно статье 137 НК РФ каждое лицо имеет право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению этого лица, такие акты, действия или бездействие нарушают его права.

В соответствии с пунктом 2 статьи 139 НК РФ жалоба в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) подается, если иное не предусмотрено названным Кодексом, в течение трех месяцев со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своих прав.

Как установлено апелляционным судом жалоба на решение инспекции была направлена Обществом в Управление 23.08.2011, что подтверждается отметкой управления на копии жалобы (т.1 л.д.41). В данном случае обжаловалось решение инспекции, вступившие в законную силу, в связи с чем должен применяться порядок рассмотрения апелляционной жалобы, предусмотренный пунктом 2 ст. 139 НК РФ, согласно которого, жалоба на вступившее в законную силу решение налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которое не было обжаловано в апелляционном порядке, подается в течение одного года с момента вынесения обжалуемого решения (абзац 4 пункта 2 статьи 139 НК РФ).

Пунктом 3 статьи 140 НК РФ определено, что решение налогового органа (должностного лица) по жалобе принимается в течение одного месяца со дня ее получения.

Таким образом, месячный срок рассмотрения апелляционной жалобы Общества, истекал 23.09.2011.

Действительно, в соответствии с указанной статьей данный срок может быть продлен руководителем (заместителем руководителя) налогового органа для получения документов (информации), необходимых для рассмотрения жалобы, у нижестоящих налоговых органов, но не более чем на 15 дней. О принятом решении в течение трех дней со дня его принятия сообщается в письменной форме лицу, подавшему жалобу.

В решении Управления от 14.10.2011 за N 16-13/36006@ указано, что Решением от 23.09.2011 N 16-13/33127 срок рассмотрения жалобы был продлен на 15 дней (т.3 л.д.39). Однако налоговым органом в материалы дела не представлено ни самого решения о продлении срока, ни доказательства его направления в адрес Общества.

Таким образом, по состоянию на 29.09.2011 (на дату обращения в суд) информация о результатах рассмотрения жалобы заявителю не была представлена, в связи с чем судом первой инстанции правомерно заявление Обществом принято к производству, т.к. соблюдена досудебная процедура и рассмотрено по существу.

Кроме того, апелляционный суд учитывает и то обстоятельство, что решение по апелляционной жалобе Общества Управлением принято 14.10.2011 (т.23 л.д.39), отправлено в адрес налогоплательщика 20.10.2011, и получено последним после 27.10.2011, в то время как резолютивная часть судебного акта была оглашена 27.10.2011 (т.3 л.д.56).

Довод подателя жалобы, о том, что суд первой инстанции в нарушении части 5 статьи 136 АПК РФ в одном судебном заседании разрешил вопрос о переходе из предварительного судебного заседания к основному судебному заседанию, без участия налогового органа надлежащим образом не извещенного о дате и времени судебного разбирательства, удовлетворению не подлежит.

Как следует из материалов дела, определением от 03.10.2011 заявление Обществом принято к производству, назначено предварительное судебное заседание на 27.10.2011 в 14 час. 20 мин., и судебное заседание на ту же дату в 14 час. 25 мин.

Предварительное и основное судебные заседания состоялись 27.10.2011, по итогам которого был принят судебный акт, и в соответствии со статьей 176 АПК РФ оглашена его резолютивная часть.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 27 Постановления N 65 от 20.12.2006 "О подготовке дела к судебному разбирательству", если лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте проведения предварительного судебного заседания и судебного разбирательства дела по существу, не явились в предварительное судебное заседание и не заявили возражений против рассмотрения дела в их отсутствие, судья вправе завершить предварительное судебное заседание и начать рассмотрение дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции в случае соблюдения требований части 4 статьи 137 АПК РФ.

При наличии возражений лиц, участвующих в деле, относительно продолжения рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции суд назначает иную дату рассмотрения дела по существу, о чем указывает в определении о назначении дела к судебному разбирательству.

Из указанных разъяснений следует, что арбитражный суд вправе одновременно (одним определением) назначить и предварительное судебное заседание и судебное разбирательство по существу, а переход от одного заседания к другому возможен как при отсутствии одной или всех сторон (при их надлежащем извещении о назначении заседаний), так и с их участием, а безусловным основанием, препятствующим такому переходу, являются только возражения сторон относительно перехода к судебному разбирательству.

