Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2012 г. N 09АП-18779/12, N 09АП-19267/2012, N 09АП-19268/2012

г. Москва

N 09АП-18779/2012-ГК N 09АП-19267/2012-ГК N 09АП-19268/2012-ГК

01 августа 2012 г.

Дело N А40-17549/10-99-39

Резолютивная часть постановления объявлена "30" июля 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "01" августа 2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, Г.Н. Поповой

при ведении протокола судебного заседания Е.М. Маркиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ", ООО "ПИК Созидание", ООО "Интерспецстрой" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09 сентября 2012 года по делу N А40-17549/10-99-39, принятое судьей Г.А. Карповой

по иску ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ"

к ООО "ПИК Созидание"

третье лицо: ООО "Интерспецстрой"

о взыскании задолженности в размере 100 109 200 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 17 736 738 руб. 22 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Школьный И.А. - дов. от 14.01.2010 N 12

от ответчика: Давыдов Е.А. - дов. от 17.05.2012 N 17/12

от третьего лица: Ненахова М.В. - дов. от 31.05.2010, Асадчикова Н.В. - дов. от 31.05.2010

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ООО "ПИК Создание" о взыскании долга в виде предоплаты по договору поставки в размере 112 272 000 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3 912 679 руб.

В ходе рассмотрения дела в порядке ст. 49 ААПК РФ истец уменьшил размер исковых требований в части основного долга до 100 109 200 руб. в связи с возвратом части предоплаты в размере 12 162 800 руб. и увеличил размер требований в части процентов до 17 736 738 руб. 32 коп., начислив их за период с 30.07.2009 по 12.07.2011.

В обоснование иска ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" указало, что ответчик не исполнил обязанность поставки оборудования по договору N 99-08 от 25.09.2008, вследствие просрочки исполнение утратило интерес для истца.

Истец требует возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом, на основании п. 3 ст. 487 ГК РФ, ссылаясь на то, что его требование о возврате суммы предварительной оплаты связано с фактом просрочки исполнения и не обусловлено предварительным требованием о расторжении договора или прекращением между сторонами договорных отношений.

Следовательно, покупатель вправе требовать возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом, независимо от расторжения договора.

Вместе с тем, истец указал, что телеграммой от 21.05.2010, врученной ответчику 24.05.2010, он заявил об одностороннем отказе от исполнения договора поставки на основании ст.ст. 450, 523 ГК РФ в связи с нарушением сроков поставки и потребовал вернуть невозвращенную часть аванса с начисленными процентами за пользование чужими денежными средствами.

ООО "ПИК Создание" иск не признало, указав, что просрочка исполнения была допущена по вине покупателя, не исполнившего надлежащим образом условия договора, что препятствовало отгрузке товара.

Ответчик указал, что не получал телеграмму об одностороннем расторжении договора, узнав о ее наличии только в судебном заседании.

В связи с этим ООО "ПИК Создание" предъявило встречный иск к ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения договора поставки.

В обоснование встречного иска ООО "ПИК Создание" указало, что им не были нарушены существенные условия договора поставки, поставка оборудования была приостановлена в связи с неисполнением покупателем своего договорного обязательства уведомить о готовности принять оборудование.

ООО "ПИК Создание" заявило, что не отказывается поставить оборудование, поэтому основания для расторжения договора и взыскания предоплаты отсутствуют.

Встречный иск был принят судом на основании п. 3 ч. 2 ст. 132 АПК РФ, поскольку между первоначальным и встречным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более правильному рассмотрению дела.

Третье лицо ООО "Интерспецстрой" поддержало позицию ответчика по первоначальному иску, указав, что между ООО "Интерспецстрой" (генподрядчик) и "ЭМПАУЭР-ЭСИ" (субподрядчик) был заключен договор подряда на выполнение работ по комплексному техническому перевооружению и реконструкции подстанции 220 кВ "Правобережная". Во исполнение договора генподрядчик перечислил субподрядчику аванс в сумме 127 500 000 руб., в том числе и для поставки генподрядчику для дальнейшего монтажа четырех автотрансформаторов.

Во исполнение своих обязательств по договору подряда ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" и заключило договор поставки N 99-08 от 25.09.2008 с ООО "ПИК Созидание", перечислив последнему денежные средства в пределах суммы полученного аванса, указанные денежные средства отыскиваются по настоящему делу.

