Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2012 г. N 04АП-1948/12

г. Чита

26 июля 2012 г.

Дело N А78-1142/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 июля 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Желтоухова Е.В., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 28 мая 2012 года, принятое по делу N А78-1142/2012 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Забайкальскому краю о признании недействительным решения от 30.11.2011 N 10-35/41,

(суд первой инстанции - Д.Е.Минашкин),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Федоровский В.Н., представитель по доверенности от 25.08.2011 г.;

от заинтересованного лица: Цыдыпова З.Б., представитель по доверенности от 26.01.2012 г. N 04-09/;

Дармаева Д.Ч., представитель по доверенности от 20.03.2012 г. N 2.2-09/;

Свиридов В.В., представитель по доверенности от 22.12.2011 г.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат" (ОГРН 1068080021404, ИНН 8003037934, далее - общество, ООО "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат") обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Забайкальскому краю (ОГРН 1048080011957, ИНН 8001009770, далее - налоговый орган, инспекция) с заявлением о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.11.2011 г. N 10-35/41.

Решением от 28 мая 2012 года суд первой инстанции заявленные ООО "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат" требования удовлетворил частично. Признал недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Забайкальскому краю от 30.11.2011 г. N 10-35/41 в части привлечения Общества с ограниченной ответственностью "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату единого социального налога за 2007, 2008 г.г. в виде штрафа в общем размере 131 руб., начисления пени по состоянию на 30.11.2011 г. по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 70075,59 руб., по единому социальному налогу в общей сумме 4612,35 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на добычу полезных ископаемых за декабрь 2007 года в сумме 136636 руб., по единому социальному налогу за 2007-2008 г.г. в общей сумме 11433 руб., как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказал. В обоснование суд указал, что существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения налоговым органом допущено не было. У налогового органа имелись достаточные основания, предусмотренные п.п. 1, 3, п. 2 ст. 20 НК РФ, для проверки правильности применения цен по сделкам общества (при совершении внешнеторговых сделок и между взаимозависимыми лицами), без проведения какой-либо экспертизы, поскольку в силу содержащихся в п. 1 ст. 95 и п. 1 ст. 96 НК РФ положений об экспертизе, ее проведение является правом, а не обязанностью налогового органа, тем более что определение правильности применения цен по сделкам налогоплательщиков не требует специальных познаний в этих областях, а является одним из полномочий налогового органа. Налоговый орган принял необходимые меры в соответствии с пунктами 4-11 статьи 40 НК РФ для получения информации о рыночной цене концентрата марки КСУШ-1 с содержанием сурьмы в руде не менее 30%, реализованных ООО "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат" в 2007-2009 г.г., и для определения соответствия уровня рыночной цены цене реализуемого товара, установленной между продавцом и покупателем, им использованы все возможные сведения о ценах товаров из любых доступных источников информации о предложениях на соответствующем рынке сделок по аналогичным, идентичным, однородным товарам. Выездной налоговой проверкой обоснованно установлено, что цены, применяемые ООО "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат" от реализации руды сурьмяной с содержанием сурьмы в руде не менее 30% отклоняются в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров за проверяемый период, что видно из приведенного расчета отклонения. На основании указанных выводов суд первой инстанции сделал вывод об обоснованности доначислений по налогу на прибыль и НДС.

В отношении НДПИ суд первой инстанции указал на обоснованность доначислений по основаниям занижения налоговой базы, связанной с расчетом цены реализации. Кроме того, указал, что в отношении занижения налоговой базы в части занижения нормативных потерь выводы налогового органа являются неправомерными, поскольку само по себе отражение в отчетеа также в письме Территориального агентства по недропользованию по Читинской области от 06.03.2008 г. количества потерь - 23 тонны, не может свидетельствовать об их фактическом наличии без проверки и анализа первичных документов общества, их подтверждающих. Налоговый орган не вправе был использовать в расчете количества добытого обществом в декабре 2007 года полезного ископаемого, определяемого расчетным путем, его потерь в целях исчисления налога.

В части доначислений по ЕСН суд первой инстанции пришел к выводу, что указание в налоговых декларациях по единому социальному налогу за 2007 и 2008 годы в составе расходов, произведенных на цели государственного социального страхования за счет средств ФСС 88912 руб. и 181224 руб., само по себе не свидетельствует о том, что такие показатели содержат суммы пособий на цели социального страхования, исключенные фондом по его проверке, тем более, что из акта и решения N N 63с/с от 24.06.2008 г., 63 от 08.07.2008 г. не усматривается расшифровки показателей расчетных ведомостей, с которыми бы следовало сопоставлять данные налоговых деклараций заявителя при исчислении ЕСН за указанные периоды. Кроме того, налоговым периодом по единому социальному налогу в силу статьи 240 НК РФ признается календарный год, в то время как для оценки сопоставимости показателей соответствующих спорных затрат при исчислении ЕСН, налоговым органом за 2008 год в дело представлены только расчетные ведомости за 1 квартал и полугодие 2008 года. В оставшейся части доначисленного ЕСН за 2009 год в размере 25854 руб. суд первой инстанции согласился с выводами налогового органа, указав, что общая сумма выявленной в ходе проверки такой недоимки по ЕСН на сумму 878211 руб. по итогу 2007 года и 826273 руб. по итогу 2009 года (всего в размере 1704484 руб.) была внесена заявителем в бюджет в размере 1678630 руб., что следует из материалов налоговой проверки, подтверждено представителями инспекции и не оспаривалось обществом, к моменту вынесения оспариваемого решения сумма недовнесенного в бюджет ЕСН фактически составила 25854 руб. и она была предложена обществу к уплате, что является правомерным. Согласно выявленной задолженности налоговым органом начислены пени.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части и принять по делу новый судебный акт. Полагает, что налоговым органом допущены процедурные нарушения, которые в своей совокупности являются основанием для отмены решения налогового органа. Так, в обжалуемом решении на странице 9 содержится ссылка на сертификат химического состава ССХС N 22-87 от 19.05.08г., а в акте проверки ссылка на названный документ отсутствует. В акте проверки в абзаце 9 на странице 19 налоговый орган ссылается на данные СМИ и ОАО "Звезда" в обоснование довода о том, что ЗАО "Сырылах-Сурьма" реализует концентрат марки КСУФ-1, а единственным месторождением, где добывается и впоследствии реализуется сурьмяной концентрат КСУШ-1 является Жипхошинское месторождение. В абзаце 6 на странице 10 обжалуемого решения налоговый орган ссылается уже на сведения, полученные от ОАО "Сырылах-Сурьма". Комбинату ничего не было известно о сведениях, полученных от ОАО "Сырылах-Сурьма". Эти сведения в акте проверки не упоминались, комбинатом не оценивались, и по ним без рассмотрения возражений комбината не могло быть принято законное и обоснованное решение. В абзаце 10 на странице 10 обжалуемого решения налоговый орган сослался на информацию, полученную от Объединения независимых консультантов, отраженной в книге "Обзор рынка сурьмы в СНГ". Об этой информации в акте проверки не говориться, и эта информация не оценивалась налогоплательщиком. По ней не могли быть представлены возражения. Названная информация не могла быть положена в основу решения, и не мог быть сделан вывод, что единственным месторождением, где добывается и впоследствии реализуется сурьмяной концентрат КСуШ-1, является Жипхошинское месторождение. На странице 16,17 акта выездной налоговой проверки в обоснование доначислений по налогу на прибыль налоговый орган указал перечень документов, а в обжалуемом решении на странице 21 налоговый орган дополнительно указал, что "Факт нарушения подтверждается: - иные документы, приведенные в Разделах 1 и 2 настоящего решения". В раздел 1 и 2 решения включены пункты 2.3.1 "Правовое обоснование исключения ООО "Забайкальская сурьма" из цепочки продажи товара" и 2.3.2 "Правовое обоснование исключения Компании "Technolease FZE". В названных разделах приведено множество ссылок на ранее не отраженные в акте проверки документы. Названные документы не были отражены в акте проверки, следовательно, в решении нарушения установлены не так, как это отражено в акте проверки. Фактически проверка не была завершена 30 сентября 2011 года, а продолжалась налоговым органом до момента принятия решения. В частности, на странице 14 акта сделан вывод, что на покрытие расходов для осуществления деятельности ООО "Забайкальская сурьма" фактически привлекались денежные средства комбината. Комбинату не было известно, что налоговый орган будет строить доказательства и решение на обстоятельствах и документах, не отраженных в акте проверки, поэтому налогоплательщик был лишен возможности возражать на акт и материалы проверки и знать, в чем его обвиняют. В абзаце втором на странице 17 решения содержится вывод, что в период с 2007 г. по 2008 г. комбинат намеренно занижал цену на добываемое полезное ископаемое. Названный вывод противоречит обстоятельствам, как они установлены актом проверки от 10 августа 2011 года N 10-32/32 (ранее N 32). В акте не отражены доводы об умышленной форме вины комбината в занижении налоговой базы. Следует учесть, что названные выше документы вместе с актом налогоплательщику не были вручены, в то время как они существенным образом повлияли на принятие налоговым органом обжалуемого решения. Более того, налоговый орган при рассмотрении материалов проверки 21 ноября 2011 года отказал представителям налогоплательщика в ознакомлении с материалами проверки. В нарушение пункта 8 статьи 101 НК РФ налоговый орган не изложил в решении все доводы комбината в свою защиту, представленные ему, и не отразил в решении результаты их проверки. В частности, налоговому органу вручены дополнения к возражениям на акт от 02.11.2011 года (вх. инспекции от 02.11.2011 г. N 350), в пункте 3 которых комбинат просил при вынесении решения учесть и оценить правовые последствия Соглашения от 03.10.2011 года. В нарушение закона налоговый орган не изложил названное возражение в решении и результаты его оценки, что, по мнению комбината, является существенным нарушением процедуры налоговой проверки и неустранимым пороком обжалуемого решения.

