Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2012 г. N 09АП-19952/12

город Москва

7 августа 2012 г.

дело N А40-47856/10-107-250

Резолютивная часть постановления оглашена 02.08.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 07.08.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей Е.А. Солоповой, М.С. Сафроновой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2012

по делу N А40-47856/10-107-250, принятое судьей М.В. Лариным,

по заявлению Открытого акционерного общества "РЖД" (ОГРН 1037739877295; 107174, город Москва, улица Новая Басманная, дом 2)

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 по г. Москве (ОГРН 1047743056030; 125239, город Москва, проезд Черепановых, дом 12/9, строение 1)

о признании недействительным решения в части;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Мельников А.Ю. по доверенности N 77 АА 6682841 от 30.07.2012, Полехин Д.М. по доверенности N 77 АА 6682889 отт18.07.2012, Бирюкова С.С. по доверенности N 981-Д от 23.11.2011, Кадыкова Н.В. по доверенности N 974-Д от 23.11.2011;

от заинтересованного лица - Беляева Р.Т. по доверенности N 03-02/145 от 05.03.2012;

установил:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2012 признано недействительным решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 от 20.11.2009 N 13-11/614343 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 09.04.2010 N 755 в части: начисления и уплаты недоимки по НДФЛ в размере 4.246.252 руб., соответствующих пеней и штрафа по ст. 123 НК РФ; начисление пеней по НДФЛ подп. 2.1.2.1 п. 2.1.2 Октябрьской железной дороги в размере 1.213.071, 36 руб.; удержания и предложения перечислить НДФЛ в размере 37.090.513 руб., с уплатой соответствующих штрафов по ст. 123 НК РФ; привлечения к ответственности по ст. 126 НК РФ с уплатой штрафа в размере 47.300 руб.; начисления и уплаты недоимки по ЕСН в размере 16.759.505 руб., соответствующих пеней и штрафа по ст. 122 НК РФ; начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 190.977.457 руб., соответствующих пеней и штрафа по ст. 122 НК РФ; начисления и уплаты недоимки по НДС в размере 199.859.451, 50 руб.; уменьшения НДС, предъявленного к возмещению из бюджета в размере 51.457.944 руб.; начисления и уплаты налога на доходы иностранных организаций в размере 1.296.711, 44 руб., соответствующих пеней и штрафа по ст. 123 НК РФ; начисления и уплаты налога на добычу полезных ископаемых в размере 3.508.807, 26 руб., соответствующих пеней и штрафа по ст. 122 НК РФ; начисления и уплаты водного налога в размере 11.981.497 руб., соответствующих пеней и штрафа по ст. 122 НК РФ; в удовлетворении требований ОАО "Российские железные дороги" к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 о признании недействительными решение от 20.11.2009 N 13-11/614343 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 09.04.2010 N 755 в части: удержания и предложения перечислить НДФЛ по п. 2.1.1 решения по Восточно-Сибирской железной дороге в размере 42.573 руб.; начисления и уплаты недоимки по ЕСН по п. 2.2.1 решения по Забайкальской железной дороге в размере 332.513 руб.; начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций по подпункту "Д" п. 2.6.2 решения по Юго-Восточной железной дороге в размере 175.836 руб., по подпункту "Г" п. 2.6.5 по Октябрьской железной дороге в размере 216.452 руб.; начисления и уплаты соответствующих пеней и штраф на недоимку по НДФЛ, ЕСН и налогу на прибыль организаций по ст. ст. 122, 123 НК РФ, отказано.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части удовлетворения заявленных обществом требований отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Обществом представлен отзыв, в судебном заседании представители возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, решение суда в части отказа в удовлетворении требований обществом не обжалуется, просили судебный акт оставить без изменения, по мотивам, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что инспекцией проведена комплексная выездная проверка ОАО "РЖД" и всех его обособленных подразделений (филиалов, представительств, структурных подразделений) по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество организаций, водного налога, налога на добычу полезных ископаемых, налога на доходы иностранных организаций, акцизов, ЕСН и НДФЛ, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2007.

По результатам проверки составлен акт выездной проверки от 10.09.2009 N 13-11/564401 (том 33 л.д. 100-106), рассмотрены возражения (том 33 л.д. 107-111) и материалы проверки (протокол от 20.10.2009), на основании решения от 22.10.2009 N 13-11/599741 (том 321 л.д. 135) проведены дополнительные мероприятия налогового контроля, с которыми налогоплательщик ознакомлен и рассмотрены материалы дополнительных мероприятий с его участием (протокол от 20.11.2009 - том 321 л.д. 133-134).

По итогам рассмотрения налоговым органом вынесено решение от 20.11.2009 N 13-11/614343 о привлечении к ответственности (том 4 л.д. 25 - том 33 л.д. 83), которым налогоплательщику начислены налоги, пени, штрафы (резолютивная часть решения - том 33 л.д. 14-83): недоимка по налогу на прибыль организаций - 615.509.011 руб., пени - 47.622.646 руб., штраф по ст. 122 НК РФ - 33.164.421 руб.; недоимка по НДС - 621.311.385 руб., сумма НДС, излишне заявленная к возмещению из бюджета - 293.031.598 руб.; недоимка по водному налогу - 11.990.187 руб., пени - 2.782.198 руб., штраф по ст. 122 НК РФ - 2.398.037 руб.; недоимка по НДПИ - 3.508.807 руб., пени - 753.082 руб., штраф - 701.761 руб.; недоимка по налогу на доходы иностранных организаций - 1.297.485 руб.; недоимка по ЕСН - 21.276.285 руб.; пени - 4.315.368 руб., штраф по ст. 122 НК РФ - 3.426.667 руб.; недоимка по НДФЛ - 6.148.224 руб., сумма НДФЛ подлежащая удержанию и перечислению - 38.469.678 руб., пени - 20.361.013 руб., штраф по ст. ст. 123, 126 НК РФ - 3.426.667 руб.

Решением Федеральной налоговой службы России по апелляционной жалобе от 30.03.2010 N 9-1-08/0289@ (том 3 л.д. 30 - том 4 л.д. 24) решение инспекции изменено путем отмены в части начисления НДФЛ по пунктам 2.1.3 и 2.1.4 в размере 29.732 руб., начисления НДС по пунктам 2.8.2.1 и 2.8.3.1 в размере 332.187 руб., соответствующих пеней и штрафов, в остальной части оставлено без изменения.

Не согласившись с выводами органов налогового контроля, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением и оспаривает решение от 20.11.2009 N 13-11/614343 о привлечении к ответственности частично.

Судом первой инстанции пункты с однотипными нарушениями соединены (определение от 18.06.2010 (том 33 л.д. 88-89).

Налогоплательщик, с учетом объединенных и определенных судом эпизодов, оспаривает нарушения (таблица - том 321 л.д. 143-155): налог на доходы физических лиц: пункт А - бесплатный проезд и провоз багажа: недоимка - 1.420.923 руб., удержание - 29.047.207 руб., пени - 0 руб., штраф по ст. 126 НК РФ - 28.550 руб. (571 не представленные справки по форме 2-НДФЛ), пункт Б - материальная выгода сотрудников иностранных представительств РЖД: удержание - 7.604.147 руб., штраф по ст. 126 НК РФ - 10.000 руб. (200 не представленных справок по форме 2-НДФД), пункт В - материальная выгода членов иностранных делегаций: удержание - 58.686 руб., штраф по ст. 126 НК РФ - 1.050 руб. (21 не представленная справка по форме 2-НДФЛ), пункт Г - пени по НДФЛ, начисленные за несвоевременную уплату одним структурным подразделением за другое (в рамках одного филиала) - 2.213.017 руб., недоимка - 2.285.329 руб., пункт Д - стандартные вычеты на ребенка (пункт 2.1.3 Забайкальская железная дорога): удержание - 5.525 руб., имущественный вычет (пункт 2.1.1 Восточно-Сибирская железная дорога): удержание - 42.573 руб., пункт Е - проживание в гостиницах, у которых отсутствуют ИНН: удержание - 341.850 руб., пункт Ж - компенсация морального вреда, расходы на погребение, судебные расходы по спорам с работниками: удержание - 22.559 руб., пункт К - материальная помощь пенсионерам: удержание - 2.056 руб., пункт Л - налога с доходов в виде аренды жилого помещения за работника: удержание - 8.483 руб., пункт М - штраф по ст. 126 НК РФ за не представление 152 справок по форме 2-НДФЛ - 7.600 руб., штраф по ст. 126 НК РФ за не представление 2 карточек по форме 1-НДФЛ - 100 руб.,

Единый социальный налог: пункт А - выплаты при уходе на пенсию ветеранам труда: недоимка - 4.881.884 руб., пункт В - региональные надбавки (в части превышения по сравнению с остальными): недоимка - 21.389 руб., пункт Г - излишняя выплата при увольнении работника: недоимка - 684 руб., пункт Д - выплаты по гражданско-правовым договорам, обладающим признаками трудовых: недоимка - 1.281.276 руб., пункт Е - выплата премий, надбавки молодым работникам, оплата питания и проезда (не включены в расходы по налогу на прибыль организаций): недоимка - 1.199.292 руб., материальная помощь к отпуску: недоимка - 332.513 руб., пункт Ж - обучение и медицинский осмотр работников вне рабочего времени: недоимка - 6.813.897 руб., пункт И - аутсорсинг по уборке на Калининградской железной дороге: недоимка - 2.157.908 руб., пункт К - неуплата ЕСН в ФСС (расходы на пособия, снятые по решению Фонда): недоимка - 11.346 руб., пункт Л - ЕСН в ФСС (регрессивная шкала): недоимка - 391.892 руб.