ООО "Интерспецстрой" расторгло договор подряда в одностороннем порядке в связи с нарушением субподрядчиком условий договора и заявило требование о переводе на себя прав и обязанностей по договору поставки N 99-08 от 25.09.2008 или о возврате денежных средств.

Третье лицо заявило об отсутствии у ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" денежных средств для выполнения его обязательств по договору подряда, о фактическом прекращении им деятельности с 2009 года и о злоупотреблении гражданскими правами путем предъявления настоящего иска, так как фактически ООО "Интерспецстрой" уже приняло на строительную площадку трансформаторы от ООО "ПИК Созидание".

Решением от 09.09.2011 суд взыскал с ООО "ПИК Созидание" в пользу ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" сумму долга 100 109 200 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 5 276 589 руб. за период с 23.11.2010 по 12.07.2011, всего 105 385 789 руб. В удовлетворении остальной части иска ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" отказано.

В удовлетворении встречного иска ООО "ПИК Создание" к ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" о признании недействительным одностороннего отказа ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" от исполнения договора поставки N 99-08 от 25.09.2008 отказано.

Принимая решение, суд исходил, в частности, из ненадлежащего исполнения ответчиком его обязательств по заключенному с истцом договору поставки.

ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ", не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении исковых требований по первоначальному иску о взыскании суммы основного долга и процентов за пользование чужими денежными средствами, подало апелляционную жалобу.

В своей жалобе заявитель указал на то, что у суда отсутствовали основания для отказа в удовлетворении требований истца о взыскании предоплаты и процентов по основаниям, предусмотренным п. 3 и п. 4 ст. 487 АПК РФ.

Также заявитель жалобы указал на то, что у ответчика не было намерения поставлять истцу оборудование, и ответчик не готов был осуществить поставку в предусмотренные договором сроки.

Кроме того, заявитель жалобы указал на неправомерность ссылки суда на п. 6.1 договора, поскольку истцом заявлено требование о взыскании процентов на основании ст.ст. 395, 487 ГК РФ, а не требование о взыскании договорной неустойки.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просил решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований по первоначальному иску о взыскании суммы основного долга и процентов за пользование чужими денежными средствами отменить и в указанной части принять новый судебный акт о взыскании с ответчика в пользу истца долга в сумме 100 109 200 руб. и процентов в сумме 17 736 738 руб. 22 коп. за период с 30 июля 2009 года по 12 июля 2011 года, а всего 117 845 938 руб. 22 коп.

ООО "ПИК Созидание", не согласившись с решением суда, также подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым с неправильным применением норм материального права, при несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указал на то, что в связи с неисполнением покупателем - ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" встречных обязательств по договору поставки по приемке оборудования, нарушением со стороны ООО "ПИК Созидание" сроков поставки не является существенным нарушением договора, и, соответственно, основанием для его расторжения в соответствии со ст. 523 ГК РФ.

Также заявитель жалобы указал на то, что ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" нарушило условия заключенного договора поставки, не предоставив поставщику отгрузочные разнарядки, и у него отсутствуют предусмотренные законом основания для расторжения договора поставки N 99/08 от 25.09.2008 в одностороннем порядке.

Кроме того, заявитель жалобы указал на неправомерность вывода суда о надлежащем уведомлении ответчика о расторжении договора поставки.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в первоначальном иске в полном объеме и удовлетворении встречного иска.

ООО "Интерспецстрой", не согласившись с решением суда, также подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указал на неправомерность вывода суда о том, что у ООО "ПИК Созидание" не было намерения производить поставку оборудования ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ", о чем свидетельствует договор поставки N 08/09 от 20.03.2009, согласно которому ответчик обязался поставить оборудование третьему лицу - ООО "Интерспецстрой".

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в первоначальном иске в полном объеме и удовлетворении встречного иска.

Также с апелляционной жалобой на вышеуказанное решение Арбитражного суда г. Москвы обращалось ООО "МеталлКонтракт".

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2012 производство по апелляционной жалобе ООО "МеталлКонтракт" прекращено.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2012 года решение Арбитражного суда г. Москвы от 09 сентября 2011 года по делу N А40-17549/10-99-39 отменено.

Принят отказ ООО "ПИК Созидание" от встречных исковых требований о признании недействительным одностороннего отказа ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" от исполнения договора поставки N 99-08 от 25.09.2008.

В этой части производство по делу прекращено.