По существу доначислений в апелляционной жалобе приведены доводы о том, что суд необоснованно не принял довод налогоплательщика о неправомерном применении налоговым органом метода цены последующей реализации при расчете налоговой базы по статье 40 НК РФ. Суд не дал оценки доводу налогоплательщика о том, что без запроса в таможенную службу невозможно сделать вывод о том, добывается ли вообще в Российской Федерации и экспортируется ли вообще из Российской Федерации аналогичный или однородный товар на соответствующий рынок. В то же время из средств массовой информации, иных подобных источников следует, что в Российской Федерации имеется несколько месторождений сурьмы. Ссылка на ответ "Центра товарной экспертизы "Торгово-промышленной палаты Читинской области" о том, что центр не располагает сведениями о средней рыночной стоимости на территории России руды сурьмянистой марки КСУШ, является не состоятельной, так как не опровергает присутствия на рынке аналогичных и однородных товаров. Кроме того, подобные письма не являются источником официальной информации для целей статьи 40 НК РФ. Налоговым органом при проведении проверки не исследовались официальные документы, завизированные должностными лицами органов, уполномоченных в области статистики или ценообразования. в области статистики внешней торговли в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.07.2006 г. N 459 "О Федеральной таможенной службе" таким органом является ФТС России. Налоговый орган не ссылается в обжалуемом решении на данные ФТС России в отношении идентичных и однородных товаров. При таких обстоятельствах выводы налогового органа об отсутствии на экспортном рынке РФ идентичных и однородных экспортных товаров, сопоставимых сделок, а, следовательно, исключительном применении для определения рыночных цен метода последующей реализации, в данном случае необоснованны.

Кроме того, в апелляционной жалобе указывается, что в абзаце 4 на странице 12 отражено обстоятельство, что ООО "Хара-Шибирьским сурьмяным комбинатом" в реализацию товара включены фиктивные посредники, как ООО "Забайкальская сурьма" и компания "Tehnolease FZE". По сути, в обжалуемом решении налоговый орган указал на притворность компаний и сделок. Ранее в акте проверки содержался вывод, что включение посредников не обусловлено деловой целью, а притворность контрагентов и сделок комбинату не вменялось. При таком положении комбинат полагает, что обжалуемым решением в противоречие акту комбинату вменена притворность сделок (то есть заключенных с фиктивными контрагентами). К притворным сделкам не может быть применена статья 40 НК РФ, а обжалуемое решение вынесено с нарушением норм материального права.

При определении выручки методом цены последующей реализации налоговый орган допустил нарушение норм материального права. пункт 10 статьи 40 НК РФ не ограничивает затраты, понесенные покупателем при перепродаже, одними лишь прямыми затратами. В нарушение названной нормы, подпункта 1 пункта 1 статьи 32 НК РФ налоговый орган в решении (стр. 25) при определении рыночной цены учел только прямые затраты ООО "Забайкальская сурьма" за период с 01.01.2007 года по 01.07.2007 года в сумме 1 716 309 руб., и не учел косвенные расходы. При этом налоговый орган неправомерно не учел обычную для данной сферы деятельности прибыль, сославшись на то, что у ООО "Забайкальская сурьма" за 2007 год отражены убытки. Кроме того, конечную цену реализации налоговый орган должен был принимать по конечной цене перепродажи на внутреннем рынке (1700$), а не на внешнем (3000$), так как статья 40 НК РФ предусматривает, что цены учитываются на соответствующем рынке. Комбинат считает, что поскольку рынок РФ не соответствует внешнему рынку по своему объему, количеству субъектов экономической деятельности и ценам, то конечной ценой реализации налоговый орган должен был принимать цену, примененную ООО "Забайкальская сурьма" в адрес компании Technolease FZE (с внутреннего рынка на внешний-1700$), а не цену реализации этой иностранной компании в адрес иностранного же потребителя (с внешнего рынка на внешний-3000$).

Расчеты налоговой базы налогового органа основаны на неверном применении норм материального права и недостоверны. Налоговый орган не имел законных оснований требовать соответствия цены реализации руды ближайшему партнеру на внутреннем рынке цене, которую устанавливают контрагенты на внешнем рынке при последующей реализации. Кроме того, следует учесть, что экспортный товар согласно статье 165 НК РФ подвергается льготному налогообложению по ставке 0 процентов. Таким образом, при реализации сурьмы в адрес ООО "Забайкальская сурьма", то есть на внутреннем рынке, в цене участвует НДС по ставке 18 процентов, который эту цену увеличивает на 18 процентов, а налоговый орган не учитывает эти 18 процентов при формировании рыночной цены и в расчете отклонений фактической цены от рыночной. Занижение рыночной цены экспортного товара не может привести к доначислению налога, так как ставка налога применяется 0 процентов. Иными словами, результат умножения любой налоговой базы, в том числе и скорректированной налоговым органом в сторону увеличения в результате применения рыночной цены по экспортному товару, на ставку 0 процентов, в итоге дает величину налога 0 рублей. Правовым последствием применения статьи 40 НК РФ, как это прямо указано в пункте 3 названной статьи, может являться только лишь доначисление налога и пени, но не предложение возвратить ранее возмещенный НДС и уменьшить убытки.

Также в апелляционной жалобе указывается на то, что налоговый орган не исследовал внешний рынок на предмет установления достоверной рыночной цены товара и не доказал, что цена реализации сурьмы от компании Technolease FZE (ОАЭ) в адрес ОАО "Кадамжайский сурьмяной комбинат" (казахстанская компания) на внешнем рынке не является чрезмерно завышенной по сравнению с мировыми ценами. В силу пункта 7 статьи 3, пункта 6 статьи 108 НК РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах и виновности налогоплательщика должны были толковаться в пользу налогоплательщика, а не налогового органа. На основании указанных в акте проверки обстоятельств налоговый орган сделал вывод о том, что создана "схема" минимизации налогов, суть которой состоит в выведении дохода из налогообложения путем использования посредников. Налоговый орган полагает, что комбинат получает необоснованную налоговую выгоду. Выручку компании "Technolease FZE", полученную от реализации полезного ископаемого, налоговый орган счел выручкой, фактически полученной комбинатом, и из ее расчета доначислил комбинату налоги, пени и штраф. Комбинат полагает, что налоговый орган начислил налогоплательщику налоги на выручку другого юридического лица, что противоречит закону. Обстоятельств, свидетельствующих о получении всей выручки именно комбинатом в результате замкнутой "схемы" ухода от налогообложения, в акте проверки не содержится. Кроме того, налоговый орган не исследовал вопрос о том, не является ли выручка посредника завышенной применительно к рыночным ценам. Довод инспекции о том, что комбинат мог контролировать заключение сделок и прогнозировать результаты сделок является предположительным, не основанным на доказательствах. Доказательства фиктивности хозяйственных операций налоговый орган также не приводит. Комбинат полагает, что существенным является вопрос о том, допустил ли налогоплательщик при исчислении налога на прибыль, НДПИ и НДС занижение налоговой базы, что повлекло неуплату налогов в установленный срок. Доказательства того, что хозяйственные операции между комбинатом и перепродавцами реально не совершались, не представлены и, кроме того, нереальные операции при налогообложении не учитываются и, соответственно, не могут увеличивать налоговую базу. Налоговый орган не учел разъяснения Конституционного Суда РФ о том, что в налоговом законодательстве не употребляется понятие экономической целесообразности и не регулируется порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности.

В отношении пени по ЕСН в апелляционной жалобе указано на то, что налоговым органом произведен ошибочный расчет пеней. В частности, доначисление ЕСН в целом по решению составило сумму 37 287 руб., из которых за 2007 год - 9965 руб., за 2008 год -1468 руб., за 2009 год - 25 854 руб. При этом пени по ЕСН взысканы в сумме 497 327 руб. 63 коп., что превышает доначисление самого налога в 13 раз. Налоговый орган не имел правомочия предлагать к уплате пени, не относящиеся к недоимке в 37 287 руб., поскольку они были предложены к уплате при камеральных проверках. При таком положении налоговый орган необоснованно продляет сроки взыскания, предусмотренные статьями 46-48 НК РФ.