Налог на прибыль организаций и НДС: пункт А - выручка от вагонов-ресторанов неправомерно включена в налогообложение ЕНВД: прибыль - недоимка - 40.336 руб., НДС - недоимка - 1.578.493 руб., завышено возмещение - 313.322 руб., пункт Б - расходы на рекламу: прибыль - недоимка - 140.631.864 руб., НДС - недоимка - 71.098.465 руб., завышено возмещение - 11.838.813 руб., пункт В - аренда воздушного судна: прибыль - недоимка - 3.222.854 руб., НДС - недоимка - 557.802 руб., завышение возмещения - 1.859.339 руб.

Налог на добавленную стоимость: пункт А - не включены в реализацию операции по перемещению продукции между цехами: недоимка - 32.771 руб., пункт Б - льгота по ЖКХ: недоимка - 306.547 руб., завышено возмещение - 66.363 руб., пункт В - ошибки в декларации (вычет по строительно-монтажным работам для собственного потребления): недоимка - 106.705.234 руб., завышено возмещение - 29.680.204 руб., пункт Г - неверное определение периода вычета: недоимка - 967.233 руб., пункт Д - увеличение стоимости оборудования (после продажи), без уточнения налоговой базы: завышено возмещение - 119.136 руб., пункт Е - несоответствие наименованию работ по договору и счетам-фактурам: недоимка - 84.966 руб., завышено возмещение - 5.422.373 руб., пункт Ж - вычеты по капитальному строительству 2004 без оплаты: недоимка - 932.100 руб., пункт З - вычеты по капитальному строительству 2004 без документов: недоимка - 12.463.676 руб., пункт И - вычет по мировому соглашению, с истекшим сроком исковой давности по Федеральному закону от 22.07.2005 N 119-ФЗ: недоимка - 79.620 руб., завышено возмещение - 23.944 руб., пункт К - вычет на работы по благоустройству поста (светофор): недоимка - 119.768 руб., завышено возмещение - 108.219 руб., пункт Л - вычет по операциям, не облагаемым налогом: недоимка - 421.412 руб., пункт М - вычет по Федеральному закону от 22.07.2005 N 119-ФЗ, в части сумм кредиторской задолженности, не включенных в инвентаризационную опись: недоимка - 144.702 руб., пункт Н - льгота по налогу при продаже цветных металлов: недоимка - 4.366.661 руб., завышено возмещение - 1.982.104 руб.

Налог на прибыль организаций: пункт В - расходы на реабилитационный центр: недоимка - 3.914.312 руб., пункт Г - расходы на медицинские услуги прошлых лет: недоимка - 30.878 руб., пункт Д - расходы на лизинг одинаковых электровозов: недоимка - 1.411.010 руб., пункт Е - амортизация не используемого основного средства (система видеонаблюдения): недоимка - 4.383 руб., пункт З - расходы на благоустройство территории Дворца Культуры: недоимка - 1.068.257 руб., пункт И - амортизация основных средств, переданных в 2003 в уставной капитал ОАО "РЖД" от самостоятельных организаций (ФГУП) - мосты, земляное полотно, здания: недоимка - 673.901 руб., пункт К - амортизация по сооружениям водоснабжения (не относятся к производству): недоимка - 296.471 руб., пункт Л - переквалификация капитального ремонта оборудования и транспортных средств в реконструкцию: недоимка - 16.683.297 руб., пункт М - расходы на ремонт помещения столовой, деятельность по которой должна относится к ЕНВД: 4.560.477 руб., пункт Н - амортизация на реконструированные основные средства более 12 месяцев: недоимка - 2.438.434 руб., пункт О - амортизация при неверном определении срока полезного использования (платформа и вагоны): недоимка - 9.580.132 руб., пункт П - реконструкция пакгауза для установки видеонаблюдения: недоимка - 1.200.000 руб., пункт Р - не отнесение земельного налога под объектами обслуживающих производств к расходам, учитываемым в порядке ст. 275.1 НК РФ: недоимка - 706.320 руб., пункт С - расходы на недостачу: недоимка - 1.611.089 руб., пункт Т - расходы на оплату за загрязнение земель в результате пожара, аварии и др. (ущерб): недоимка - 430.828 руб., пункт У - расходы на ликвидацию основных средств: недоимка - 2.864.894 руб.

Налог на доходы иностранных организаций: выплаты Латвийской железной дороге за оказание сервисных услуг: недоимка - 1.296.711 руб.

Налог на добычу полезных ископаемых: пункт А - расхождение объема добычи полезного ископаемого (камень, щебень): недоимка - 788.288 руб., пункт Б - расхождение стоимости реализации полезного ископаемого: недоимка - 1.687.400 руб., пункт В - расхождение методики определения цены реализации за единицу продукции: недоимка - 1.033.118 руб.

Водный налог: пункт А - неверное определение лимитов и районов водопользования: недоимка - 3.248.919 руб., пункт Б - занижение объемов добытой воды: недоимка - 8.581.685 руб., пункт В - не учтены и не указаны лимиты забора воды для населения: недоимка - 150.893 руб.

Не согласившись с выводами суда первой инстанции частично, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей налогового органа и налогоплательщика, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

Единый социальный налог.

Региональные надбавки (в части превышения по сравнению с остальными).

По мнению инспекции, ОАО "РЖД" в нарушение подп. 2 п. 1 ст. 238, п. 25 ст. 270 НК РФ неправомерно исключены из налоговой базы при исчислении ЕСН за 2006, 2007 суммы, выплаченные Приволжской железной дорогой работникам структурного подразделения Астраханской области региональной надбавки в связи с особыми условиями труда, поскольку данные выплаты относятся к расходам на оплату труда как надбавки, обусловленные районным регулированием оплаты труда, в том числе начисления по районным коэффициентам и коэффициентам за работу в тяжелых природно-климатических условиях (п. 11 ст. 255 НК РФ).

Доводы инспекции отклоняются, исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что данные региональные надбавки согласно п. 25 ст. 270 НК РФ являются компенсационными начислениями в связи с повышением цен, производимых сверх размеров индексации доходов по решениям Правительства Российской Федерации, и не включаются в состав расходов по налогу на прибыль организаций по следующим основаниям.

Выплаты в виде региональной надбавки установлены в ОАО "РЖД" с целью выравнивания размеров оплаты труда работников ОАО "РЖД" с работниками, занятыми на промышленных предприятиях регионов с высокой стоимостью жизни. Цель выплат - способствование максимальному сокращению отставания заработной платы работников ОАО "РЖД" от роста потребительских цен в отдельных регионах. Кроме Приволжской железной дороги подобные региональные надбавки установлены на Московской железной дороге, Октябрьской железной дороге и Свердловской железной дороге.

Согласно п. 25 ст. 270 НК РФ, при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются, в частности, расходы в виде компенсационных начислений в связи с повышением цен, производимых сверх размеров индексации доходов по решениям Правительства Российской Федерации.

Указанные региональные надбавки установлены коллективным договором Приволжской железной дороги (том 241 л.д. 2-10), Положением о корпоративной системе оплаты труда работников филиала (том 241 л.д. 12-17), приказом о введении данного Положения (распоряжения о надбавках) (том 241 л.д. 11), сводными ведомостями начислений сотрудникам, содержащие сведения о лицах, получивших надбавки и сумме надбавок (том 241 л.д. 18-24).

Ежемесячная региональная надбавка, начисленная и выплаченная работникам общества на основании его внутреннего нормативного документа, не является выплатой, относимой к расходам на оплату труда согласно ст. 255 НК РФ и подлежащей обложению единым социальным налогом.

Выплаты по гражданско-правовым договорам, обладающими признаками трудовых договоров.

По мнению инспекции, ОАО "РЖД", заключив с физическими лицами договоры на оказание услуг по продаже билетов в поездах пригородного сообщения, уборке служебных и производственных помещений и территорий, на услуги по очистке полосы отвода, валке деревьев, рубке кустарников, на услуги по осмотру и охране территорий и помещений, на услуги по содержанию и эксплуатации оборудования, на услуги по медицинскому освидетельствованию работников, ошибочно отнесены к договорам гражданско-правового характера, поскольку в данных договорах имеются наличие признаков трудового договора. В договорах отсутствуют существенные условия договора подряда, следовательно, они не являются договорами гражданско-правового характера, в связи с чем, в нарушение п. 1 ст. 237, п. 3 ст. 238 НК РФ налогоплательщиком не обоснованно исключена из налоговой базы, в части суммы налога, подлежащей уплате в ФСС России сумма вознаграждений по данным договорам.