В удовлетворении первоначального иска отказано.

Апелляционный суд исходил из того, что ООО "ПИК Созидание" представило в материалы дела копию постановления N 61914/11/11/77/15 об обращении взыскания на дебиторскую задолженность от 26.12.2011 г.., согласно которому судебный пристав-исполнитель на основании исполнительного листа серии АС N 004756076, выданного 15.12.2011 г.. Арбитражным судом г. Москвы по делу N 40-46202/10-50-357, на основании судебного акта от 23.11.2011 г.., вступившего в законную силу 23.11.2011 г.. о взыскании с должника - ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" в пользу взыскателя ООО "Интерспецстрой" задолженности в размере 125 248 287,14 руб., постановил обратить взыскание на дебиторскую задолженность должника - ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ", подтвержденную решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.2011 г.. по делу N А40-17549/10-99-39 о взыскании с ООО "ПИК Созидание" 105 385 789 руб. в пользу должника.

С учетом согласия ООО "Интерспецстрой" обращение взыскания на дебиторскую задолженность произведено путем перечисления дебитором - ООО "ПИК Созидание" дебиторской задолженности на депозитный счет подразделения судебных приставов на основании платежного поручения N 98 от 26.12.2011 г..

Согласно постановлению о распределении денежных средств, поступающих во временное распоряжение от 28.12.2011 г.., в ходе исполнения исполнительного документа с должника ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" были взысканы денежные средства в сумме 105.385.789 руб. по п/п N 98 от 26.12.2011 г.., сумма долга по исполнительному производству составляет 125.248.487,14 руб.

С учетом изложенного, и руководствуясь ст. ст. 6, 14, 110, 111 ФЗ "Об исполнительном производстве", ст. ст. 12, 14 ФЗ "О судебных приставах", судебный пристав-исполнитель произвел распределение денежных средств по исполнительному производству N 61914/11/11/77 и перечислил в пользу взыскателя ООО "Интерспецстрой" 105.385.789 руб. (перечисление средств в счет погашения долга взыскателю) на счет 40702810100000000303 в банк ООО КБ НОВОЕ ВРЕМЯ" (п/п N 999 от 29.12.2011 г..).

В соответствии с п. 6 ст. 76 ФЗ "Об исполнительном производстве" со дня получения дебитором постановления судебного пристава-исполнителя об обращении взыскания на дебиторскую задолженность исполнение дебитором соответствующего обязательства осуществляется путем внесения (перечисления) денежных средств на указанный в постановлении депозитный счет подразделения судебных приставов. Такое исполнение обязательства дебитором считается исполнением надлежащему кредитору. Права дебитора по отношению к должнику при этом не изменяются.

В соответствии с п. 1 статьи 408 ГК РФ надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Таким образом, обязательства ООО "ПИК Созидание" перед ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" по погашению задолженности по договору поставки N 99/08 от 25.09.2008 г. в сумме 105 385 789 руб., в том числе 100 109 200 руб. долга и 5 276 589 руб. процентов за период с 23.11.2010 г. по 12.07.2011 г. были исполнены надлежащим образом.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отмене решения суда первой инстанции и отказе в удовлетворении первоначального иска.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 мая 2012 года постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2012 года отменено в части отмены решения Арбитражного суда города Москвы от 09.09.2011, дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд. В остальной части постановление оставлено без изменения.

Суд кассационной инстанции указал, что суд апелляционной инстанции исходил из того, что решением Арбитражного суда города Москвы от 07.09.2011 по делу N А40-46202/10-50-357 с ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" в пользу ООО "Интерспецстрой" 101726706 руб. 76 коп. неосновательного обогащения, выдан исполнительный лист, судебный пристав - исполнитель постановил обратить взыскание на дебиторскую задолженность ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" путем перечисления дебитором ООО "ПИК Созидание" дебиторской задолженности на депозитный счет подразделения судебных приставов; судебный пристав-исполнитель произвел распределение денежных средств по исполнительному производству и перечислил в пользу взыскателя ООО "Интерспецстрой" 105385789 руб.

Между тем, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-46202/10-50-357 от 23.11.2011 решение суда первой инстанции изменено, с ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" в результате зачета первоначальных и встречных исковых требований в пользу ООО "Интерспецстрой" взыскано 125051157 руб. неосновательного обогащения.