В отношении штрафов в апелляционной жалобе приведены доводы о том, что в абзаце втором на странице 17 решения содержится вывод, что в период с 2007 г. по 2008 г. комбинат намеренно занижал цену на добываемое полезное ископаемое. Названный вывод противоречит обстоятельствам, как они установлены актом проверки от 10 августа 2011 года N 10-32/32 (ранее N 32). В акте не отражены доводы об умышленной форме вины комбината в занижении налоговой базы. Согласно пункту 3.2.5 акта предложено привлечь комбинат к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, который предусматривает неосторожную форму вины. Согласно диспозиции статьи 122 НК РФ, деяния, совершенные умышленно, квалифицируются по пункту 3 статьи 122 НК РФ. Согласно пункту 21 Информационного письма ВАС РФ от 17.03.2003 г. N 71 в процессе правоприменительной практики недопустимо расширять сферу действия норм о налоговой ответственности, в том числе по мотиву логичности и целесообразности такого расширения. В этой части решение налогового органа является также противоречивым, не соответствующим пункту 8 статьи 101 НК РФ. Кроме того, неверная квалификация правонарушения, в том числе на более мягкий состав, исключает штраф. Статья 40 НК РФ не предусматривает в качестве правового последствия ее применения доначисления штрафов, а только лишь указано на начисление налога и пеней.

На апелляционную жалобу общества поступил отзыв налогового органа, в котором он просит в удовлетворении апелляционной жалобы общества отказать. Полагает, что налоговым органом акте проверки (стр.11) указаны сведения об иных месторождениях сурьмы и производимой там добычи, таким образом, общество имело возможность представить свои возражения, а по поводу сертификата ССХС 322-87 от 19.05.2008 г.. суд первой инстанции правильно указал, что данный документ был известен обществу. Проверка проводилась в установленные сроки, все решения о приостановлении и возобновлении проведения проверки вручались представителям общества, акт проверки также был вручен с приложением. С материалами дополнительных мероприятий налогового контроля с вручением ряда документов был ознакомлен представитель общества. По существу проверки в отзыве приведены доводы о том, что налоговым органом в ходе проверки было установлено использование обществом во взаимодействии с взаимозависимыми лицами схемы искусственного занижения выручки, наличие оснований для применения ст.40 НК РФ. Порядок определения цены произведен налоговым органом в соответствии с правилами ст.40 НК РФ, были предприняты все возможные меры по получению необходимых сведений. Ссылка общества на необходимость использовать сведения ФТС, как официального источника информации, по мнению налогового органа, ошибочна, поскольку таможенная стоимость используется только для таможенных целей.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 22.06.2012 г..

Представитель общества в судебном заседании дал пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Просил решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители налогового органа дали пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу. Просили решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как правильно указывает суд первой инстанции, Общество с ограниченной ответственностью "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1068080021404, место нахождения: 687000, Забайкальский край Агинский Бурятский округ, Агинский р-н, пгт Агинское, ул. Таможенная, 16, ИНН 8003037934.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 1 по Забайкальскому краю зарегистрирована в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1048080011957, место нахождения: 687000, Агинский Бурятский округ, Агинский р-н, пгт Агинское, ул. Комсомольская, 24, ИНН 8001009770.

Налоговым органом на основании решения от 14.10.2010 г. N 12-17/31 (т.3 л.д. 3) в отношении общества была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты (удержания и перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2009 г., кроме налога на доходы физических лиц.

Решением от 03.11.2010 г. N 31/1 проведение выездной налоговой проверки приостановлено (т.3 л.д.4). Решением от 18.04.2010 г. N 31/1 проведение выездной налоговой проверки возобновлено (т.3 л.д.5). Решением от 25.05.2010 г. N 31/2 проведение выездной налоговой проверки приостановлено (т.3 л.д.7). Решением от 09.06.2010 г. N 31/3 проведение выездной налоговой проверки возобновлено (т.3 л.д.8).

10.06.2011 г.. налоговым органом была составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке, врученная 16.06.2011 г.. руководителю общества (т.3 л.д.9).

По результатам проверки налоговым органом был составлен акт выездной налоговой проверки от 10.08.2011 г. N 10-30/32 (т. 3 л.д.11-47, далее - акт проверки), который получен с приложениями генеральным директором общества Хасеновым М.Б. 19.08.2011 г., о чем имеются его подписи на акте проверке и приложениях.

Уведомлением от 23.08.2011 г. N 10-35/05489 (вручено директору общества Хасенову М.Б.) рассмотрение материалов выездной налоговой проверки было назначено на 15.09.2011 г. (т. 3 л.д. 93).

Обществом 12.09.2011 г. представлены возражения на акт выездной налоговой проверки (т.3 л.д. 97-107), а также ходатайство об отложении рассмотрения материалов проверки (т.3 л.д. 96).

Решением N 1 от 13.09.2011 г. рассмотрение материалов налоговой проверки отложено на 22.09.2011 г. (с решением 15.09.2011 г. ознакомлен и.о. генерального директора общества Прищепо Д.Ф. - т.3 л.д. 108, т.4 л.д. 56).

Уведомлением от 13.09.2011 г.. N 10-35/05890 общество было приглашено на рассмотрение материалов проверки на 22.09.2011 г. (вручено и.о. генерального директора общества Прищепо Д.Ф. - т.3 л.д.109).

Решением от 22.09.2011 г. N 2 налоговый орган продлил срок рассмотрения материалов налоговой проверки до 30.09.2011 г. (т.3 л.д.111), в связи с чем, принял решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N2, с которым ознакомлен и.о. генерального директора общества Прищепо Д.Ф. (т. 3 л.д. 110).

Уведомлением от 22.09.2011 г. N 10-35/06077 общество извещено о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 30.09.2011 г. (вручено и.о. генерального директора общества Прищепо Д.Ф. - т. 3 л.д. 115).

Уведомлением от 27.09.2011 г. N 10-30/06170 (вручено и.о. генерального директора общества Прищепо Д.Ф.) рассмотрение материалов по дополнительным мероприятиям налогового контроля назначено на 29.09.2011 г. (т. 3 л.д. 115).

С материалами по дополнительным мероприятиям налогового контроля 29.09.2011 г. ознакомлен и.о. генерального директора общества Прищепо Д.Ф. (протокол N 2 от 29.09.2011 г. - т. 4 л.д. 41), опись документов от 29.09.2011 г. (т. 4 л.д. 42).

Решением от 30.09.2011 г.. N 3 срок рассмотрения материалов выездной налоговой проверки продлен до 10.10.2011 г. (т.4 л.д.46-47), в связи с чем, по решению от 30.09.2011 г. N 3 рассмотрение материалов выездной налоговой проверки отложено до 10.10.2011 г.. (т.4 л.д.48-49). Решения вручены и.о. генерального директора общества Прищепо Д.Ф.

Уведомлением от 30.09.2011 г. N 10-35/06243, врученным и.о. генерального директора общества Прищепо Д.Ф., последнее извещено о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 10.10.2011 г.. (т. 4 л.д. 45).

В налоговый орган 07.10.2011 г. от общества поступило заявление о неготовности участвовать в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, а также о предоставлении срока для подготовки возражений по результатам дополнительных мероприятий и дополнительные возражения на акт выездной налоговой проверки (т.4 л.д.52). Кроме того, 10.10.2011 г.. обществом были представлены дополнительные документы по описи (т.4 л.д.54).

Решением от 10.10.2011 г. N 4 срок рассмотрения материалов выездной налоговой проверки продлен до 24.10.2011 г. (т.4 л.д.59-60), в связи с чем, по решению от 10.10.2011 г. N 4 рассмотрение материалов выездной налоговой проверки отложено до 24.10.2011 г. (т.4 л.д.57-58). Решения вручены и.о. генерального директора общества Прищепо Д.Ф.

Уведомлением от 10.10.2011 г. N 10-35/06501 общество извещено о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 24.10.2011 г. (вручено и.о. генерального директора общества Прищепо Д.Ф. - т.4 л.д.61).

Обществом 19.10.2011 г. представлено заявление о неготовности участия в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, и предоставлении времени на подготовку возражений не менее 15 рабочих дней (т.4 л.д.64).

Решением от 24.10.2011 г. N 5 срок рассмотрения материалов выездной налоговой проверки продлен до 21.11.2011 г. (т.4 л.д.68-70), и на основании решения от 24.10.2011 г. N 5 рассмотрение материалов выездной налоговой проверки отложено до 21.11.2011 г. (т.4 л.д.65-67). Решения вручены генеральному директору общества Хасенову М.Б.

Уведомлением от 24.10.2011 г. N 10-35/06808 заявитель был извещен о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 21.11.2011 г., о чем свидетельствует соответствующая отметка на нем (вручено генеральному директору ООО "ХШСК" Хасенову М.Б. - т.4 л.д.71).

На рассмотрение материалов выездной налоговой проверки 21.11.2011 г. явились представители общества (по доверенности Федоровский В.Н. и Ордабаев А.Т. - т. 4 л.д. 84, 85), которые согласно протоколу рассмотрения материалов проверки от 21.11.2011 г. (т.4 л.д.86-89) указали на возможность предоставления 23.11.2011 г.. дополнительных документов по проверке, которые по просьбе общества должны быть учтены налоговым органом при принятии решения.