Доводы апелляционной жалобы налогового органа о том, что при рассмотрении данного эпизода судом не дана оценка представленным договорам подряда, а также обстоятельствам, изложенным в показаниях свидетелей, отклоняются, поскольку не соответствуют материалам дела.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что оснований для квалификации данных договоров как трудовых, не имеется.

Данные договоры подряда не могут быть квалифицированы как трудовые, так как в них отсутствуют существенные условия, предусмотренные ст. 57 ТК РФ, в частности, в них не содержится указаний на обязанность исполнителя следовать правилам внутреннего распорядка, не определен рабочий день, не указаны виды социального страхования, которые были бы непосредственно связаны с трудовой деятельностью, на исполнителя не распространяются льготы организации.

Договоры являются гражданско-правовыми, а не трудовыми, поскольку договоры заключены на определенный срок - 1 месяц, 6 месяцев; все договоры предусматривают выполнение конкретного задания - вид уборки определенного помещения определенной площади по указанному адресу; чистка топки бойлера определенного объема указанное число раз; в договорах отсутствует условие о режиме труда и отдыха исполнителей.

Инспекция указывает на то, что договорами предусмотрена ежемесячная оплата за выполненную работу, которая является существенным условием трудового договора, однако в соответствии со ст. 781 ГК РФ заказчику работ не запрещено производить оплату оказываемых услуг ежемесячно равными долями.

Вместе с тем, доводы инспекции не свидетельствуют о характере договоров как трудовых. Компания вправе вести внутренний учет своих контрагентов, устанавливать любой график оплаты по договорам.

Кроме того, физические лица, заключив договоры, не приобрели право на выплаты пособий за счет фонда социального страхования, поскольку не являются застрахованными работниками структурного подразделения в ФСС России и не пользуются гарантиями, предоставляемыми работникам в соответствии с законодательством о труде и об обязательном социальном страховании.

Отличие трудового договора от договора возмездного оказания услуг в том, что предметом договора возмездного оказания услуг является "совершение определенных действий" или "осуществление определенной деятельности", результаты которой потребляются в процессе осуществления этой деятельности (действий), в то время как предметом трудового договора является выполнение работником определенной трудовой функции (работа по должности в соответствии со штатным расписанием) ежедневно без указания на определенный результат этой работы.

В ходе опроса физических лиц (Ломакин И.А., Маковецкая СВ., Петров Д.Г.) (том 304 л.д. 76-92) установлено, что работа обусловлена штатным расписанием, они непосредственно подчинялись начальникам отделов организации, при заключении договоров проходили медицинскую комиссию в ведомственной поликлинике, проводилась техническая учеба, инструктажи.

В связи с отсутствием у контролеров-ревизоров пассажирских поездов и ревизоров-инструкторов по контролю пассажирских поездов, работающих в ОАО "РЖД", полномочий по рассмотрению дел об административных правонарушениях на железнодорожном транспорте, в ОАО "РЖД" во исполнение приказа ОАО "РЖД" от 29.06.2007 N 88 (том 299 л.д. 17) и распоряжения от 23.07.2007 N 1368р (том 299 л.д. 18) принято решение о сокращении указанных должностей.

В целях снижения убыточности пригородных перевозок и создания целостной системы, исключающей безбилетный проезд в поездах пригородного сообщения, принято решение продавать билеты пассажирам в поездах пригородного сообщения, в связи с чем, для оказания данной услуги с физическими лицами ОАО "РЖД" заключены соответствующие договоры.

В целях реализации программы структурной реформы на железнодорожном транспорте, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2001 N 384 и реформированием пригородного пассажирского комплекса принято решение передать пригородным пассажирским компаниям, являющимся дочерними компаниями ОАО "РЖД", обязанности по перевозке пассажиров в пригородных пассажирских поездах.

С физическими лицами Дирекция пригородных перевозок "Транском" в 2006, 2007 заключены гражданско-правовые договоры возмездного оказания услуг (том 304 л.д. 16-32). По условиям договоров данные физические лица выявляли безбилетных пассажиров в поездах пригородного сообщения и оформляли взысканную плату за проезд. Оказанные услуги ежемесячно принимались, составлялись акты сдачи-приемки выполненных работ, по итогам подписания которых, производилась оплата (том 304 л.д. 34-46).

Те обстоятельства, что при выполнении данных услуг "исполнители" по договору проходили техническую учебу и инструктаж объясняется тем, что железная дорога представляет собой источник повышенной опасности, в связи с чем, в целях безопасности, лица, работающие на железной дороге, обязаны периодически проходить инструктаж и техническую учебу.

Что касается подчинения "исполнителей" начальникам отделов, то, это связано с особенностями выполняемых заданий и данное условие оговорено в заключенных договорах, согласно пункту 2.3.1 которых "заказчик" вправе проверять ход и качество выполняемых "исполнителем" работ. Кроме того, работа осуществляется под контролем представителя "заказчика" - начальника отдела ревизий пригородных поездов. Кроме того, работа на железной дороге, в частности продажа билетов связана с непосредственным контактом с людьми, что само по себе предполагает прохождение периодического медицинского осмотра физических лиц, оказывающих данные услуги.

В отношении работников Московской железной дороги (Зайцев Д.И., Точенов Г.И., Рябых А.А., Давыдов А.Г., Рудьков Н.В., Прошина С.И., Кайдалова В.А.) (том 302 л.д. 57-84) установлено, что 5 из указанных работников подтверждено, что ими подписаны акты оказания услуг.

Что касается остальных двух работников (Точенов Г.К. и Рябых А.А.) установлено, что ни до, ни после 2006 года данные физические лица в ОАО "РЖД" не работали. Период работы только в 2006 подтверждается их показаниями, а также представленными в материалы дела договорами об оказании услуг от 01.01.2006 и актами выполненных работ за 2006 год.

Между тем, представленные протоколы допросов Точенова Г.К. и Рябых А.А. не отвечают требованиям, установленным ст. 99 НК РФ.

Рябых А.А. задан вопрос относительно подписываемых им документов, без уточнения их наименования, реквизитов, периода времени, на который получен ответ, из которого следует, что Рябых А.А. работал без оформления документов.

Точенову Г.К. задан вопрос относительно способа получения заработной платы, после получения ответа не заданы уточняющие вопросы. Точеновым Г.К. пояснено, что заработная палата перечислялась на счет в Сбербанк РФ или выдавалась наличными. Учитывая то обстоятельство, что всем сотрудникам ОАО "РЖД", работающим по трудовым договорам, заработная плата перечисляется на банковскую карточку ОАО "ТрансКредитБанк", показания Точенова Г.К. подтверждают тот факт, что он работал не по трудовому договору, а по договору об оказании услуг.

Выплата премий, надбавка молодому работнику, оплата питания и проезда, выплаты при сокращении штата, при рождении ребенка, при возвращении уволенных в запас военнослужащих по призыву.

По мнению инспекции, в нарушение подп. 1 и 3 п. 1 ст. 23, п. 1 ст. 236, п. 1 ст. 237 НК РФ при определении налоговой базы по ЕСН за 2006, 2007 Забайкальской железной дорогой и Екатеринбургским электровозоремонтным заводом не учтены выплаты в виде премий, стоимости путевок на санаторно-курортное лечение и отдых работников и членов их семей, выходного пособия при увольнении, единовременного пособия молодым специалистам, компенсаций за неиспользованный отпуск, оплаты питания и проезда, выплаты при сокращении штата, при рождении ребенка, при возвращении уволенных в запас военнослужащих по призыву. Данные выплаты подлежат включению в соответствии со ст. 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда и соответственно подлежат налогообложению ЕСН.

Вместе с тем, указанные выплаты обоснованно не включены в налоговую базу по ЕСН по следующим обстоятельствам.

На Забайкальской железной дороге в пользу физических лиц осуществлены выплаты: на основании приказов работникам структурных подразделений осуществлены выплаты стимулирующего характера, не связанные с производственной деятельностью работников в виде премии: за подготовительную работу ко Дню чествования руководителей структурных подразделений, удостоенных звания "Лучший руководитель", к праздничным датам, за занятые призовые места в различных конкурсах, за проявленную инициативу, за бдительность, за активное участие в озеленении и эстетическом оформлении депо, в связи с празднованием Дня матери. Выплата данной премии не связана с производственной деятельностью, с режимом работы и условиями труда указанных в приказе работников, в связи с чем, согласно п. 3 ст. 236 НК РФ данные выплаты не могут быть признаны объектом налогообложения ЕСН, поскольку ОАО "РЖД" в соответствии с п. 21 ст. 270 НК РФ такие выплаты не относятся к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль.