Постановлением от 08.02.2012 Федерального арбитражного суда Московского округа постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2011 по указанному делу отменено, дело направлено на новое рассмотрение.

В связи с этим, как указал суд кассационной инстанции, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2012 по настоящему делу следует отменить в части отмены решения Арбитражного суда города Москвы от 09.09.2011, дело в этой части направить на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом правоотношений сторон по настоящему делу, сложившихся при исполнении договора поставки N 99/08 от 25.09.2008.

При новом рассмотрении в судебном заседании апелляционного суда истец поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Ответчик с доводами жалобы истца не согласился, указал также на то, что сумма в размере 105 385 789 руб., в том числе, 100 109 200 руб. долга и 5 276 589 руб. процентов была уплачена ответчиком и оснований для ее взыскания в судебном порядке не имеется.

Третье лицо возражало против доводов жалобы истца, поддержало позицию ответчика.

ООО "Интерспецстрой" представило письменное заявление об отказе от апелляционной жалобы.

Истец и ответчик не возражали против данного заявления.

В соответствии со ст.ст. 49, 265 АПК РФ отказ ООО "Интерспецстрой" от апелляционной жалобы принимается апелляционным судом, производство по апелляционной жалобе подлежит прекращению.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда в части первоначального иска не установлено.

Как следует из материалов дела, между ООО "Интерспецстрой" (генподрядчик) и ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" (субподрядчик) был заключен договор подряда N 08-08-074 от 19.09.2008 на выполнение работ по комплексному техническому перевооружению и реконструкции подстанции 220 кВ "Правобережная". Во исполнение договора генподрядчик перечислил субподрядчику аванс в сумме 127 500 000 руб., в том числе и в целях поставки для дальнейшего монтажа четырех автотрансформаторов АТДЦТН-150000/220-У1 напряжением (220/110/10,35 кВ) суммарная мощность 1*150.

Для исполнения этого обязательства ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" заключило договор поставки N 99/08 от 25.09.2008 с ООО "ПИК Созидание", согласно которому ООО "ПИК Созидание" (поставщик) обязалось поставить ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" (покупателю) оборудование в соответствии со спецификацией N 1, являющейся неотъемлемой частью договора.

В соответствии с п. 1 договора поставки, п. 1 спецификации N 1, поставщик должен был поставить оборудование - 4 автотрансформатора общей стоимостью 374 240 000 руб., включая таможенное оформление, транспортные расходы до железнодорожной станции Липецк Ю-Вост ж/д., страхование товара от риска утраты, недостачи и повреждения в пути, шеф- монтажные услуги.

В п. 2.1 договора поставки, п. 2 спецификации N 1 стороны согласовали следующие сроки отгрузки оборудования с завода-изготовителя при условии получения оплаты в сроки, предусмотренные п. 3.2.1 договора поставки, п. 3 спецификации N 1:

- 2 автотрансформатора АТДЦТН-150000/220/110-У1 - до 30 июля 2009 года;

- 2 автотрансформатора АТДЦТН - 150000/220/110-У1- до 30 октября 2009 года.

Согласно п. 3.2.1 договора поставки, п. 3.1 спецификации N 1 предварительная оплата в размере 30% от общей стоимости оборудования, что составляет 112 272 000 руб., должна быть уплачена покупателем в срок до 06 октября 2008 года, а согласно п. 3.2.1 договора поставки, п. 3.2. спецификации N 1 оплата 70% от общей стоимости оборудования, что составляет 261 968 000 руб., осуществляется в течение 20 рабочих дней с момента поставки оборудования в адрес грузополучателя.

Во исполнение вышеуказанных условий договора о предварительной оплате ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" перечислило ООО "ПИК Созидание" аванс в сумме 112 272 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 12 от 02.10.2008.

Однако автотрансформаторы в установленный срок не поставлены.

Суд первой инстанции правильно установил, что имело место взаимное неисполнение сторонами обязательств по договору поставки.

Согласно п. 2.4. договора поставки обязательства поставщика по поставке оборудования считаются выполненными с момента передачи оборудования на железнодорожной станции грузополучателя.

Пунктом 2.6. договора установлено, что покупатель обязан за 30 дней до предполагаемого срока отгрузки оборудования обеспечить отправку телеграммы и письма грузополучателя грузоотправителю от железнодорожной станции грузополучателя покупателя на железнодорожную станцию грузоотправителя поставщика о готовности принять оборудование. Покупатель обязан немедленно, после отправления телеграммы на железнодорожную станцию грузоотправителя направить поставщику копию телеграммы о готовности приемки оборудования железнодорожной станцией грузополучателя.