По этой причине решением от 21.11.2011 г. N 6 срок рассмотрения материалов выездной налоговой проверки продлен до 30.11.2011 г. (т.4 л.д.93-95), а решением от 21.11.2011 г. N 6 рассмотрение материалов выездной налоговой проверки отложено до 30.11.2011 г. (т.4 л.д.90-92). Решения вручены генеральному директору общества Хасенову М.Б.

Уведомлением от 21.11.2011 г. N 10-35/07518 общество извещено о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 30.11.2011 г. (вручено генеральному директору ООО "ХШСК" Хасенову М.Б.) - т.4 л.д.96, однако представители общества в налоговый орган к указанному сроку не явились.

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом было принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.11.2011 г.. N 10-35/41 (т.4 л.д.107-142, далее - решение), копию которого получил генеральный директор общества Хасенов М.Б. 06.12.2011 г.

Не согласившись с решением налогового органа, общество оспорило его в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю от 03.02.2012 года N 2.14-20/39-ЮЛ/01148 решение инспекции оставлено без изменений, а апелляционная жалоба общества - без удовлетворения (т.4 л.д.148-152, далее - решение управления).

Не согласившись с решением налогового органа, общество оспорило его в Арбитражный суд Забайкальского края.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, общество обратилось в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из вышеуказанных обстоятельств и материалов дела, существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора обществом соблюден.

Доводы апелляционной жалобы о наличии нарушений, которые в своей совокупности являются основанием для признания решения налогового органа недействительным, отклоняются по следующим мотивам.

Доводы общества о том, что в решении налогового органа имеются указания на документы и сведения, которые не были отражены в акте проверки, что нарушило право общества на представление возражений, отклоняются, поскольку налоговым органом в решении были указаны сведения и документы, которые были получены им в ходе проверки и в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля. Незаконности получения налоговым органом каких-либо сведений из материалов дела не усматривается. Ссылки на сведения от ОАО "Сарылах-Сурьма" и на сведения из сети интернет носят в значительной степени справочный характер, например о количестве запасов сурьмы в России, а, кроме того, обществом не обосновано, как данные сведения нарушили его права, поскольку указанная информация не повлияла на основной вывод налогового органа, что единственным производителем сурьмяного концентрата КСуШ-1 является общество. Обществом же доказательств обратного не представлено, конкретных возражений не заявлено ни в апелляционной жалобе в управление, ни суду. Общество ссылается только на то, что имеются иные месторождения сурьмы, на которых в настоящее время добыча не ведется (но могут иметься запасы), но подтвержденной чем-либо информации о том, что на данных месторождениях производится и (или) реализуется сурьмяной концентрат КСуШ-1, обществом не представлено.

Ссылки общества на то, что в разделах 2.3.1 и 2.3.2 имеются ссылки на документы, которые обществу не известны отклоняются, поскольку из содержания данных разделов решения (т.4 л.д.112-114) следует, что налоговым органом указаны сведения о компаниях ООО "Забайкальская сурьма" и "Technolease FZE", которые были указаны в акте, в том числе при описании в акте обстоятельств взаимозависимости между ними и обществом, а также налоговым органом изложены обстоятельства оплаты обществом различных платежей за ООО "Забайкальская сурьма", о получении финансовой помощи, что обществу и так было известно, кроме того, налоговым органом изложен анализ документов, оформляющих поставку товара (товарные и транспортные накладные), которые и так были предметом проверки. Сведения о налоговых декларациях ООО "Забайкальская сурьма", показания бывшего директора общества Бондаренко Е.В. действительно в акте проверки не отражены, однако, данные сведения не являются единственным основанием для доначисления спорных налогов.

Доводы общества о том, что в акте налоговой проверки не был указан на сертификат химического состава ССХС N 22-87, ссылка на который имеется в тексте оспариваемого решения, был рассмотрен судом первой инстанции и правильно отклонен, поскольку это не оказывает влияния на правильность выводов инспекции по существу оценки рынка сурьмы, ввиду того, что указанный сертификат был выдан самому обществу, а потому оно не могло не знать о его существовании (т. 13, л.д. 3).

Доводы о том, что обществу не были вручены все материалы проверки, апелляционным судом оцениваются следующим образом. Действительно налоговый орган должен вручить налогоплательщику копии материалов проверки, за рядом исключений. Вместе с тем, невручение копий материалов проверки налогоплательщику не указано в качестве безусловного основания для отмены решения налогового органа, следовательно, данное обстоятельство подлежит оценке, исходя из обстоятельств конкретного дела.

Апелляционный суд из материалов дела усматривает, что налоговым органом были предприняты все меры для соблюдения прав общества, в том числе налоговый орган неоднократно откладывал рассмотрение материалов проверки по ходатайствам общества, чтобы дать ему возможность представить дополнительные доказательства и пояснения. При этом на рассмотрение материалов проверки общество не являлось, что нельзя признать добросовестным поведением со стороны общества.

Более того, из акта проверки усматривается, что он был вручен руководителю общества с приложениями, также в материалы дела представлено сопроводительное письмо от 13.09.2011 г.. N 10-30, опись передаваемых материалов проверки, реестры повторной передачи материалов проверки обществу на 253, 252, 255, 67 листах (т.3 л.д.129-136), из которых усматривается, что обществу были вручены все материалы проверки, содержащие все сведения, отраженные в решении налогового органа.

Из указанного апелляционный суд заключает, что у общества имелась возможность представить возражения по всем собранным налоговым органом документам и представить доказательства, их опровергающие.

В целом апелляционный суд отмечает, что общество указывает на то, что какие-то документы и выводы налогового органа не были отражены в акте проверки, но указаны в решении налогового органа, в связи с этим оно не могло заявить все возражения, однако, такого указания недостаточно, необходимо, чтобы такие обстоятельства существенно влияли на выводы налогового органа в целом по акту проверки, а налогоплательщиком приводились конкретные возражения, которые он не смог заявить в возражениях на акт проверки, чего в настоящем случае не имеет места. Кроме того, рассмотрение материалов проверки для того и проводится, чтобы налоговый орган окончательно сформировал свои выводы, поэтому решение налогового органа не может быть точной копией акта проверки, вполне закономерно, что в решении налогового органа выводы могут быть скорректированы.

На основании изложенного апелляционным судом доводы общества о наличии нарушений процедуры проведения проверки и вынесения решения, которые влекут отмену решения налогового органа, отклоняются.

По существу доначислений в обжалуемой обществом части апелляционный суд приходит к следующему.

Как правильно указывает суд первой инстанции и следует из решения налогового органа, согласно разделу III установочной части решения налогового органа, с учетом рассмотренных возражений налогоплательщика, проверкой установлено, что цены, применяемые ООО "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат" от реализации руды сурьмяной с содержанием сурьмы в руде не менее 30%, отклоняются в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров за проверяемый период 2007-2008 г.г., в связи с чем, обществом для целей обложения налогом на прибыль организаций занижены доходы, в том числе: за 2007 год на сумму 88182648 руб., за 2008 год на сумму 4128695 руб. За налоговый период 2009 года в нарушение ст. 248 НК РФ обществом занижена сумма доходов от реализации товаров собственного производства на 4558054 руб.

Указанные обстоятельства привели налоговый орган к выводу о нарушении заявителем п. 1 ст. 274 НК РФ, выразившегося в занижении налоговой базы по налогу на прибыль организаций, и к его неуплате в бюджет за 2007 год на сумму 18623715 руб., а также к завышению убытков за 2008 год на 4128696 руб. и за 2009 год на 4558054 руб.

Разделом IV оспариваемого решения зафиксировано, что в нарушение ст. 40, п. 1 ст.ст. 146, 153, 154, 164, 167 НК РФ обществом допущено занижение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость на 67617785 руб., приведшее к не исчислению и неуплате НДС в бюджет в размере 10034139 руб., в том числе: за январь 2007 года на 1502351 руб., февраль 2007 года на 2226305 руб., за март 2007 года на 2695830 руб., за апрель 2007 года на 269217 руб., за май 2007 года на 3340436 руб. Также налоговым органом сделан вывод об исчислении НДС налогоплательщиком за июнь 2007 года в завышенных к возмещению из бюджета размерах в сумме 234890 руб.

В соответствии с разделом V решения инспекции в нарушение п. 2, 3 статьи 338 НК РФ налогоплательщиком неправильно определена налоговая база по налогу на добычу полезных ископаемых вследствие неправильного определения стоимости единицы добытого полезного ископаемого и его количества, а также неправомерно применена ставка 0% в части нормативных потерь при отсутствии утвержденных в установленном порядке нормативов потерь на 2007 год, что явилось следствием неуплаты НДПИ за периоды 2007-2008 г.г. на общую сумму 17565355 руб.