В данном случае, почтовое уведомление N 61170 свидетельствует о получение налоговым органом определения суда от 03.10.2011, следовательно, в силу пункта 3 части 2 статьи 123 АПК РФ инспекция была надлежащим образом уведомлена о дате и времени предварительного и основного судебных заседаний (т.3 л.д.18). Никаких ходатайств о невозможности рассмотрения дела в судебном заседании налоговый орган в адрес арбитражного суда не направлял.

Довод налогового органа, что в связи с отменой Управлением спорного решения инспекции, производство по делу подлежит прекращению, т.к. отсутствует предмет спора, подлежит отклонению.

Как следует из положений статей 137 - 139 Налогового кодекса Российской Федерации, каждый налогоплательщик имеет право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, если такие акты нарушают его права.

Порядок рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц определен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В частности, согласно пункту 2 статьи 197 АПК РФ производство по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц возбуждается на основании заявления заинтересованного лица, обратившегося в арбитражный суд с требованием о признании недействительными ненормативных правовых актов или о признании незаконными решений и действий (бездействия) указанных органов и лиц.

В соответствии со статьей 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что:

1) дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде;

2) имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда, суда общей юрисдикции или компетентного суда иностранного государства, за исключением случаев, если арбитражный суд отказал в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда;

3) имеется принятое по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям решение третейского суда, за исключением случаев, если арбитражный суд отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда;

4) истец отказался от иска, и отказ принят арбитражным судом;

5) организация, являющаяся стороной в деле, ликвидирована;

6) после смерти гражданина, являющегося стороной в деле, спорное правоотношение не допускает правопреемства;

7) имеются основания, предусмотренные частью 7 статьи 194 Кодекса, согласно которой в случае, если имеется вступившее в законную силу решение суда по ранее рассмотренному делу, проверившего по тем же основаниям соответствие оспариваемого акта иному нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, арбитражный суд прекращает производство по делу.

Поскольку из материалов дела видно, что общество не заявляло отказа от иска, суд правомерно рассмотрел спор по существу.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 09.10.2006 по делу N А26-2466/2006-216.

Согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 18 Информационного письма от 22.12.2005 N 99 "Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", отмена оспариваемого ненормативного правового акта или истечение срока его действия не препятствуют рассмотрению по существу заявления о признании акта недействительным, если им были нарушены законные права и интересы заявителя.

Таким образом, при оспаривании лицом ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, арбитражный суд должен рассмотреть заявленные требования по существу вне зависимости от того, отменен ли оспариваемый ненормативный акт либо продолжает свое действие.

Кроме того, как установлено апелляционным судом, инспекцией не были предприняты действия, направленные на уточнения налоговых обязательств Общества с учетом принятого Управлением решения.

Таким образом, суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, правомерно исходил из следующего.

По эпизоду пункта 1.1 Решения.

Основанием для доначисления НДС за август 2007 года в размере 208 774 руб., послужили выводы налогового органа, что уведомление, предусмотренное статьей 145 НК РФ, а также требуемые данной статьей документы, могут быть представлены только налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, которым Общество на дату представления уведомления не являлось, поскольку уплачивало единый налог на вмененный доход (то есть находилось на специальном режиме налогообложения).

Также Инспекция указывает в решении, что на дату представления уведомления у него отсутствовал требуемый пакет документом, а также то, что представленная выписка из бухгалтерского баланса без печати налогового органа, которая подтверждает факт принятия документов, а также не представлены поименованные в уведомлении документы.

Кроме того, по мнению инспекции, уведомление на освобождение могло быть представлено Обществом только по истечении трех месяцев с момента перехода на общий режим налогообложения, то есть с момента приобретения статуса налогоплательщика НДС, который приобретен Обществом, по мнению Инспекции, 01 августа 2007 г..

Суд первой инстанции, признавая решение налогового органа в указанной части недействительным, правомерно исходил из следующего.

Как установлено из материалов дела и не оспаривается сторонами, Общество до 02.07.2007 года осуществляло деятельность по розничной торговле товаров, в связи с чем на основании положений главы 26.3 НК РФ находилось на специальном налоговом режиме и уплачивало единый налог на вмененный доход (ЕНВД).