Отгрузка оборудования осуществляется после получения железнодорожной станцией грузоотправителя поставщика от железнодорожной станции грузополучателя покупателя телеграммы о готовности принять оборудование.

Поставщик обязуется заблаговременно предоставить покупателю адреса и примерные формы телеграммы от станции грузополучателя на станцию грузоотправителя и письма грузополучателя грузоотправителю о готовности принять оборудование.

В соответствии с п. 2.7. договора поставки покупатель обязуется не менее чем за 30 дней до отгрузки провести все необходимые мероприятия по приему оборудования на станции назначения грузополучателя (заключить договор на подачу и уборку вагонов, обеспечить готовность к разгрузке оборудования, обследовать железнодорожный подъездной путь на предмет возможности приема оборудования на специальном подвижном составе и др.), обеспечить получение поставщиком письма грузополучателя грузоотправителю о готовности принять оборудование и сообщить отгрузочные реквизиты грузополучателя.

Из перечисленных условий договора следует, что поскольку оборудование являлось крупногабаритным, требующим особого подвижного состава для его перевозки и проверки готовности железнодорожных подъездных путей станции грузополучателя, стороны условились провести ряд подготовительных действий, без которых невозможна отгрузка данного оборудования ввиду его специфики.

ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" не представило суду доказательств исполнения возложенных на него как на покупателя обязанностей, предусмотренных пунктами 2.6. и 2.7. договора, в частности, отправки за 30 дней до предполагаемого срока отгрузки оборудования телеграммы и письма грузополучателя грузоотправителю от железнодорожной станции грузополучателя покупателя на железнодорожную станцию грузоотправителя поставщика о готовности принять оборудование, а также направления поставщику копию телеграммы о готовности приемки оборудования железнодорожной станцией грузополучателя.

Без получения от железнодорожной станции грузополучателя покупателя телеграммы о готовности принять оборудование отгрузка оборудования не могла быть произведена железнодорожной станцией грузоотправителя поставщика.

Также ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" не представило суду доказательств проведения всех необходимых мероприятий по приему оборудования на станции назначения грузополучателя (заключения договора на подачу и уборку вагонов, обеспечения готовности к разгрузке оборудования, обследования железнодорожного подъездного пути на предмет возможности приема оборудования на специальном подвижном составе и др.), обеспечения получения поставщиком письма грузополучателя грузоотправителю о готовности принять оборудование и сообщения отгрузочных реквизитов грузополучателя.

Вместе с тем, как правильно указал суд в решении, и ООО "ПИК Созидание" как поставщик не выполнило своих договорных обязательств в полном объеме.

Так, суду не представлено достоверных доказательств выполнения ООО "ПИК Созидание" своей обязанности заблаговременно предоставить покупателю адреса и примерные формы телеграммы от станции грузополучателя на станцию грузоотправителя и письма грузополучателя грузоотправителю о готовности принять оборудование.

Согласно ч. 1 ст. 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Представленные ООО "ПИК Созидание" копии факсимильных сообщений суд первой инстанции правомерно не принял в качестве достоверных доказательств, так как из них невозможно установить факт отправки, а ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" их получение отрицает.

Кроме того, поставщиком ООО "ПИК Созидание" нарушены существенные условия договора поставки о сроке поставки двух первых трансформаторов.

Это подтверждается представленной самим ООО "ПИК Созидание" копией факсимильного сообщения от 27.08.2009 N 501, адресованного покупателю, из которого следует, что два трансформатора для ПС Правобережная находятся на завершающей стадии изготовления и планируются к отгрузке в сентябре 2009 года.

Также ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" представило копию факсимильного сообщения ООО "ПИК Созидание" от 07.08.2009 N 473 о том, что начало испытаний первого трансформатора запланировано на 18 августа и сроки могут сдвинуться.

Указанные периоды времени (август и сентябрь 2009 года) находятся за пределами согласованного договором срока поставки первых двух автотрансформаторов АТДЦТН-150000/220/110-У1 - до 30 июля 2009 года.

Однако доказательств согласования с покупателем изменения срока поставки ООО "ПИК Созидание" не представило.