Выплаты, произведенные налогоплательщиком в пользу физических лиц, не связанных с налогоплательщиком трудовыми договорами (членам семей работников), объектом налогообложения ЕСН не признаются. Кроме того, согласно п. 29 ст. 270 НК РФ расходы организации по оплате путевок на лечение и отдых, экскурсий или путешествий в пользу работников и членов их семей не учитываются в расходах при расчете налога на прибыль организаций.

Согласно п. 3 ст. 236 НК РФ оплата стоимости путевок сотрудникам и членам их семей не признается объектом налогообложения ЕСН, поскольку согласно ст. 270 НК РФ ОАО, "РЖД" такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль.

Выплаты в виде единовременного пособия сверх установленного законодательством Российской Федерации размера при рождении ребенка.

Данные выплаты не связаны с выполнением работниками трудовых обязанностей по трудовым договорам, в связи с чем, согласно п. 3 ст. 236 НК РФ они не могут быть признаны объектом налогообложения ЕСН, поскольку у ОАО "РЖД" такие выплаты не относятся к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль.

Выплаты в размере трехмесячной заработной платы произведены в пользу физических лиц - работников предприятия, которые уволены в соответствии с п. 2 ст. 81 ТК РФ по сокращению штата или численности организации.

Выплаченная в соответствии с п. 4.5.8 коллективного договора компенсация в размере 2-х месячного заработка включена в расходы на оплату труда по налогу на прибыль на основании п. 9 ст. 255 НК РФ, однако на основании подп. 2 п. 1 ст. 238 НК РФ данная компенсация не учитывалась при налогообложении ЕСН. Компенсация за 3-й месяц не учитывалась в расходах по налогу на прибыль и в соответствии с п. 3 ст. 236 НК РФ не подлежала обложению ЕСН.

Выплаты в виде сумм дополнительного отпуска и компенсации за неиспользованный отпуск.

Оплата дополнительных отпусков, сверх предусмотренных трудовым законодательством, на основании п. 24 ст. 270 НК РФ не учитывалась в расходах на оплату труда по налогу на прибыль и в соответствии с п. 3 ст. 236 НК РФ не облагалась ЕСН.

Статьей 126 ТК РФ предусмотрено, что замена ежегодного отпуска денежной компенсацией без увольнения производится только в части, превышающей 28 дней.

Структурное подразделение, в нарушение норм трудового законодательства компенсировало сотрудникам основной отпуск. Поскольку данные выплаты не соответствуют нормам трудового законодательства, следовательно, эти расходы не отвечают требованиям п. 8 ст. 255 НК РФ и не могли быть включены в расходы для исчисления налога на прибыль.

Таким образом, данные выплаты на основании п. 3 ст. 236 НК РФ не облагались ЕСН.

Выплаты в виде единовременного пособия молодым специалистам.

На основании п. 4.8.12 коллективного договора ОАО "РЖД" молодым специалистам предоставляются льготы согласно "Положению о молодом специалисте ОАО "РЖД" N 1295 от 23.12.2005.

Выплата единовременных пособий молодым специалистам не связана с выполнением физическими лицами трудовых обязанностей по трудовым договорам.

Указанные выплаты носят характер материальной помощи и согласно п. 23 ст. 270 НК РФ не учитываются в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль.

Таким образом, в соответствии с п. 3 ст. 236 НК РФ единовременные пособия молодым специалистам не признаются объектом налогообложения ЕСН.

Выплаты единовременной помощи при возвращении уволенных в запас военнослужащих по призыву.

Данные выплаты не связаны с выполнением работниками трудовых обязанностей по трудовым договорам, в связи с чем, согласно п. 3 ст. 236 НК РФ они не признаются объектом налогообложения ЕСН, поскольку у ОАО "РЖД" такие выплаты не относятся к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль.

На Екатеринбургском электровозоремонтном заводе осуществлены выплаты в пользу работников в виде оплаты проезда в общественном транспорте и питания во время нахождения сотрудников в командировке (п. 2.2.4).

Поскольку данные выплаты осуществлялись с целью возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых обязанностей, то в соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 238 НК РФ они не облагались ЕСН.

Указанные выплаты не учитывались в составе расходов для налогообложения прибыли, что подтверждается справкой о расходах, не учитываемых в целях налогообложения прибыли, расшифровкой расходов в пользу работников (не учитываемых для целей налогообложения) за 2006, 2007 (том 230 л.д. 91, 115, 135-138), или не подлежат налогообложению по ЕСН в соответствии со ст. 238 НК РФ.

Перечисленные выплаты не связаны с оплатой труда, не являются стимулирующими, установлены локальными нормативными актами в отношении определенных событий (рождение ребенка и др.), то есть, не связаны с производственной деятельностью работника и выполнением им своей трудовой функции, не являются вознаграждением за труд, не связаны с деятельностью, направленной на получение дохода, не соответствуют признакам, предусмотренным п. 1 ст. 255 НК РФ, и для данных затрат отсутствует экономическая обоснованность.

По указанным выплатам обществом в материалы дела представлены: списки работников по спорным выплатам (Ф.И.О., категория выплат, суммы) - том 230 л.д. 2, 10, 40-41, 117, 139, том 231 л.д. 2-8, 35-36, 48-55, 68, 74, 84, 86; положением о молодом специалисте ОАО "РЖД", приказы о поощрении работников, о выплате единовременного пособия молодому специалисту, о приеме на работу, о выплате единовременной помощи (распоряжения о выплате премий) - том 230 л.д. 3-9, 11-12, 16-17, 44-50, 53-55, 60, 68-71, 97-114, 118-134, 141-150, том 231 л.д. 33-34, 37-45, 56-67, 69-73, 75-82, 85, том 275 л.д. 141-143; должностные инструкционные карточки, трудовые договоры, договоры возмездного оказания услуг, акты приемки-сдачи выполненных работ - том 230 л.д. 18-39, 51-52, 56-59, 61-67, 72-90; расчетные листки, заявления о выплате пособия, регистр расходов в пользу работников - том 230 л.д. 92-95, 116, том 231 л.д. 46-47, 83; расчеты ЕСН, ОПС за 2006, 2007, справки о расходах, не учитываемых при налогообложении прибыли (том 230 л.д. 13-14, 42-43, 96, 115, 135-138, 140).

Обучение и медицинский осмотр работников в нерабочее время.

По мнению инспекции, в нарушение п. 1 ст. 23, п. 1 ст. 236, п. 1 ст. 237 НК РФ ОАО "РЖД" при определении налоговой базы для исчисления ЕСН не учтены выплаты среднего заработка за время прохождения медицинского осмотра (обследования), а также за время нахождения работников во внерабочее время на технической учебе, начисленные в пользу физических лиц. Данные суммы согласно ст. 255 НК РФ включаются в расходы по оплате труда, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, и подлежит налогообложению ЕСН.

Доводы инспекции отклоняются, исходя из следующего.

Согласно ст. 212 ТК РФ работодатель обязан организовать проведение за счет собственных средств обязательных предварительных (при поступлении на работу) и периодических (в течение трудовой деятельности) медицинских осмотров (обследований) с сохранением за ними места работы (должности) и среднего заработка на время прохождения указанных медицинских осмотров (обследований).

В соответствии со ст. 213 ТК РФ работники, занятые на работах, связанных с движением транспорта, проходят обязательные предварительные (при поступлении на работу) и периодические (для лиц в возрасте до 21 года - ежегодные) медицинские осмотры (обследования) для определения пригодности этих работников для выполнения поручаемой работы и предупреждения профессиональных заболеваний.

На основании ст. 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Расходы по сохранению среднего заработка за прохождение медицинского обследования и оплата по тарифу времени технической учебы, проводимой в нерабочее время, не могут быть отнесены к расходам при исчислении налога на прибыль в связи с тем, что проведение медосмотров и технической учебы в нерабочее время законодательством Российской Федерации, а также локальными нормативными актами ОАО "РЖД" не предусмотрено и соответственно, данные выплаты не могут относиться к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, в связи с чем, на основании п. 3 ст. 236 НК РФ не подлежат обложению ЕСН.