Начиная с июля 2007 года, Общество прекратило розничную торговлю, и стало реализовывать товары оптом, что обусловило прекращение уплаты единого налога и переход на традиционную систему налогообложения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 145 НК РФ (в редакции, действующей в 2007 году) организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога (далее - освобождение), если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности два миллиона рублей.

Пунктом 3 статьи 145 НК РФ определено, что лица, использующие право на освобождение, должны представить соответствующее письменное уведомление и документы, указанные в пункте 6 настоящей статьи, которые подтверждают право на такое освобождение, в налоговый орган по месту своего учета. Указанные уведомление и документы представляются не позднее 20-го числа месяца, начиная с которого эти лица используют право на освобождение.

Также пунктом 6 статьи 145 НК РФ установлено, что документами, подтверждающими в соответствии с пунктами 3 и 4 настоящей статьи право на освобождение (продление срока освобождения), являются: выписка из бухгалтерского баланса (представляют организации); выписка из книги продаж; выписка из книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций (представляют индивидуальные предприниматели); копия журнала полученных и выставленных счетов-фактур.

Для организаций и индивидуальных предпринимателей, перешедших с упрощенной системы налогообложения на общий режим налогообложения, документом, подтверждающим право на освобождение, является выписка из книги учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения.

Для индивидуальных предпринимателей, перешедших на общий режим налогообложения с системы налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей (единого сельскохозяйственного налога), документом, подтверждающим право на освобождение, является выписка из книги учета доходов и расходов индивидуальных предпринимателей, применяющих систему налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей (единый сельскохозяйственный налог).

Из приведенной выше нормы следует, что право на освобождение могут заявить не только лица, являющиеся налогоплательщиками НДС на дату подачи уведомления, установленного статьей 145 НК РФ, но и иные лица, в том числе находящиеся на специальных режимах налогообложения, в том числе и упрощенной системе налогообложения, но у которых совокупная выручка за три предшествующих месяца не превысила двух миллионов рублей без учета НДС.

При этом, уведомление может быть представлено заблаговременно, то есть до начала периода, в котором фактически используется право на освобождение, поскольку статьей 145 НК РФ установлен лишь конечный срок представления уведомления - не позднее 20-го числа месяца, в котором лицо уже использует соответствующее освобождение, при этом начального срока представления такого уведомления законом не предписано.

В целях реализации установленного статьей 145 НК РФ права на освобождение от исполнения обязанностей плательщика НДС, заявителем 11.04.2007 г.. было представлено в МИФНС России N 11 по Санкт-Петербургу Уведомление от 10.04.2007 г.. "Об использовании права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость".

В уведомлении был заявлен начальный срок использования права на освобождение, а именно - с 01 апреля 2007 г.. В приложении к уведомлению были представлены: выписка из бухгалтерского баланса за январь, февраль и март 2007 года; выписка из книги продаж; журнал полученных и выставленных счетов-фактур (документы, подтверждающие получение выручки только от деятельности облагаемой ЕНВД).

Таким образом заявителем были представлены все требуемые пунктом 6 статьи 145 НК РФ документы, подтверждающие право на освобождение. Данные обстоятельства нашли отражение и в оспариваемом решении налогового органа на стр.2.

При таких обстоятельствах, заявитель правомерно не исчислял и не уплачивал в бюджет налог на добавленную стоимость, в том числе и за август 2007 года в сумме 208 774 рублей с реализации товара на сумму 1 159 857 руб.

Довод налогового органа об отсутствии доказательств факта представления заявителем необходимых документов, опровергается материалами дела.

На уведомлении от 10.04.2007, в котором прямо указаны все представленные вместе с уведомлением документы имеется печать инспекции с датой приема - 11 апреля 2007 года, что подтверждает исполнение заявителем требования ст. 145 Налогового кодекса РФ о представлении уведомления и требуемых документов до 20 числа месяца, в котором налогоплательщик использует право на освобождение от исполнения обязанностей плательщика НДС.

Необоснованны также доводы ответчика об отсутствии у заявителя права выставлять счета-фактуры 01.07.2007 в связи с тем, что заявитель не являлся плательщиком НДС до 02.08.2007.

В соответствии со ст. 146 Налогового кодекса РФ лицо признается плательщиком НДС в целях главы 21 Налогового кодекса РФ в связи с совершением им операций, признаваемых объектом обложения НДС по правилам главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, а не в результате направления, либо не направления лицом, осуществляющим такие операции, информационного письма в налоговый орган об окончании реализации товара в розницу, то есть в связи с окончанием осуществления деятельности облагаемой в соответствии со специальным налоговым режимом.