Доначисляя оспариваемые заявителем налоги за периоды 2007-2008 г.г., начисляя соответствующие пени, а также штрафы, инспекция, в частности, исходила из того, что в нарушение статьи 40 Налогового кодекса РФ ООО "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат" в период с 2007 по 2008 г.г. намеренно занижало цену на добываемое полезное ископаемое при его реализации налогоплательщиком как компании-посреднику, являющейся с ним аффилированным лицом - ООО "Забайкальская сурьма", так и зарубежной компании - "Technolease FZE", зарегистрированной в оффшорной зоне, что позволило ему уменьшить налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, НДС, НДПИ. В частности, поставляя товар напрямую ОАО "Кадамжайский сурьмяной комбинат", общество использовало необоснованную налоговую выгоду путем включения в реализацию товара фиктивных посредников (ООО "Забайкальская сурьма", оффшорная Компания "Technolease FZE"), а реализация товара осуществлялась по заниженной цене.

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующих положений.

Из материалов дела усматривается, что заявитель в спорных периодах 2007-2009 г.г. являлся плательщиком налога на прибыль организаций по смыслу статьи 246 Налогового кодекса РФ.

Исходя из статьи 41 Налогового кодекса РФ, доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности её оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль организаций" настоящего Кодекса.

На основании положений статьи 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В силу пунктов 1, 2 статьи 249 Налогового кодекса РФ в целях настоящей главы доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 настоящего Кодекса.

Пунктами 1, 3 статьи 271 Налогового кодекса РФ установлено, что в целях настоящей главы доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Для доходов от реализации, если иное не предусмотрено настоящей главой, датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с пунктом 1 статьи 39 настоящего Кодекса, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

В соответствии с подпунктами 1, 3 пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами, а также при совершении внешнеторговых сделок.

По данным учетной политики заявителя в спорных периодах выручка (доходы) от реализации товаров (работ, услуг) в целях налогообложения по налогу на прибыль определяются методом начисления. На это обстоятельство также указано в тексте оспариваемого решения налогового органа (стр. 20 абз. 1), и под сомнение заявителем не ставилось (т. 1 л.д. 56, т. 14 л.д. 2-17).

Как правильно установлено судом первой инстанции, обществом в охваченные проверкой периоды 2007-2008 г.г. осуществлялась реализация сырья (руды сурьмяной) с содержанием сурьмы не менее 30% в таможенном режиме экспорта за пределы территории Российской Федерации в Кыргызскую Республику, что подтверждается контрактами N N 12 от 14.06.2006 г. (с дополнительным соглашением N 1 от 16.06.2006 г.), 13 от 18.05.2007 г. (с дополнительными соглашениями N 1 от 18.05.2007 г., N 3 от 15.06.2007 г.), 14 от 16.05.2008 г. (с дополнительным соглашением N 1 от 16.05.2008 г.), 42 от 23.04.2009 г., грузовыми таможенными декларациями, сертификатом химического состава N 22-87 с протоколом испытаний к нему N 528-08 от 19.05.2008 г. (т. 8 т. 13, л.д. 3, 4).

ООО "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат" (продавец) и ОАО "Кадамжайский сурьмяной комбинат" (последний покупатель сурьмы) являются взаимозависимыми лицами через своих участников, что отражено в акте проверки, решении налогового органа, следует из материалов дела, в том числе судебных актов по делам N N А78-6198/2008, А78-733/2009 (т. 6 л.д. 2-138, т. 7 л.д. 2-92). Обстоятельства взаимозависимости обществом по существу не оспорены, опровергающих доказательств не представлено.

Апелляционный суд соглашается с мнением суда первой инстанции, что при таких обстоятельствах у налогового органа имелись достаточные основания, предусмотренные п.п. 1, 3, п. 2 ст. 20 НК РФ, для проверки правильности применения цен по сделкам общества (при совершении внешнеторговых сделок и между взаимозависимыми лицами), без проведения какой-либо экспертизы, поскольку в силу содержащихся в п. 1 ст. 95 и п. 1 ст. 96 НК РФ положений об экспертизе, ее проведение является правом, а не обязанностью налогового органа, тем более что определение правильности применения цен по сделкам налогоплательщиков не требует специальных познаний в этих областях, а является одним из полномочий налогового органа.

Апелляционному суду, как и суду первой инстанции, обществом заявлены доводы о том, что налоговым органом неправильно применены положения ст.40 НК РФ, соответственно, цена определена неверно, расчет не обоснован и недостоверен. Апелляционный суд поддерживает по данному вопросу позицию суда первой инстанции.

Рассматривая дело по данному вопросу, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 40 Налогового кодекса РФ, в случаях, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 настоящей статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между не взаимозависимыми лицами надбавки или скидки.

В соответствии с положениями пунктов 8 и 9 статьи 40 Налогового кодекса РФ при определении рыночных цен принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми. Сделки между взаимозависимыми лицами могут приниматься во внимание только в тех случаях, когда взаимозависимость этих лиц не повлияла на результаты таких сделок.

При определении рыночных цен товара учитываются официальные источники информации о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях. Для целей определения сопоставимости условий сделок учитываются разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. Условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии однородных) товаров признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ и услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

В случае невозможности определения рыночных цен обычным способом (в связи с отсутствием сделок либо отсутствием источников информации) могут использоваться расчетные методы: метод цены последующей реализации и затратный метод.

В силу пункта 10 статьи 40 Кодекса при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

Как следует из материалов дела и правильно указано судом первой инстанции, рыночная цена на реализацию руды сурьмянистой марки КСУШ ТУ-1726-001-00195245-97 за спорные периоды 2007-2009 г.г. не установлена, а из совокупности и системной взаимосвязи представленных в дело документов усматривается, что аналогичной добываемой заявителем сурьмы на соответствующих рынках не имеется.

Апелляционный суд соглашается с выводов суда первой инстанции о том, что налоговый орган принял необходимые меры в соответствии с пунктами 4-11 статьи 40 НК РФ для получения информации о рыночной цене концентрата марки КСУШ-1 с содержанием сурьмы в руде не менее 30%, реализованных ООО "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат" в 2007-2009 г.г., и для определения соответствия уровня рыночной цены цене реализуемого товара, установленной между продавцом и покупателем, им использованы все возможные сведения о ценах товаров из любых доступных источников информации о предложениях на соответствующем рынке сделок по аналогичным, идентичным, однородным товарам (т. 13 л.д. 2-76, т. 14, л.д. 18-31, т. 18, л.д. 11-14).Довод общества о необходимости применения сведений Федеральной таможенной службы в качестве официального источника информации о рыночных ценах на сурьмяный концентрат являются ошибочными и не основанными на нормах права, поскольку анализ положений ст. 40 НК РФ позволяет сделать вывод, что для целей налогообложения при реализации товаров принимается стоимость этих товаров, соответствующая принципам ст. 40 НК РФ, таможенная же стоимость товаров определяется в соответствии с Законом РФ от 21.05.1993 г. N 5003-1 "О таможенном тарифе" и используется только для таможенных целей; использование данных таможенных органов не позволяет достоверно определить рыночные цены на аналогичный товар, сложившиеся в определенном регионе, а таможенные органы не являются органами, в компетенцию которых входит право официального определения рыночной цены на соответствующий товар. Кроме того, ссылка заявителя на нормы статьи 105.6 НК РФ, введенной Федеральным законом от 18.07.2011 N 227-ФЗ, несостоятельна, поскольку не соотносится со спорными периодами, охваченными проверкой.

Как правильно указывает суд первой инстанции, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что за период с 01.01.2007 г. по 01.07.2007 г. поставка полезного ископаемого производилась единственному покупателю ООО "Забайкальская сурьма" по договору от 21.08.2006 г., в соответствии с условиями которого, поставляется товар - "сурьма металлическая, содержащаяся в руде сурьмянистой", добываемой на рудопроявлении "Жипкоша". При этом стоимость 1 тонны товара составляет 25960 руб. (около 800 долларов США), в т.ч. НДС 3960 руб. (дополнительное соглашение от 09.11.2006 г.), а его количество составляет 10000 тонн (т. 8, л.д. 4-7, т. 9, л.д. 4-86).

В последующем, на основании контракта N 12 от 14.06.2006 г. партия сурьмы в сурьмяной руде в количестве 7100 тонн от ООО "Забайкальская сурьма" реализуется Компании "Technolease FZE" Dubai Jebel Ali FZE, P.O. Box 34075", а в соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 16.06.2006 г. цена одной тонны сурьмы составляет 350 долларов США. Базис поставки на основании "Инкотермс 2000" - СРТ станция Кызыл - Кия, Кыргызской Республики. Грузополучатель - ОАО "Кадамжайский сурьмяный комбинат" (т. 8, л.д. 8-14).

В соответствии с контрактом N 117 от 14.06.2006 г., заключенным между "Technolease FZE" Dubai Jebel Ali FZE, P.O. Box 34075 (продавец) и ОАО "Кадамжайский сурьмяный комбинат" (покупатель), п. Кадамжай, Баткенская область, Кыргызская Республика, продавец продает покупателю сурьмяный концентрат по ТУ-1726-001-00195245-97 в количестве 7100 тонн стоимостью 3000 долларов США за одну тонну сурьмы в товаре, включая упаковку и маркировку, с учетом дополнительного соглашения N 2 от 11.01.2007 г. (т. 8, л.д. 15-24).