В материалы дела представлены документы, подтверждающие, что работники проходили медицинские осмотры и посещали техническую учебу в нерабочее время: списки работников, проходивших техническое обучение и медицинский осмотр (Ф.И.О., дата, время, количество часов, сумма выплаты) (том 200 л.д. 4, 45, 83, 84, 98-102, 118-124, том 201 л.д. 2-5, 26-29, 55-91, том 202 л.д. 43-73, том 204 л.д. 93-98, 100-105, 107-112, 114-125, 127-132, том 241 л.д. 34-39, 86-92, 96-104, 111-150, том 242 л.д. 2-22, 31-87, 91-107, 111-113, том 243 л.д. 8-119, 121-133, том 244 л.д. 2-16, 19-31, 35-49, 52-63, 67, 91-96, 99-122, 125-128, 131-147, том 245 л.д. 84-150, том 246 л.д. 4-12, 16-18, 21-26, 28-30, 35-36, 41-42, 49, 53-66, 73-91, том 247 л.д.79-92, том 248 л.д. 39, 64-66, 69, 78-81, Положения о технической учебе работников (том 200, л.д. 46-48, 125-134, том 241 л.д. 26-27), Положения об оплате времени посещения (том 203 л.д. 42, том 204 л.д. 89, том 218 л.д. 129-130, том 223 л.д. 55-57); приказы об организации технической учебы, об оплате времени посещения технической учебы, о предоставлении работникам оплачиваемых дней для прохождения периодического медицинского осмотра, по личному составу (распоряжение) - том 200 л.д. 2-3, 49, 60, 63, 103, том 201 л.д. 92-147, том 202 л.д. 2-42, 74-147, том 203 л.д. 2-41, том 204 л.д. 88, 91-92, 99, 106, 113, 126, том 241 л.д. 93-95, том 242 л.д. 26-30, 88-90, том 243 л.д. 120, 134-144, том 244 л.д. 32-33, 64, 68-90, 97-98, 123-124, 129-130, том 245 л.д. 2-83, том 246 л.д. 2-3, 13-15, 19-20, 27, 31-34, 50-51, 92-137, том 247 л.д. 93-120, том 248 л.д. 40-57, 61-63, 70-71, 75-77; табели учета рабочего времени (график работы) - том 205 л.д. 2-45, том 241 л.д. 41, 107-110, том 242 л.д. 2-22, 114-143, том 243 л.д. 7, том 244 л.д. 18, 34, 65-66, том 246 л.д. 39-40, 46-48, 52, 70-72, том 248 л.д. 58-60, 67-68, 72-74, 82; пофамильные сводные ведомости начисленной заработной плат и справки на оплату времени посещения техучебы - том 200 л.д. 61-62, 64-70, 104-108, том 203 л.д. 43-146, том 204 л.д. 2-87, том 205 л.д. 46-58, том 216 л.д. 26-34, 67-75, 108-117, том 217 л.д. 3-13, 47-60, 93-104, 137-147, том 218 л.д. 2-19, 112-128, 131-143, том 219 л.д. 39-47, 66-86, том 220 л.д. 2-12, 45-54, 85-95, 127-135, том 221 л.д. 15-26, 60-70, 103-142, 2-58, том 223 л.д. 58, 61, 64, 67, 70, 73, 76, 79, 82, 85, 88, 91, 94; журналы учета теоретического обучения, планы проведения технических занятий (том 200 л.д. 71-82, 85-97, 109-117, 137-149, том 201 л.д. 7-25, 52-53); список дежурных по переездам - том 223 л.д. 59-60, 62-63, 65-66, 68-69, 71-72, 74-75, 77-78, 80-81, 83-84, 86-87, 89-90, 92-93; рапорты об оплате часов технической учебы - том 205 л.д. 59-150, том 216 л.д. 2-25, 35-66, 76-107, 118-146, том 217 л.д. 2, 14-46, 61-92, 105-136, том 218 л.д. 20-111, 144-145, том 219 л.д. 2-38, 48-65, 87-144, том 220 л.д. 13-44, 55-84, 96-126, 136-150, том 221 л.д. 2-14, 27-59, 71-102, том 241 л.д. 105-106, том 244 л.д. 17, том 246 л.д. 67-69; карты обязательного медицинского осмотра, справки о нахождении работника на приеме у врача - том 200 л.д. 5-43, том 241 л.д. 40, том 246 л.д. 37-38, 138-150, том 247 л.д. 2-78, 121-150, том 248 л.д. 2-38.

Таким образом, доводы инспекции опровергаются представленными обществом в материалы дела доказательствами.

Аутсорсинг по уборке.

По мнению, инспекции, ОАО "РЖД" в лице Калининградской железной дороги применена необоснованно налоговая выгода в виде не включения в налоговую базу по ЕСН суммы оплаты за предоставление персонала работников: уборщиц производственных и служебных помещений, станционных рабочих и вахтеров, ранее работавших в ОАО "РЖД" на тех же должностях, по договору с ООО "ТАК", находящемуся на упрощенной системе налогообложения, с фактическим предоставлением работников КМООИ "Так-Сервис" на основании агентского договора, заключенного с ООО "Так", которым применена льгота по ЕСН на основании подп. 2 п. 1 ст. 239 НК РФ в связи с наличием в составе учредителей инвалидов.

Доводы инспекции отклоняются исходя из следующего.

Из материалов дела и пояснений представителя налогоплательщика следует, что Калининградская железная дорога - филиал ОАО "РЖД" применен аутсорсинг на основании Положения ОАО "РЖД" "Об использование аутсорсинга филиалами ОАО "РЖД" от 27.04.2006 N 530 (документ размещен в системе КонсультантПлюс), согласно которому использование аутсорсинга филиалами должно обеспечить повышение экономической эффективности и снижение издержек хозяйственной деятельности, снижение потребности филиалов в инвестициях на развитие непрофильных видов деятельности, а также удовлетворение сезонной потребности филиалов в дополнительном персонале.

В связи с этим, принято решение о сокращении персонала филиала и передаче оказываемых ими функций на аутсорсинг.

Используя аутсорсинг, налогоплательщик действовал в экономических интересах путем сокращения основных и дополнительных затрат в виде тарифной ставки, доплат за вредность, премий, районных коэффициентов, надбавок за особо сложные условия труда, ЕСН, негосударственного пенсионного страхования, ежегодных и дополнительных оплачиваемых отпусков, затрат за ненормированный рабочий день, на форменную одежду, на социальные льготы, предусмотренные коллективным договором, на медицинский осмотр и освидетельствование.

При проверке представлен расчет экономического эффекта от использования аутсорсинга, который только за 4 квартал 2007 составил более 1 млн. руб. (том 272 л.д. 129).

Довод инспекции об использовании механизма аутсорсинга, как схемы уклонения от налогообложения ЕСН, необоснован.

Из материалов дела следует, что заключены договоры возмездного оказания услуг, по которым ООО "ТАК" взяло на себя обязательства по уборке территории и производственных помещений, указанное общество само не осуществляло взятые на себя по договору обязательства и привлекло КМООИ "ТАК-Сервис", что соответствовало п. 6.5.3 договоров N N 347-НЮ-358-НЮ (том 232 л.д. 5-51).

Согласно выпискам из ЕГРЮЛ (том 303 л.д. 118-121) данные организации созданы в 2006.

Налогоплательщиком произведена оплата оказанных услуг на расчетный счет ООО "ТАК", а не выплачена заработная плата физическим лицам, которые состояли в трудовых отношениях с КМООИ "ТАК-Сервис". Налоговым органом не представлено доказательств наличия трудовых отношений между железной дорогой и работниками КМООИ "ТАК-Сервис".

В материалы дела представлены документы, свидетельствующие о реальности хозяйственных операций: договор от 27.12.206 N 4-НЮ с ООО "ТАК" (том 232 л.д. 52-56), приказы о принятии на работу и увольнении работников, приказы о переводе к другому работодателю (том 231 л.д. 88-150, том 232 л.д. 2-4, том 263 л.д. 84-108), акты оказанных услуг, счета-фактуры, счета (первичные документы по уборке) - том 232 л.д. 57-150, том 233, том 234 л.д. 2-65 том 263.

Обязательства по договорам N N 347-НЮ - 358-НЮ сторонами исполнены в полном объеме.

Источником доходов физических лиц являлось КМООИ "Так-Сервис" - их работодатель, таким образом, вывод инспекции о формальном переводе работников, необоснован, как необоснован и вывод о том, что железная дорога должна являться плательщиком ЕСН по дополнительно начисленным суммам.

КМООИ "Так-Сервис" не уплачен ЕСН на основании подп. 2 п. 1 ст. 239 НК РФ, как общественная организация инвалидов, среди членов которой инвалиды и их законные представители составляют не менее 80 %, а не в связи с тем, что сами работники являлись инвалидами. В данной организации из 5 участников 4 инвалиды.

Из представленных в материалы дела приказов о приеме на работу в КМООИ "Так-Сервис" и увольнении из КМООИ "Так-Сервис" (том 269 л.д. 39-150, том 270, 271, 272 л.д. 1-127) следует, что в проверяемом периоде в КМООИ "ТАК-Сервис" работало 348 работников и из них 136 ранее работали на Калининградской железной дороге (том 303 л.д. 102-105). Данное обстоятельство объясняется тем, что особым условием договоров, является трудоустройство и сохранение рабочих мест для работников железной дороги, в связи с чем, согласно п. 6.2.1., п. 6.2.2. ООО "ТАК" обязуется принять на работу работников железной дороги, выполнявших эту работу до создания ООО "ТАК" и предоставлять преимущественное право в приеме на работу высвобождаемым в дальнейшем работникам железной дороги.

Из 136 сотрудников КМООИ "ТАК-Сервис" 39 работников в 2004 переведены с железной дороги в ООО "ДГС-Сервис", затем в КМООИ "ТАК-Сервис" в 2006 (том 303 л.д. 102), когда данная организация создана, остальные уволены по собственному желанию, в связи с выходом на пенсию либо в связи с истечением срока действия договора, затем приняты на работу в КМООИ "ТАК-Сервис".