Заявление о прекращении реализации товаров в розницу заявителем, в соответствии с п. 3 ст. 246.28 Налогового кодекса РФ, было представлено в инспекцию 10.07.2007.

Однако представление указанного заявления не свидетельствует о том, что именно с этой даты лицо становится плательщиком НДС, поскольку система налогообложения в виде ЕНВД применяется наряду с общей системой налогообложения, что следует из п. 1 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, заявитель мог признаваться плательщиком НДС в том значении, в котором это понятие используется в главе 21 Налогового кодекса Российской Федерации, вне зависимости от того, что он уплачивал ЕНВД от реализации товаров в розницу. Заявитель мог располагать и фактически располагал документами, установленными п. 6 ст. 145 Налогового кодекса РФ вне зависимости от того, что уплачивал единый налог в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Отклоняется апелляционным судом вывод налогового органа о невозможности направления заявителем вышеуказанного уведомления, в связи с нахождением заявителя на специальном режиме налогообложения.

Поскольку глава 21 НК РФ содержит такие понятия как организации, лица и налогоплательщики, налоговые агенты, и при этом в силу статьи 145 НК РФ уведомление направляют организации (лица), намеривающиеся использовать право на освобождение, а не налогоплательщики, определяемые по правилам статьи 146 НК Российской Федерации, то вне зависимости от того, что заявитель уплачивал единый налог (ЕНВД) право на использование освобождения от исполнения обязанностей плательщика налога на добавленную стоимость он был вправе заявить.

Аналогичные выводы содержаться и в Письме Министерства Финансов РФ от 26.03.2007 г.. N 03-07-11/71, согласно которому при определении размера выручки в целях статьи 145 НК РФ в нее не включается сумма выручки, полученная от реализации товаров (работ, услуг) в части деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход в соответствии с гл. 26.3 НК РФ. Таким образом, Минфин РФ подтвердил право организаций, находящихся на специальном налоговом режиме использовать право на освобождение, установленное статьей 145 НК РФ.

Таким образом, поскольку заявителем 11.04.2007 года было представлено в МИФНС N 11 по Санкт-Петербургу уведомление и документы, подтверждающие право на освобождение от уплаты НДС с 01.04.2007 года, то начисление Инспекцией налога на добавленную стоимость за август 2007 года в сумме 208 774 рублей является неправомерным.

По эпизоду привлечения заявителя к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС с суммы полученного и возвращенного задатка.

В пункте 1.2 оспариваемого решения указано, что задаток, полученный заявителем от ООО "Логистик", в рамках обеспечения договора поставки N 1-У-Л от 02.07.2007 г.. и в последствии возвращенный покупателю, подлежал включению в налоговую базу по НДС на дату его получения в связи с тем, что задаток по своей правовой природе выполняет платежную функцию (предварительная оплата товара). На основании указанного вывода заявитель был привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 442 110 рублей от не исчисленного налога (НДС) с задатка в размере 2 210 552 рублей за 3 квартал 2008 года.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения признаются реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 154 НК РФ при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

В силу пункта 1 статьи 167 НК РФ моментом определения налоговой базы по НДС является наиболее ранняя из следующих дат:

- день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

- день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Следовательно, налогоплательщик обязан определить налоговую базу по НДС и исчислить налог, в том числе в случае получения предварительной оплаты.

Как установлено из материалов дела, заявитель на основании договора поставки N 1-У-Л от 02.07.2007 г.. и дополнительного соглашения к нему от 02.07.2007 года в июле и в августе 2007 году получил от покупателя - ООО "Логистик" сумму задатка в размере 14 491 400 рублей в качестве обеспечения исполнения обязательств по договору поставки. При этом вся сумма задатка была возвращена Обществом покупателю - ООО "Логистик" по мере исполнения последним обязательств по договору поставки в течение последующих двух лет, а именно в 2008 и 2009 годах. Возврат заявителем задатка Обществу "Логистик" осуществлен платежными поручениями на сумму 11989189,08, а также актом зачета взаимных требований N 4 от 30.11.2008 г.. на сумму 2 502 210,92 рубля. Данное обстоятельство налоговым органом не оспаривается и материалами выездной проверки подтверждается факт возврата задатка в размере 14 491 400 рублей, что отражено на странице 8 оспариваемого решения инспекции.