Согласно пунктам 5.3, 5.4 данного контракта оплата производится в долларах США перечислением на валютный счет продавца. Покупатель осуществляет оплату стоимости сырья в течение 45 банковских дней после получения от продавца следующих документов: письма о готовности сырья к отгрузке с указанием количества и планируемой даты отгрузки; инвойса продавца; копии сертификатов веса и упаковочных листов. Оригиналы указанных выше документов, одну копию ж\д накладной на каждый вагон с отметкой таможни "Выпуск разрешен" и оригинал сертификата происхождения формы "А" продавец направляет курьерской почтой покупателю в течение 3-х календарных дней с даты отгрузки. Поставка товара производится на условиях СРТ ж/д станция Кызыл - Кия.

За период с 01.07.2007 г. по 01.06.2008 г. поставка товара производится ООО "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат" также единственному покупателю, но уже компании "Technolease FZE" Dubai Jebel Ali FZE, P.O. Box 34075. При этом заключается новый контракт от 18.05.2007 г. N 13, в соответствии с дополнительным соглашением N1 от 18.05.2007 г. к которому поставка производится по цене 1200 долларов США за одну тонну товара (т. 8, л.д. 25-32).

Поставка товара за период с 01.06.2008 г. по 01.05.2009 г. осуществлялась также между ООО "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат" и компанией "Technolease FZE" Dubai Jebel Ali FZE, P.O. Box 34075. на основании контракта N 14 от 16.05.2008 г., согласно которому товар реализуется по цене 2400 долларов США (с учетом дополнительного соглашения N 1 от 16.05.2008 г.), а в свою очередь, компания "Technolease FZE" Dubai Jebel Ali FZE, P.O. Box 34075 выступает перепродавцом полученного товара от ООО "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат" по контрактам от 18.05.2007 г. и от 16.05.2008 г. ОАО "Кадамжайский сурьмяной комбинат" по цене 3000 долларов США (т. 8, л.д. 33-42, 43-48).

В сравнении с периодом 01.01.2007 г. по 01.07.2007 г. в данной цепочке при поставке товара исключается ООО "Забайкальская сурьма". Контракт заключается уже между ООО "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат" и Компанией "Technolease FZE", и далее между Компанией "Technolease FZE" и ОАО "Кадамжайский сурьмяной комбинат".

В периоде с 01.05.2009 г. по 01.01.2010 г. поставка товара производится ООО "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат" уже напрямую ОАО "Кадамжайский сурьмяной комбинат" по контракту N 42-ЮР от 23.04.2009 г., согласно которому стоимость 1 тонны товара при поставке составляет 1100 долларов США (в последующем до конца спорного периода увеличена до 1500) на условиях поставки: FCA - ж.д. станция Могойтуй Забайкальской ж.д.

Вместе с тем, из представленных в материалы дела грузовых таможенных деклараций N N

10612010/030807/0000741, 10612010/100807/0000774, 10612010/210807/0000818, 10612010/100907/0000891, 10612010/170907/0000917, 10612010/260907/0000956, 10612010/111007/0001010, 10612010/211207/0001318, 10612010/270208/0000164, 10612010/130809/0000514, 10612010/110909/0000549, 10612010/201009/0000585, 10612010/030807/0000741, 10612010/100807/0000774, 10612010/210807/0000818, 10612010/100907/0000891, 10612010/170907/0000917, 10612010/260907/0000956, 10612010/111007/0001010, 10612010/211207/0001318, 10612010/270208/0000164, 10612010/130809/0000514, 10612010/110909/0000549, 10612010/201009/0000585, 10612010/301009/0000596, 10612010/010807/0000727, 10612010/070807/0000753, 10612010/150807/0000791, 10612010/310807/0000844, 10612010/140907/0000908, 10612010/240907/0000942, 10612010/081007/0000996, 10612010/311007/0001102, 10612010/310108/0000072, 10612010/060809/0000502, 10612010/240809/0000526, 10612010/290909/0000567, 10612010/201109/0000625, 10612010/161209/0000670, 10612010/281209/0000697

и сопутствующих счетов-фактур (т. 8, л.д. 61-139, т. 11, л.д. 37-38, 41-151, т. 12, л.д. 2-7, 11-12, 16-18, 20-23, 25-26, 32-33, 34-38, 39-40, 42, 44-48, 50, 52-56, 58-60, 62-64, 66-67, 98-100), следует, что отправителем груза по ним выступает ООО "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат", а получателем -ОАО "Кадамжайский сурьмяной комбинат", из чего следует, что продукция, добытая на Жипкошинском месторождении ООО "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат" направлялась со станции Могойтуй Забайкальской ж/д напрямую ОАО "Кадамжайский сурьмяной комбинат" Кыргызстан, Баткенская обл., п.Кадамжай, а потому налоговым органом правильно сделан вывод, что фактическое перемещение товара производилось только между продавцом (ООО "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат") и конечным покупателем (ОАО "Кадамжайский сурьмяной комбинат").

Суд первой инстанции на основании указанных норм и обстоятельств сделал правильный вывод, что цены, применяемые ООО "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат" от реализации руды сурьмяной с содержанием сурьмы в руде не менее 30% отклоняются в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров за проверяемый период, что видно из приведенного расчета отклонения (приложение N 1 к акту от 10.08.2011 г. N 10-30/32 - т. 3, л.д. 48-52, т. 17, л.д. 10-14). В связи с этим, рыночная цена товаров, реализуемых обществом, правильно определена инспекцией в соответствии с п.п. 4-6, 8, 9 ст. 40 НК РФ на основании цен, указанных в дополнительном соглашении N 2 от 11.01.07 г. к контракту N 117 от 14.06.2006 г. (т. 8, л.д. 23-24), дополнительном соглашении N 1 от 13.08.07 г. к контракту N 1 от 27.07.2007 г. (т. 8, л.д. 41-42) - 3000 долларов США.

Из акта выездной налоговой проверки и обжалуемого решения следует, что налоговым органом сумма выручки от реализации продукции на экспорт определена исходя из суммы последующей реализации продукции компанией "Technolease FZE" ОАО "Кадамжайский сурьмяной комбинат" на основании пункта 10 статьи 40 Налогового кодекса РФ и доход в этой связи составил в 2007 году 145677160 руб. (в том числе 144198878 руб. от реализации товаров собственного производства), в 2008 году - 17598794 руб. (в том числе 12677172 руб. от реализации товаров собственного производства), что повлекло неправомерное занижение дохода ООО "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат" на 88182648 руб. в 2007 году, на 4128695 руб. в 2008 году. Расчеты соответствуют данным контрактов, ГТД, соответствующих счетов-фактур, товарных накладных, налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций за спорные периоды (т. 5, л.д. 58-74).

Доводы апелляционной жалобы о том, что обществу вменяется выручка другого юридического лица, что законодательством не предусмотрено, отклоняется, так как происходит не абстрактное вменение выручки, а производится перерасчет выручки согласно вновь определенной стоимости реализованного товара.

Доводы общества о расхождении показателей физического объема поставки руды по данным ООО "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат" с показателями налоговой проверки на 44908976 руб. (т.1 л.д.33-36), приведенный и апелляционному суду, правильно не был учтен судом первой инстанции, поскольку общество не доказало, что отправленная в ОАО "Кадамжайский сурьмяной комбинат" продукция из РФ могла следовать не в одних и тех же вагонах, либо являлась нетождественной. Апелляционный суд отмечает, что из материалов дела следует, что налоговый орган определял количество товара по первичным и иным учетным документам самого общества, следовательно, если несовпадение каких-то показателей имело место, то общество должно было внести соответствующие исправления в документы бухгалтерского учета в установленном порядке, чего из материалов дела не усматривается, при том, что для этого у общества имелось достаточно времени.

Доводы общества, заявленные и апелляционному суду, о неправильном применении налоговым органом пункта 10 статьи 40 Налогового кодекса РФ выразившегося в том, что при определении рыночной цены с использованием метода последующей реализации не были учтены косвенные затраты ООО "Забайкальская сурьма", убытки данного общества были приняты за весь 2007 год, в то время, как период взаимоотношений заявителя и данного общества оценен налоговой проверкой лишь за 1-е полугодие 2007 года, и то, что статья 40 НК РФ предполагает учет цен реализации только на соответствующем рынке (в данном случае 1700$), в то время как инспекцией принята за основу цена реализации на внешнем рынке (в данном случае 3000 $), правильно не приняты судом первой инстанции по следующим мотивам.

Фактическое перемещение сырья производилось только между продавцом (ООО "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат") и конечным покупателем (ОАО "Кадамжайский сурьмяный комбинат"), доказательств того, что косвенные затраты ООО "Забайкальская сурьма" являются обычными в подобном случае затратами материалы дела не содержат, а налоговым периодом по налогу на прибыль организаций является календарный год (п. 1 ст. 285 НК РФ). Кроме того, пункт 10 статьи 40 НК РФ не позволяет произвести разграничение между внутренним и внешним рынками, приводя лишь указание на соответствующий рынок товаров (работ, услуг).