Кроме того, согласно раздела 3 декларации по ЕСН (том 304 л.д. 1-15) следует, что по 2 сотрудникам (Ажогин Ю.В. и Габибов А.Г.), которые работали в ОАО "РЖД", а затем в КМООИ "ТАК-Сервис", железная дорога в связи с их инвалидностью пользовалась льготой по уплате ЕСН, предусмотренной ст. 239 НК РФ.

Также учтены показания 55 работников КМООИ "ТАК-Сервис", представленных налоговым органом (протоколы опросов - том 273 л.д. 2-21, 26-41, 43-46, 53-68, 73-79, 84-150, том 274 л.д. 1-80), из которых следует, что все они являются работниками КМООИ "ТАК-Сервис", с другими работодателями в трудовых отношениях не состоят; трудовые договоры заключены с КМООИ "ТАК-Сервис", трудовые книжки сданы либо кадровым работникам, либо директору КМООИ "ТАК-Сервис" по месту нахождения организации; заработную плату получали либо на пластиковую карточку, либо от бухгалтера КМООИ "ТАК-Сервис", расчетные листы получали от КМООИ "ТАК-Сервис"; заявления о приеме на работу и трудовые договоры подписывались ими собственноручно; спецодежда и моющие средства выдавались КМООИ "ТАК-Сервис"; давление для дачи показаний со стороны администрации (руководства) КМООИ "ТАК-Сервис" не оказывалось. Тот факт, что работники осуществляли свою трудовую деятельность на территории железной дороги, обусловлен по сути оказываемых ООО "ТАК" услуг по уборке производственных и служебных помещений железной дороги, что не доказывает наличие трудовых отношений с железной дорогой.

Осуществление учета рабочего времени работников КМООИ "ТАК-Сервис" и согласование табеля учета рабочего времени предусмотрено п. 6.3.1 договора, а обязательные для выполнения указания мастеров дирекции работникам КМООИ "ТАК-Сервис", касающиеся выполнения работы, предусмотрено п. 6.4.2. договора и объясняется спецификой оказываемых услуг.

Из пояснений налогового органа от 29.04.2011 N 03-19/06610 (том 303 л.д. 21-25) следует, что КМООИ "ТАК-Сервис" и ООО "ТАК" имели отдельные помещения с оборудованными рабочими местами, КМООИ "ТАК-Сервис" нанимало физических лиц на работу по заявлениям с записью в трудовых книжках, платило им заработную плату, данные организации сдавали бухгалтерскую и налоговую отчетность, а также осуществляли расчеты с другими юридическими лицами.

Подтверждением данных выводов являются приказы о принятии на работу физических лиц, их увольнении, трудовые книжки, протоколы опросов сотрудников КМООИ "ТАК-Сервис", реестры сведений о доходах физических лиц, налоговые карточки по учету доходов работников, расчетные ведомости, выписки с лицевых счетов в банке (том 269 л.д. 39-150, тома 270-274, том 302 л.д. 133-152, том 303 л.д. 1-19, том 306, том 307 л.д. 1-2, 73-87, тома 312, 313).

В связи с этим, выводы налогового органа о получении железной дорогой необоснованной налоговой выгоды не соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума ВАС России от 12.10.2006 N 53 "О необоснованной налоговой выгоде", согласно которому необходимо исходить из презумпции добросовестности налогоплательщика, в связи с чем, предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации - достоверны.

Инспекция указывает на взаимозависимость и аффилированность филиала ОАО "РЖД", ООО "Так" и КМООИ "Так-Сервис" и основан на том, что директор ООО "Так" и один из учредителей КМООИ "Так-Сервис" Бортников С.С, ранее работал в филиале и участвовал в совещании по вопросу организации единого центра обслуживания.

Вместе с тем, ссылки налогового органа на материалы уголовного дела (том 302 л.д. 85-87, 91, 92-132), которое прекращено, являются необоснованными, а сами представленные документы в соответствии со ст. 68 АПК России недопустимыми доказательствам, поскольку в силу п. 4 ст. 69 АПК России обязательным для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом, является вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу.

Кроме того, уголовное дело, возбужденное в отношении Бортникова С.С., не подтверждает аффилированность с руководством филиала ОАО "РЖД" и не может иметь связи и отношения к услугам, оказанным филиалу ОАО "РЖД".

Судом установлено, что деятельность Калининградской железной дороги при оплате услуг по предоставлению персонала ООО "Так" в 2007 в части уборки помещений железной дороги, не связана с получением необоснованной налоговой выгоды, выраженной в незаконном использовании аутсорсинга для экономии на уплате ЕСН, доказательств обратного налоговым органом не представлено, в связи с чем, начисление налога по этому эпизоду, пеней и штрафов является неправомерным.

Налог на прибыль и НДС.

Выручка от вагонов-ресторанов (п. 2.4 и подп. "а" п. 2.8.1.4 Юго-Восточная железная дорога решения инспекции).

По мнению инспекции, в нарушение ст. ст. 23, 39, подп. 1 п. 1 ст. 146, 153, 249 НК РФ в 2006 вследствие применения налогового режима в виде уплаты ЕНВД не включена в состав доходов выручка от деятельности по оказанию услуг общественного питания через вагоны-рестораны (вагон-кафе) и занижена налоговая база по НДС.

Деятельность по предоставлению услуг общественного питания в вагонах-ресторанах не подпадает под ЕНВД, поскольку вагоны - рестораны не относятся к объектам организации общественного питания, а являются средством транспортным железнодорожным.

Доводы инспекции отклоняются исходя из следующего.

В соответствии с подп. 8 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности применяется в отношении услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв.м. по каждому из них.

Согласно ст. 346.27 НК РФ под объектом организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, понимается здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга.

Государственным стандартом Российской федерации "Общественное питание. Термины и определения" (ГОСТ Р50647-94), утвержденным постановлением Госстандарта Российской Федерации от 21.02.1994 N 35, под вагоном-рестораном понимается ресторан в специально оборудованном вагоне поезда дальнего следования, предназначенный для обслуживания питанием пассажиров в пути.

В Общероссийском классификаторе основных фондов ОК 013-94, утвержденном постановлением Госстандарта России от 26.12.1994 N 359, в разделе "Средства транспортные" вагоны-рестораны не обозначаются как вагоны грузовые, пассажирские, вагоны-самосвалы, полувагоны.

Инспекцией не учтено, что к классификатору содержится положение, согласно которому вагоны железнодорожные специализированные и переоборудованные, основным назначением которых является выполнение производственных или хозяйственно - бытовых функций, а не перевозка грузов и людей (передвижные электростанции, передвижные трансформаторные установки, передвижные мастерские, вагоны-лаборатории, передвижные диагностические установки, вагоны-дома, передвижные кухни, столовые, магазины, душевые, клубы, конторы и т.п.), считаются передвижными предприятиями соответствующего назначения, а не транспортными средствами, и учитывают, как здания (по аналогии с соответствующими стационарными предприятиями) и оборудование.

Согласно Краткому справочнику МПС СССР "Вагоны широкой колеи железных дорог СССР" (том 34 л.д. 26-27) площадь вагона-ресторана составляет 72, 17 кв.м.

Инспекция указывает, что названный ГОСТ применяется в добровольном порядке, а справочник МПС СССР не относится к первичным учетным документам. Однако это не свидетельствует о том, что они не подлежат применению.

Налог на добавленную стоимость.

Ошибки в декларации (вычет по строительно-монтажным работам для собственного потребления) (подп. 2.8.2.2 п. 2.8.2 решения инспекции).

По мнению инспекции, в нарушение ст. ст. 171, 172 НК РФ в налоговую декларацию по НДС неправомерно включены налоговые вычеты по суммам налога, не уплаченным при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления (далее СМР).

Доводы инспекции отклоняются исходя из следующего.

Инспекцией по некоторым филиалам ОАО "РЖД" установлено превышение принятых к вычету сумм НДС по СМР над ранее исчисленными и уплаченными суммами налога.

Вместе с тем, расхождения обусловлены ошибочным отражением (распределением) сумм вычетов по строкам налоговой декларации, а именно: в ноябре и декабре 2006 сумма вычета, завышенная по данным инспекции (78.112.007 руб.), отражена по строке 210 "сумма налога, исчисленная при выполнении СМР и уплаченная в бюджет, подлежащая вычету" ошибочно, так как эту сумму следовало отразить по строке 190 "сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), имущественных прав, подлежащая вычету".

ОАО "РЖД" представлены уточненные декларации за ноябрь и декабрь 2006 (том 114 л.д. 7-22), в которые внесены исправления в части переноса вычета из строки 210 в строку 190.

В 2007 аналогично сумма вычета, завышенная по данным инспекции (58.273.431 руб.), отражена по строке 260 ошибочно, так как эту сумму следовало отразить по строке 220.

ОАО "РЖД" представлены уточненные декларации за январь-декабрь 2007 (том 114 л.д. 23-88), в которые внесены исправления в части переноса вычета из строки 260 в строку 220.