Как правильно указал суд в решении, неисполнение ООО "ПИК Созидание" своей обязанности по отгрузке оборудования в определенный договором срок, то есть до 30 июля 2009 года (2 автотрансформатора), является существенным нарушением договора поставки.

Согласно ст. 523 ГК РФ, п. 20 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 при существенном нарушении договора поставки одной из сторон другая сторона вправе отказаться от исполнения договора полностью или частично.

Как правильно указал суд в решении, о том, что у ООО "ПИК Созидание" не было намерения производить поставку оборудования ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ", свидетельствует договор поставки N 08/09 от 20.03.2009, согласно которому ответчик обязался поставить вышеуказанное оборудование третьему лицу - ООО "Интерспецстрой".

Причем указанный договор поставки от 20.03.2009 был заключен ООО "ПИК Созидание" с третьим лицом более чем за 4 месяца до наступления срока поставки оборудования по спорному договору.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно не принял доводы ООО "ПИК Созидание" о том, что он не отказывался и не отказывается от поставки трансформаторов истцу, в связи с чем у истца отсутствует предусмотренные законом основания для одностороннего отказа от исполнения договора.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции посчитал, что основания для удовлетворения встречного иска ООО "ПИК Созидание" о признании недействительным одностороннего отказа ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" от исполнения договора поставки, отсутствуют.

В соответствии с п. 3 ст. 487 ГК РФ в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок (ст. 457 Кодекса), покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" не вправе требовать возврата суммы предварительной оплаты, исходя из положений приведенной нормы ГК РФ, поскольку им, также как и ООО "ПИК Созидание", не представлено доказательств выполнения указанных выше условий договора (п.п. 2.6. и 2.7.), что исключало для поставщика поставку оборудования даже в случае его готовности.

В соответствии с п. 1 ст. 510 ГК РФ доставка товара осуществляется поставщиком путем отгрузки транспортом, предусмотренным договором поставки, и на определенных в договоре условиях.

В соответствии с п. 2 ст. 328 ГК РФ в случае непредставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства, либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Как правильно указал суд в решении, учитывая, что отгрузка оборудования осуществляется только после получения железнодорожной станцией грузоотправителя поставщика от железнодорожной станции грузополучателя покупателя телеграммы о готовности принять оборудование, а ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" нарушило условия договора поставки, не предоставив поставщику отгрузочные разнарядки, поставщик, исходя из условий договора и положений п. 2 ст. 328 ГК РФ, вправе был приостановить исполнение обязательства по поставке оборудования.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" о взыскании суммы основного долга и процентов по ст. 395 ГК РФ по основаниям, предусмотренным п. 3 ст. 487 ГК РФ.

Кроме того, судом правомерно принят во внимание подписанный генеральными директорами сторон 19.03.2010, т.е. во время производства по настоящему делу, протокол об урегулировании претензий по договору поставки от 25.09.2008 N 99/08.

Согласно указанному протоколу ООО "ПИК Созидание" обязалось уплатить ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" 12 162 800 руб., а ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" после получения оплаты - подписать соглашение об урегулировании претензии по договору поставки. С момента получения денежных средств в размере 12 162 800 руб. ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" обязуется отказаться от иска по настоящему делу в соответствии с соглашением об урегулировании претензии по договору поставки и после выполнения сторонами всех указанных в протоколе пунктов стороны признают все взаимные обязательства, вытекающие из договора поставки, выполненными.

ООО "ПИК Созидание" исполнило оговоренное в протоколе условие, перечислив 12 162 800 руб. на счет ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" платежным поручением от 19.03.2010 N 134, а ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" от подписания соглашения об урегулировании претензии по договору поставки уклонилось.

Несмотря на то, что указанное соглашение сторонами не подписано, суд рассматривает и оценивает его как доказательство намерений сторон в совокупности с письмом ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" от 19.03.2010 с указанием банковских реквизитов для перечисления и действиями ООО "ПИК Созидание" по перечислению в тот же день обусловленной протоколом суммы 12 162 800 руб.

В проекте указанного соглашения ООО "ПИК Созидание" обязывалось в течение 20 дней с момента оплаты 12 162 800 руб. отгрузить ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" автотрансформатор и дополнительно уплатить 6 712 000 руб., после чего стороны признают выполненными все обязательства, возникшие из договора поставки от 25.09.2008 N 99/08.