Таким образом, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о правомерном произведении увеличения налоговой базы по налогу на прибыль организаций заявителя за 2007 год на сумму дополнительно вмененного дохода в размере 88182648 руб., за 2008 год на сумму 4128696 руб., а потому и к обоснованному доначислению в этой связи налога за год на 18623716 руб., предложению уменьшить убытки в завышенных размерах за год на 4128696 руб.

Также суд первой инстанции сделал правильный вывод о необходимости уменьшения заявителем убытков за 2009 год по налогу на прибыль организаций в размере 4558054 руб., исходя из следующего.

Согласно показателям налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2009 год обществом получено доходов от реализации 21328869 руб., из которых 18355612 руб. - выручка от реализации товаров (работ, услуг) собственного производства (приложение N 1 к листу 02) - т. 5, л.д. 75-83.

Вместе с тем, из содержания карточки счета 90.1 за 2009 год общества в совокупности с данными грузовых таможенных деклараций N N 10612010/060809/0000502, 10612010/130809/0000514, 10612010/170809/0000520, 0612010/240809/0000526, 10612010/110909/0000549, 10612010/210909/0000555, 10612010/290909/0000567, 10612010/201009/0000585, 10612010/301009/0000596, 10612010/201109/0000625, 10612010/161209/0000670, 10612010/281209/0000697), усматривается, что выручка от ОАО "Кадамжайский сурьмяной комбинат" по контракту N 42-ЮР от 23.04.2009 г. составила по ним 2971992,71 руб., 1965711,23 руб., 839963,53 руб., 1912546,04 руб., 1426562,16 руб., 2277762,86 руб., 1769691,52 руб., 2411951,18 руб., 2346260,33 руб., 1621941,41 руб., 1709128,92 руб., 1660154.61 руб. соответственно. Всего -22913666 руб. С учетом изложенного, разница задекларированного дохода общества против содержания показателей фактурной стоимости товара по этим ГТД и данным бухгалтерского учета заявителя, составила 4558054 руб., а потому обоснованно учтена налоговым органом при формировании финансового результата деятельности общества за 2009 год путем уменьшения убытков на указанную сумму.

При этом довод представителя общества (не оспорившего по существу сумму выручки по вышеприведенным ГТД, поступившей его доверителю в 2009 году) о том, что налоговым органом не доказано занижение дохода на 4558054 руб. ввиду не проверки им достоверности показателей покупных товаров - 2750245 руб., прочего имущества - 223054 руб., отраженных в декларации за спорный период, не может быть принят, так как материалами налоговой проверки и в ходе судебного разбирательства достоверность таких показателей общества под сомнение не ставилась, принята по данным заявителя.

При таких обстоятельствах вывод налоговой проверки о необходимости уменьшения заявленных обществом в 2009 году убытков на 4558054 руб., признается правильным.

В целом апелляционный суд полагает, что в связи с отсутствием соответствующего рынка на территории Российской Федерации, налоговый орган вправе исходить из соответствующего внешнего рынка, поскольку обратный вывод будет означать, что даже при наличии доказанного факта злоупотреблений со стороны налогоплательщика, произвести доначисления в ходе проверки будет невозможным. Доводы общества о том, что следовало взять цену реализации ООО "Забайкальская сурьма" отклоняется по указанным мотивам, а также в связи с тем, что при наличии взаимозависимости между всеми участниками цепочки перепродажи товара, считать его цену реализации обоснованно конечной оснований не имеется.

В части НДС апелляционный суд приходит к следующему.

Рассматривая дело в данной части, суд первой инстанции правильно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются, в том числе, организации, а потому исходя из указанной нормы права и обстоятельств дела, общество в спорных периодах являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно пунктам 1, 2, статьи 153 Налогового кодекса РФ налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг). При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 154 Налогового кодекса РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Положениями пунктов 1, 2 и 4 статьи 166 Налогового кодекса РФ установлено, что сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с порядком, установленным пунктом 1 настоящей статьи.

Общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Как правильно указывает суд первой инстанции и следует из решения налогового органа, разделом IV решения зафиксировано, что в нарушение ст. 40, п. 1 ст.ст. 146, 153, 154, 164, 167 НК РФ обществом допущено занижение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость на 67617785 руб., приведшее к не исчислению и неуплате НДС в бюджет в размере 10034139 руб., в том числе: за январь 2007 года на 1502351 руб., февраль 2007 года на 2226305 руб., за март 2007 года на 2695830 руб., за апрель 2007 года на 269217 руб., за май 2007 года на 3340436 руб. Также налоговым органом сделан вывод об исчислении НДС налогоплательщиком за июнь 2007 года в завышенных к возмещению из бюджета размерах в сумме 234890 руб.

С учетом позиции относительно правомерного применения налоговым органом цен реализации сырья по правилам пункта 10 статьи 40 НК РФ и увеличения в этой связи доходов общества, в том числе за 2007 год, суд первой инстанции по аналогичным основаниям пришел к выводу и о правильности позиции инспекции в части необходимости увеличения сумм реализации общества в целях исчисления налога на добавленную стоимость за январь-май 2007 года и его произведенного доначисления по нему на 1502351 руб., 2226305 руб., 2695830 руб., 269217 руб., 3340436 руб. соответственно, а также предложения уменьшить в завышенных размерах НДС за июнь 2007 года на 234890 руб., по результатам оценки налоговых деклараций заявителя по НДС, сопутствующих счетов-фактур, товарных накладных, ГТД, договора, контрактов (т. 3, л.д. 48-52,т. 5, л.д. 84-115, т. 8, л.д. 4-7, 8-14, 25-32, 43-48, 61-139, т. 9, л.д. 4-86, т. 12, л.д. 97, т. 17, л.д. 10-14, т. 18, л.д. 3).

Апелляционный суд с выводом суда первой инстанции согласен по указанным мотивам.

Довод общества о необоснованном предложении ему уменьшить НДС, исчисленный в завышенных размерах за июнь 2007 года в сумме 234890 руб., правильно отклонен судом первой инстанции, как не основанный на положениях главы 21 НК РФ, а также обстоятельствах дела, поскольку ввиду увеличения выручки от реализации товаров (работ, услуг) по причине занижения цен реализации сурьмы в указанном периоде, и как следствие, занижение налоговой базы по НДС в этой связи на 1304946 руб. (1858334 руб. (налоговая база с учетом перерасчета цен по ст. 40 по данным проверки) минус 553388 руб. (задекларированная налоговая база заявителя), сумма налога к уплате составит 434110 руб., а не 99610 руб. (строка 020 раздела 3 декларации) - т. 5, л.д. 110-114, а потому сумма НДС к возмещению за июнь 2007 года будет равна 177933 руб. против 412823 руб. (по данным общества). Излишне заявленная к возмещению из бюджета в этой связи разница составит 234890 руб. (т. 18, л.д. 3).

Доводы общества о том, что налоговым органом не учтен НДС в составе цены товара, апелляционным судом отклоняется, поскольку доказательств тому, что НДС включен в цену товара в материалах дела не имеется. Отклоняется и довод о том, что занижение экспортной цены не могло привести к доначислению НДС, так как налоговая ставка составляет 0%, поскольку общество само не реализовывало по спорным периодам товар на экспорт, а производило реализацию на внутреннем рынке.

В обжалуемой части относительно НДПИ апелляционный суд приходит к следующему.

Рассматривая дело в данной части, суд первой инстанции правильно руководствовался следующим.

В силу статьи 334 Налогового кодекса Российской Федерации общество в спорных периодах являлось плательщиком налога на добычу полезного ископаемого.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 336 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 337 Кодекса полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации (предприятия).

Не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности.

К видам добытого полезного ископаемого подпунктом 13 пункта 2 статьи 337 Кодекса отнесены концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы (золото, серебро, платина, палладий, иридий, родий, рутений, осмий), получаемые при добыче драгоценных металлов, то есть извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений.

Пунктами 1, 3, 4 и 5 статьи 338 НК РФ определено, что налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого (в том числе полезных компонентов, извлекаемых из недр попутно при добыче основного полезного ископаемого).

Количество добытых полезных ископаемых определяется в соответствии со статьей 339 настоящего Кодекса.

Налоговая база определяется отдельно по каждому добытому полезному ископаемому, определяемому в соответствии со статьей 337 настоящего Кодекса.

В отношении добытых полезных ископаемых, для которых установлены различные налоговые ставки либо налоговая ставка рассчитывается с учетом коэффициента, налоговая база определяется применительно к каждой налоговой ставке.