При этом инспекцией приняты возражения ОАО "РЖД" по тем налоговым периодам, по которым представлены уточненные декларации на момент принятия решения (январь - октябрь 2006). Однако по периодам ноябрь, декабрь 2006 и 2007 возражения инспекцией не приняты, поскольку на момент принятия решения еще не поданы уточненные декларации за эти периоды.

Вместе с тем, согласно п. 1 ст. 81 НК РФ при обнаружении налогоплательщиком в поданной им налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию. При обнаружении налогоплательщиком в поданной им налоговой декларации недостоверных сведений, а также ошибок, не приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик вправе внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию.

Ошибочное отражение суммы налоговых вычетов по другим строкам налоговой декларации не привело к завышению общей суммы вычетов и, как следствие, к занижению подлежащей уплате суммы налога.

ОАО "РЖД" представлены все документы, подтверждающие правомерность налогового вычета по строкам 190 и 220.

Представление уточненных налоговых деклараций является правом, а не обязанностью ОАО "РЖД".

Доводы инспекции в апелляционной жалобе о проведении в полном объеме проверки правильности заявления вычетов не соответствует действительности, поскольку проверка проведена путем исследования расшифровок сумм НДС, отраженных в декларации, и на предмет соответствия налоговых вычетов по НДС по СМР, ранее уплаченным суммам налога СМР.

Учитывая самостоятельное исправление ОАО "РЖД" выявленных ошибок, доначисление налога (при отсутствии заниженной суммы налога) приведет к двойной уплате налога.

В материалы дела ОАО "РЖД" представлены пояснения по каждому филиалу об отражении налоговых вычетов и представлены документы, подтверждающие правомерность налоговых вычетов по строкам 190 и 220 "Сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг).

Например, за ноябрь 2006 вычет 50.633.861 руб. распределяется по следующим филиалам: СМТ-4 - в размере 369.584 руб.

Соответствующие счета-фактуры включены в: инвентаризационную опись счетов-фактур, предъявленных подрядными организациями (застройщиками-заказчиками) с 01.01.2005 по 01.01.2006 при проведении капитального строительства, суммы НДС по которым не приняты к вычету по состоянию на 31.12.2005 (п. 2 ст. 3 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ); инвентаризационную опись счетов-фактур, предъявленных подрядными организациями (застройщиками-заказчиками) с 01.01.2005 по 01.01.2006 при проведении капитального строительства, неоплаченные по состоянию на 31.12.2005; инвентаризационную опись счетов-фактур, предъявленных подрядными организациями (застройщиками-заказчиками) до 01.01.2005 при проведении капитального строительства, суммы НДС по которым не приняты к вычету по состоянию на 31.12.2005 (п. 1 ст. 3 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ); инвентаризационную опись по товарам (работам, услугам), использованным для выполнения строительно-монтажных работ собственного потребления в период до 01.01.2005, суммы НДС по которым не приняты к вычету по состоянию на 31.12.2005 (п. 3 ст. 3 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ) (том 114 л.д. 89-150).

НДС следовало отразить вместо строки 210 в строке 190. Документы, подтверждающие правомерность вычета представлены (том 116 л.д. 69-150, том 117 л.д. 2-150, том 118 л.д. 2-40).

СМТ-3 - в размере 27.193.318 руб.

Соответствующие счета-фактуры включены в: инвентаризационную опись по товарам (работам, услугам), использованным для выполнения строительно-монтажных работ для собственного потребления в период до 01.01.2005, суммы по НДС по которым не приняты к вычету по состоянию на 31.12.2005 (п. 3 ст. 3 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ); инвентаризационную опись счетов-фактур, предъявленных подрядными организациями (застройщиками-заказчиками) до 01.01.2005 при проведении капитального строительства, суммы НДС по которым не приняты к вычету по состоянию на 31.12.2005 (том 115 л.д. 34-150, том 116 л.д. 2-28).

НДС следовало отразить вместо строки 210 в строке 190. Документы, подтверждающие правомерность вычета представлены в материалы дела (том 118 л.д. 81-106).

Желдорпроект Поволжье - в размере 194.839 руб.

Соответствующие счета-фактуры включены в инвентаризационную опись счетов-фактур, предъявленных подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) с 01.01.2005 по 01.01.2006 при проведении капитального строительства, суммы НДС по которым не приняты к вычету по состоянию на 31.12.2005 (п. 2 ст. 3 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ) (том 119 л.д. 2-21).

НДС следовало отразить вместо строки 210 в строке 190. Документы, подтверждающие правомерность вычета представлены в материалы дела (том 119 л.д. 22-110, том 120 л.д. 2-76).

Челябинский ЭРЗ - в размере 22.805.803 руб.

НДС отражен по модернизации электровозов, который следовало отразить вместо строки 210 в строке 190. Документы, подтверждающие правомерность вычета представлены в материалы дела (том 120 л.д. 77-150, том 121 л.д. 2-150, том 122 л.д. 2-44).

Ярославский ЭРЗ - в размере 66.478 руб.

В строку 210 включен НДС по приобретенным основным средствам.

НДС следовало отразить вместо строки 210 в строке 190. Документы, подтверждающие правомерность вычета представлены в материалы дела (том 122 л.д. 45-123).

Исключение ошибочно отраженной по строке 210 суммы НДС и отражение ее по строке 190 осуществлено ОАО "РЖД" в уточненной налоговой декларации за ноябрь 2006, которая сформирована в ноябре 2009 (том 114 л.д. 15-22), что подтверждается распечаткой по всем филиалам по данным строки 190 налоговых деклараций за ноябрь и декабрь 2006 и по всем филиалам по данным строки 210 за 2006 (том 133 л.д. 138-143).

Например, по Ярославскому ЭРЗ по данным строки 190 налоговых деклараций за ноябрь 2006 по 11 декларациям - 22.908.245, 59 руб., по 12 - 22.974.723, 59 руб. (том 133 л.д. 138-141).

Налогоплательщик указывает на то, что в решении инспекции общая сумма НДС, отказанная в вычете за ноябрь 2006, отражена в размере 50.633.861 руб., что больше суммы перебора в соответствии с показателями строк налоговых деклараций на 3.839 руб.

Фактически перебор НДС по данным инспекции составляет 50.630.022 руб. (369.584 руб.+27.193.318 руб. + 194.839 руб. + 22.805.803 руб. + 66.478 руб.).

Таким образом, налогоплательщиком обоснованна своя позиция по данному эпизоду.

Вычет с истекшим сроком исковой давности (п. 2.8.2.5.2 подпункта "б" п. 2.8.2.5 Северная железная дорога решения инспекции.

По мнению инспекции, в нарушение Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ, ст. 196 ГК РФ ОАО "РЖД" неправомерно предъявлен налоговый вычет по НДС по 11 счетам-фактурам Ивановского МШТЖТ-1 в общей сумме 103.565 руб. по кредиторской задолженности в размере 621.389, 86 руб. в связи с истечением срока исковой давности, а также по причине прощения части долга на сумму 200.000 руб.

Доводы инспекции отклоняются, исходя из следующего.

Из пояснений общества следует, Ивановским МППЖТ-1 выставлено 11 счетов-фактур (том 112 л.д. 34-44) за услуги, оказанные ФГУП "Северная железная дорога" (правопредшественник ОАО "РЖД"). Налоговый вычет по этим счетам-фактурам не применен до 01.01.2006 по причине неоплаты оказанных услуг (наличие документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога продавцу, являлось обязательным условием применения налоговых вычетов до 01.01.2006).

Федеральным законом от 22.07.2005 N 119-ФЗ в статью 172 НК РФ внесены изменения, а именно, исключено из условий применения вычета требование о представлении документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, которые вступили в силу с 01.01.2006.

Статьей 2 названного закона предусмотрен особый порядок применения налоговых вычетов по неоплаченным товарам (работам, услугам), принятым к учету до 01.01.2006, а именно, налогоплательщики были обязаны провести инвентаризацию дебиторской и кредиторской задолженностей по состоянию на 31.12.2005.

Налогоплательщики, определяющие налоговую базу по оплате, производят вычет сумм налога по товарам (работам, услугам), принятым на учет до 01.01.2006, при наличии документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Если до 01.01.2008 налогоплательщиком не оплачены суммы налога, налоговые вычеты производятся в 1 налоговом периоде 2008.

Налогоплательщики, определяющие налоговую базу по отгрузке, производят вычеты сумм налога, не оплаченных при приобретении товаров (работ, услуг), которые приняты к учету до 01.01.2006 в 1 полугодии 2006 равными долями.

В соответствии с п. 3.1.1 Положения об учетной политике для целей налогообложения ОАО "РЖД", утвержденного приказом ОАО "РЖД" от 31.12.2004 N 250, (том 299 л.д. 38) для целей налогообложения моментом определения налоговой базы по НДС является день отгрузки (передачи) товара (выполнения работ, оказания услуг).

ОАО "РЖД" произведена инвентаризация задолженности на 31.12.2005, включены счета-фактуры Ивановского МППЖТ-1 в книги покупок и применены налоговые в 1 полугодии 2006 (по 1/6 части) на основании п. 10 ст. 2 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ.