В силу прямого указания пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

При этом, в соответствии с пунктом 1 статьи 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Из приведенных выше норм ГК РФ следует, что функцией задатка в гражданско-правовых отношениях является исключительно обеспечение исполнения обязательств, но никак не платежная функция.

Более того, из пункта 3 статьи 380 ГК РФ однозначно следует, что задаток может быть расценен в качестве аванса (предварительной оплаты) только в случае наличия сомнений в том, что причитающийся со стороны по договору платеж, является задатком (например, вследствие несоблюдения письменной формы соглашения о задатке).

Наличие между ООО "Уют" и ООО "Логистик" письменного соглашения от 02.07.2007 г.. о задатке, а также фактический возврат заявителем полученного задатка покупателю, не может свидетельствовать о каких-либо сомнениях в функции (назначении) полученных от ООО "Логистик" денежных средств в виде задатка.

Заявитель представил оборотно-сальдовые ведомости по счету 62 в отношении контрагента ООО "Логистик" за период 2007 и 2008 год, из которых следует, что оплату за поставляемый заявителем товар ООО "Логистик" совершало отдельно от обязательств по внесению задатка.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что полученный заявителем задаток в течение всего периода его нахождения у заявителя платежной функции не выполнял и, более того, был возвращен покупателю, в связи, с чем нет оснований считать полученный задаток как предварительный платеж и соответственно включать его в налогооблагаемую базу по НДС.

Вышеуказанный вывод подтверждается многочисленной судебной практикой (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2006 г.. N 09АП-14464/05-АК, Постановления ФАС Московского округа от 23.05.2006 г.. N КА-А40/4283-06 по делу N А40-50000/05-129-414, ФАС Уральского округа от 01.12.2005 г.. N Ф09-5394/05-С2).

Кроме того, по результатам налоговой проверки как таковой недоимки по НДС в сумме 2210552 рублей, в связи с не исчислением налога с сумм задатка, Инспекцией к уплате не предложено, однако, заявитель привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от суммы НДС равной 2 210 552 рублей.

Каким образом Инспекцией установлена недоимка в размере 2 210 552 рубля по сроку 20.10.2008 года, равно как и определена недоимка по сроку 21.08.2007 г.. в сумме 804 203 руб., по сроку 21.09.2007 г.. в сумме 2 210 552 руб., по сроку 20.01.09г. в сумме 761 062 руб. в решении не указано.

Учитывая вышеизложенное, правовые основания к такому исчислению налоговой базы у Инспекции отсутствовали.

Между тем, налоговым правонарушением, за которое установлен штраф пунктом 1 статьи 122 НК РФ, признается неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), при этом штраф взыскивается в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

Неправомерными являются выводы инспекции и по эпизоду начисления пеней в размере 509 435,26 рублей на суммы налога на добавленную стоимость.

Из оспариваемого решения инспекции и Приложения N 1 к нему следует, что пени в сумме 509 435,26 рублей начислены на недоимку по налогу на добавленную стоимость по эпизодам, связанным с отказом инспекции в применении заявителем освобождения от исполнения обязанностей плательщика НДС (по статье 145 НК РФ - недоимка в сумме 208774 руб.), а также по эпизоду начисления НДС на сумму полученного заявителем задатка, исходя из того, что ответчик для целей исчисления пеней определил в мотивировочной части решения недоимку по данному эпизоду в общей сумме 5 986 369 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, если иное не предусмотрено главой 26.1 НК РФ.

Поскольку по вышеизложенным основаниям выводы оспариваемого решения в части эпизодов начисления НДС в связи с отказом в предоставлении освобождения по ст. 145 Налогового кодекса Российской Федерации, а также в части начисления НДС на суммы полученного задатка, являются необоснованными и неправомерными, то и начисление пени на незаконно вменяемую заявителю к уплате суммы налога по вышеуказанным эпизодам является неправомерным.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, оценил в совокупности и взаимосвязи представленные сторонами доказательства, правильно применив нормы материального и процессуального права принял законное и обоснованное решение. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст. 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 31.10.2011 по делу N А56-53609/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

М.В. Будылева

Судьи

О.В. Горбачева В.А. Семиглазов