Из указанных протокола, проекта соглашения и действий сторон суд первой инстанции сделал правильный вывод, что на 19.03.2010 стороны считали договор поставки действующим и подлежащим исполнению.

Как указано выше, исходя из ст. 523 ГК РФ, п. 20 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18, ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" вправе было отказаться от исполнения договора полностью или частично.

В качестве доказательства отказа от исполнения договора в одностороннем порядке ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" представило суду телеграмму от 21.05.2010, адресованную ООО "ПИК Созидание", а также телеграфное уведомление о ее вручении 24/5 секретарю Бахиревой.

Из содержания телеграммы видно, что она направлена по адресу: 119180, ул. Большая Якиманка, д. 17/2, стр. 1 (что соответствует адресу ООО "ПИК Созидание) и адресована генеральному директору ООО "ПИК Созидание" Ильяшенко Р.Ю.

ООО "ПИК Созидание" отрицает получение указанной телеграммы.

Представитель ООО "ПИК Созидание" заявил, что впервые узнал о телеграмме в судебном заседании 23.11.2010, когда она была приобщена к делу представителями ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ", в связи с чем им было подготовлено и заявлено в следующем заседании 09.12.2010 встречное исковое заявление о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения договора.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" не доказано направление телеграммы надлежащему лицу и ее получение ООО "ПИК Созидание".

Как следует из решения участника от 02.04.2009 N 1 и выписки из ЕГРЮЛ, генеральным директором ООО "ПИК Созидание" с 02.04.2009 являлся Богатырев В.В., а не Ильяшенко Р.Ю., о чем ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" было известно (протокол от 19.03.2010 об урегулировании претензии по договору поставки подписан именно этим лицом).

Также ООО "ПИК Созидание" представило штатное расписание на период с 01.01.2010, согласно которому сотрудник Бахирева в организации не работает, должность секретаря отсутствует (за исключением филиалов в других городах).

Согласно п. 4 ст. 523 ГК РФ договор поставки считается измененным или расторгнутым с момента получения одной стороной уведомления другой стороны об одностороннем отказе от исполнения договора полностью или частично, если иной срок расторжения или изменения договора не предусмотрен в уведомлении либо не определен соглашением сторон.

Исходя из этого, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что датой, с которой ООО "ПИК Созидание" надлежаще уведомлено об одностороннем расторжении договора, следует считать 23.11.2010, когда телеграмма о расторжении договора с требованием возвратить аванс и уплатить проценты была представлена в материалы дела.

Согласно ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора.

В связи с получением уведомления о расторжении договора ООО "ПИК Созидание" обязано было возвратить ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" сумму предоплаты.

Поскольку денежные средства не были возвращены, суд первой инстанции правомерно удовлетворил иск ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ" о взыскании суммы долга.

Поскольку с момента расторжения договора у ООО "ПИК Созидание" возникла обязанность возвратить денежные средства, т.е. обязательство по поставке товара трансформировалось в денежное обязательство, на сумму этих средств подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 Кодекса за период с 23.11.2010 по 12.07.2011 в сумме 5 276 589 руб. (100 109 200 руб. х 230 дней х 8,25% / 360).

Учитывая изложенное, требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами правомерно удовлетворено судом первой инстанции в размере 5 276 589 руб.

В остальной части процентов, как правильно указал суд в решении, основания для удовлетворения иска отсутствуют.

Ссылка в решении суда на то, что даже если бы договор поставки не был расторгнут, пунктом 6.1 договора поставки предусмотрено ограничение ответственности поставщика за нарушение срока поставки - не более 5% от стоимости оплаченного, но не поставленного оборудования, что составляет 5 613 600 руб., является неправомерной, поскольку истцом по настоящему делу предъявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ, а не о применении договорной ответственности в виде неустойки.

Однако указанное обстоятельство не привело к принятию неправильного решения в части первоначального иска и не является основанием для его отмены либо изменения в данной части.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалоб ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ", ООО "ПИК Созидание" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда в части первоначального иска.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ ООО "Интерспецстрой" от апелляционной жалобы. Прекратить производство по апелляционной жалобе ООО "Интерспецстрой" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09 сентября 2011 года по делу N А40-17549/10-99-39.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09 сентября 2011 года по делу N А40-17549/10-99-39 в части первоначального иска оставить без изменения, апелляционные жалобы ООО "ЭМПАУЭР-ЭСИ", ООО "ПИК Созидание" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан Г.Н. Попова