Как правильно указано судом первой инстанции и следует из решения налогового органа, в силу содержащегося в разделе V решения указания на нарушения обществом пунктов 2, 3 статьи 338 НК РФ налогоплательщиком неправильно определена налоговая база по налогу на добычу полезных ископаемых вследствие неправильного определения стоимости единицы добытого полезного ископаемого и количества добытого полезного ископаемого, а также неправомерного применения налоговой ставки 0% в части нормативных потерь при отсутствии утвержденных в установленном порядке нормативов потерь на 2007 г. В нарушение пункта 1 статьи 342 НК РФ налогоплательщиком занижена налоговая база в части нормативных потерь, указанных им в статистическом отчете формы 5-ГР "Сведения о состоянии и изменении запасов твердых полезных ископаемых" за 2007 г. в количестве 23 тонн, в том числе за декабрь 2007 г. - 23 т. Основанием для дополнительного начисления НДПИ за 2007-2008 г.г. в общей сумме 17565233 руб. (в т.ч. за 2007 г. - 17342144 руб., за 2008 г. - 223089 руб.) явилось занижение налоговой базы по НДПИ, и занижение количества добытой сурьмы металлической за 2007 г. в количестве 23 тонн.

Относительно занижения налоговой базы по НДПИ, связанной с расчетом цены реализации с учетом ст. 40 НК РФ, позиция суда первой инстанции является аналогичной его позиции, изложенной выше при описании занижения налоговой базы по налогу на прибыль и НДС, с учетом оценки по правилам статьи 71 АПК РФ необходимых документов: налоговых деклараций заявителя по НДПИ за спорные периоды, сопутствующих счетов-фактур, товарных накладных, ГТД, договоров, контрактов (т. 3, л.д. 48-52,т. 5, л.д. 2-57, т. 8, т. 9, л.д. 4-134, т. 17, л.д. 10-14, т. 18, л.д. 6). При этом сумма доначисления налога в этой связи составляет всего 17428719 руб., пени по нему - 9030650,25 руб., штрафа за неуплату по п. 1 ст. 122 НК РФ - 22309 руб., являются обоснованными, с учетом признания представителем заявителя алгоритма их расчета (т. 18, л.д. 6, т. 20, л.д. 39).

Апелляционный суд с данными выводами суда первой инстанции согласен по вышеизложенным мотивам.

Относительно оспаривания обществом доначислений по ЕСН в обжалуемой части апелляционный суд приходит к следующему.

Оспариваемая в апелляционной жалобе часть доначисленного ЕСН составляет ЕСН за 2009 год в размере 25854 руб.

Рассматривая дело в данной части, суд первой инстанции правильно руководствовался следующим.

В соответствии с абзацем вторым пункта 2 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции спорных периодов) сумма налога (сумма авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиком на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных Федеральным законом от 15 декабря 2001 года N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации". При этом сумма налогового вычета не может превышать сумму налога (сумму авансового платежа по налогу), подлежащую уплате в федеральный бюджет, начисленную за тот же период.

Согласно абзацу четвертому пункта 3 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации в случае если в отчетном (налоговом) периоде сумма примененного налогового вычета превышает сумму фактически уплаченного страхового взноса за тот же период, такая разница признается занижением суммы налога, подлежащего уплате, с 15-го числа месяца, следующего за месяцем, за который уплачены авансовые платежи по налогу.

Как правильно установлено судом первой инстанции, по данным налоговой декларации по единому социальному налогу для лиц, производящих выплаты физическим лицам за 2007 г., налоговый вычет составил 6671823,00 руб. (гр. 3 код стр.0300 раздела 2 декларации) - т. 19, л.д. 82, однако налогоплательщиком по итогу 2007 года фактически перечислены страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 5793612 руб., что усматривается из ведомости уплаты страховых взносов на ОПС (4728046 руб.+1065566 руб.), подтверждено налоговым органом (т. 1, л.д. 86), и по существу не оспаривалось обществом (т. 19, л.д. 68). Соответственно, с учетом названных норм закона и обстоятельств дела заявителем завышен налоговый вычет в сумме 878211 руб. (6671823 руб. минус 5793612 руб.), приведший к неуплате налога в бюджет в установленный срок за указанный период на данную сумму. По аналогичным основаниям обществом допущено завышение показателя налогового вычета по ЕСН за 2009 год в размере 826273 руб. (заявлено в декларации 4029712 руб. (т. 19, л.д. 62) минус 71799 руб. (уплачено согласно ведомости - т. 1, л.д. 87, т. 19, л.д. 69), с учетом ранее произведенных доначислений по камеральным налоговым проверкам общества за 1 квартал, полугодие и за 2009 год на сумму 3131641 руб. (1467093 руб.+843883 руб.+820665 руб.) - т. 1, л.д. 88, т. 19, л.д. 71-79.

На основании изложенного, исходя из приведенного абзаца четвертого пункта 3 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации, завышенная сумма налоговых вычетов по ЕСН, подлежащего уплате в ФБ, признается занижением налога и подлежит доначислению по нему.

Вместе с тем учитывая, что общая сумма выявленной в ходе проверки такой недоимки по ЕСН на сумму 878211 руб. по итогу 2007 года и 826273 руб. по итогу 2009 года (всего в размере 1704484 руб.) была внесена заявителем в бюджет в размере 1678630 руб., что следует из материалов налоговой проверки, подтверждено представителями инспекции и не оспаривалось обществом, к моменту вынесения оспариваемого решения сумма недовнесенного в бюджет ЕСН фактически составила 25854 руб. и она была предложена обществу к уплате, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что решение налогового органа в данной части правомерно (1704484 руб. минус 1678630 руб.) - т. 1, л.д. 90, т. 19, л.д. 120-123, т. 20, л.д. 8-15). Отдельных доводов относительно данного вывода суда первой инстанции в апелляционной жалобе не заявлено.

В апелляционной жалобе приведены доводы о том, что налоговым органом неправомерно начислены пени по ЕСН.

Рассматривая дело в данной части, суд первой инстанции правильно указал, что на основании статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога инспекцией обществу на сумму обоснованно выявленной задолженности (1704484 руб. вплоть до ее снижения до 25854 руб. после уплаты 15.11.11 г. и 17.11.2011 г.), частично погашенной согласно справке налогового органа и что не отрицалось заявителем - 15.11.2011 г. на сумму 843882 руб. и 17.11.2011 г. на сумму 834748 руб., правомерно начислены пени в сумме 492715,28 руб., оснований для признания которых необоснованно предъявленными обществу у суда, исходя из имеющихся в деле доказательств, не имеется.

При этом довод общества о неправильном предъявлении пени ввиду его превышения самого налога, не принят судом, поскольку не соответствует действующему закону и не основан на обстоятельствах дела. Апелляционный суд поддерживает данный вывод суда первой инстанции, поскольку общество ссылается на то, что сумма пени значительно превышает сумму налога, однако, как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, сумма налога в размере 37 287руб. доначислена только потому, что обществом незадолго до вынесения решения была произведена уплата задолженности, и налоговым органом это было учтено. Пени же начислены на недоимку, существовавшую в течение проверяемых периодов, до моментов ее частичной уплаты. Довод общества о том, что пени начислены необоснованно, так как они уже были предложены к уплате в ходе камеральных проверок, отклоняются, поскольку по материалам дела проверить доводы не представляется возможным, доказательств двойного начисления пеней из материалов дела не усматривается. Общество, приводя данный довод, конкретно не указывает о каких суммах недоимки, за какие проверенные периоды, и о каких необоснованно начисленных пенях идет речь, контррасчетов не представляет.

Относительно заявленных доводов общества о неправомерности начисления штрафов апелляционный суд приходит к следующему.

Доводы общества о неправомерности привлечения ООО "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат" к налоговой ответственности за все выявленные правонарушения со ссылкой на пункт 3 статьи 40 НК РФ, согласно которому в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги, был заявлен суду первой инстанции и правильно им отклонен, поскольку не указание в приведенной норме на возможное привлечение лица к налоговой ответственности за допущенное нарушение законодательства о налогах и сборах при применении налоговым органом расчетных цен, не исключает привлечения данного лица и к налоговой ответственности в соответствии с главой 16 НК РФ помимо доначисления ему налога и начисления пени.

Также суд первой инстанции правильно учел следующее.

Согласно пункту 5 статьи 23 Налогового кодекса РФ за невыполнение или ненадлежащее выполнение возложенных на него обязанностей налогоплательщик (плательщик сборов) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу статьи 106 Налогового кодекса РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 108 Налогового кодекса РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Пунктами 1 и 2 статьи 109 Налогового кодекса РФ установлено, что лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии события налогового правонарушения и при отсутствии вины лица в совершении налогового правонарушения.

Согласно пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ (в редакции спорного периода) неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Исходя из обстоятельств дела, суд первой инстанции не усмотрел в решении налогового органа неверной квалификации допущенных налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, а также мер ответственности, за допущенные нарушения, которые бы не подлежали применению в данном конкретном случае. Кроме того, при наложении соответствующих штрафов налоговым органом учтены сроки давности, а также обстоятельства, смягчающие ответственность.

Апелляционный суд указанные выводы поддерживает. Кроме того, апелляционный суд отклоняет доводы общества о том, что налоговый орган исходил из умышленной формы вины, не отразив этого в акте проверки, но указав в решении, поскольку налоговый орган сделал аналогичные выводы в акте проверки и решении о направленности действий общества на получение выгоды при вступлении в отношения с взаимозависимыми лицами.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 28 мая 2012 года по делу N А78-1142/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Е.В.Желтоухов Э.В.Ткаченко