В отношении довода инспекции об истечении срока исковой давности следует отметить, что названный закон не ставит в зависимость право на налоговый вычет от даты возникновения задолженности и, соответственно, срока исковой давности.

Довод в апелляционной жалобе на то, что при инвентаризации учитывается только кредиторская задолженность с не истекшим на 01.01.2006 сроком исковой давности не основано на положениях названного закона.

Более того, срок исковой давности по рассматриваемой задолженности не истек, а утверждение инспекции об обратном, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, что подтверждается следующим.

Согласно ст. 200 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Инспекция, делая вывод об истечении срока исковой давности, исходит из дат счетов - фактур, однако согласно ст. 169 НК РФ счет - фактура - это документ, служащий основанием для вычета. Счет - фактура не является документом, определяющим начало течения срока исковой давности.

В соответствии со ст. 203 ГК РФ течение срока исковой давности прерывается совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга. После перерыва течение срока исковой давности начинается заново.

Согласно акта сверки от 31.12.2004 (том 112 л.д. 46) ОАО "РЖД" признан долг перед Ивановским МППЖТ-1, что прервало течение срока исковой давности.

Ивановским МППЖТ-1 инициирован судебный процесс о взыскании с ОАО "РЖД" кредиторской задолженности (дело N А82-18021/205-7), при рассмотрении которого не установлено истечение срока исковой давности.

ОАО "РЖД" об истечении срока исковой давности не заявляло, заключило с истцом мировое соглашение (определение суда от 07.06.2006).

Впоследствии ОАО "РЖД" произведена оплата в соответствии с условиями мирового соглашения (платежное поручение от 28.06.2006 N 186989 (том 112 л.д. 48).

При этом необоснованна ссылка инспекции на ст. 201 ГК РФ, поскольку ОАО "РЖД" не указывает, что срок исковой давности продлен в связи с переменой лиц в обязательстве.

Учитывая, что срок исковой давности не истек, основания для включения рассматриваемой кредиторской задолженности в состав внереализационных доходов отсутствуют.

Необоснованны доводы инспекции о неправомерном вычете в части суммы налога, приходящейся на задолженность в сумме 200.000 руб. (по причине отказа Ивановского МППЖТ-1 от иска в этой части).

В соответствии с мировым соглашением, утвержденным определением суда от 07.06.2006, Ивановское МППЖТ-1 отказалось от иска к ОАО "РЖД" в части долга в размере 200.000 руб.

Исчерпывающий перечень случаев, когда сумма налога, принятая к вычету, подлежит восстановлению либо учету в стоимости товаров (работ, услуг), установлен в п. п. 2 и 3 ст. 170 НК РФ. Данный перечень не предусматривает таких оснований, как прекращение обязательства прощением долга и (или) отказ от взыскания.

Необходимо учитывать, что объектом налогообложения НДС является реализация товаров (работ, услуг), то есть налог уплачивается с реализации (подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ), а не с оплаты. Тот факт, что часть товаров (работ, услуг) не оплачена в связи с избранным сторонами способом прекращения обязательств, не может иметь значения для налогообложения НДС.

Ивановское МППЖТ-1 оказало (реализовало) ОАО "РЖД" услуги в полном объеме и выставлены соответствующие счета-фактуры.

Отказ от иска по условиям мирового соглашения не означает, что на определенную сумму услуги не оказаны (реализованы), что изменился объем и стоимости оказанных услуг или изменились условия для принятия налога к вычету.

Последствием отказа от иска является прекращение производства по делу и невозможность повторно заявить такое же требование (ст. 150 АПК РФ).

Необоснован довод инспекции со ссылкой на ст. ст. 414, 415 ГК РФ, что прощение части долга, изменило первоначальные условия договора и повлекло отсутствие у продавца в учете сумм задолженности за покупателем.

Из пояснений заявителя следует, что ОАО "РЖД" не заключало с Ивановским МППЖТ-1 соглашений об изменении порядка расчетов или иных соглашений об изменении первоначальных условий договора.

Из статьи 415 ГК РФ следует, что прощением долга кредитор освобождает должника от обязанностей, то есть кредитор освобождает от долга, но не изменяет условия первоначального обязательства.

Несмотря на заключение мирового соглашения, обязательство покупателя (дебиторская задолженность) в учете продавца остается в неизменном виде. Прощенная задолженность не аннулируется, а отражается во внереализационных расходах (постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2010 N 2833/10, п. 18 письма ФНС России от 12.08.2011 N СА-4-7/13193@).

Необоснован довод налогового органа о неправомерности вычета в связи с отсутствием оплаты суммы налога, приходящейся на этот долг.

Федеральный закон от 22.07.2005 N 119-ФЗ не ставит право на вычет в зависимость от оплаты задолженности.

Налогоплательщики, определяющие налоговую базу по отгрузке, вправе применить вычет по неоплаченным счетам-фактурам в 1 полугодии 2006 равными частями, что и сделано ОАО "РЖД". Требований о восстановлении сумм налога, принятых к вычету, если впоследствии счета-фактуры не будут оплачены, федеральный закон не содержит (письмо Минфина России от 06.05.2010 N 03-07-11/168).

ОАО "РЖД" указывает также на то, что Ивановское МППЖТ-1 отказалось от иска на сумму 200.000 руб., при этом инспекцией не установлено к каким счетам-фактурам относится данная сумма и, соответственно, по каким счетам-фактурам неправомерно применен вычет.

При таких обстоятельствах, налоговые вычеты правомерно заявлены в порядке, установленном Федеральным законом от 22.07.2005 N 119-ФЗ.

Положения ст. 173 ГК РФ, определяющие трехлетний срок на предъявление вычета с момента возникновения права на него, не нарушены, поскольку право на спорные вычеты возникло на основании Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ в 2006, в котором и применены вычеты.

Вычет на работы по благоустройству поста (светофор) (2.8.2.5.3 подп. "в" пункта 2.8.2.5 Северная железная дорога решения инспекции.

По мнению инспекции, в нарушение ст. ст. 170, 171 НК РФ применены налоговые вычеты по благоустройству территории, не используемой в коммерческой деятельности и в операциях, облагаемых НДС. Инспекция указывает, что работы, по которым принят НДС к вычету, направлены на улучшение внешнего вида (благоустройству) территории.

Доводы инспекции отклоняются исходя из следующего.

В соответствии с п. 2.3 Положения о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений МДС 13-14.2000, утвержденного постановлением Госстроя СССР от 29.12.1973 N 279, (далее МДС 13-14.2000) (том 299 л.д. 64-82) к благоустройству территории относятся озеленение, уборка, поливка территории.

Согласно договора от 10.11.2005 N НЮ-1270, акта о приемке выполненных работ от 28.02.2006 N 00047-1, справки КС-3 от 28.02.2006 N 00047-1 (том 112 л.д. 50-56, 58-64) ООО "Северная промышленно-строительная компания" выполнен капитальный ремонт поста электрической централизации станции Балакиреве.

Электрическая централизация представляет собой систему централизованного управления стрелками и светофорами на станциях, без чего невозможно осуществление перевозочной деятельности. Таким образом, пост электрической централизации имеет непосредственное отношение к основной деятельности ОАО "РЖД" - перевозочной, облагаемой НДС в общеустановленном порядке.

В связи с этим, довод инспекции о том, что произведены работы по благоустройству территории, не используемой в коммерческой деятельности, необоснованные.

Работы осуществлены в целях приведения поста электрической централизации станции Балакиреве в состояние, пригодное для эксплуатации, обеспечение нормальной производственной деятельности.

Согласно акта о приемке выполненных работ от 28.02.2006 N 00047-1 (том 112 л.д. 59-64) выполнены такие работы, как разборка оснований бетонных, железобетонных плит и ступеней по границе перрона, демонтаж ресивера, устройство стяжек бетонных, установка дорожного бордюра и т.д.

При этом МДС 13-14.2000 (том 299 л.д. 64-82) относит работы по планировке прилегающей территории к зданию территории, отмостке вокруг здания, включая подъездные дороги, тротуары, к планово-предупредительному ремонту, а не к благоустройству территории.

Таким образом, объекты внешнего благоустройства не создавались, а осуществлялся за счет средств ОАО "РЖД" ремонт, необходимый для нормального функционирования основного средства.

При этом нормы ст. ст. 171, 172 НК РФ не устанавливают зависимости между правом на налоговый вычет по НДС и применением амортизации, а также учета затрат в расходах по налогу на прибыль организаций. Факт не учета данных затрат при исчислении налога на прибыль не означает, что такие расходы не могли быть учтены, и тем более, не означает отсутствия права на налоговый вычет.

В связи с этим, налоговый вычет по счету - фактуре от 28.02.2006 на сумму 1.494.583, 78 руб. (НДС - 227.987, 36 руб.) (том 112 л.д. 57) применен правомерно, требования ст. ст. 171, 172 НК РФ соблюдены.

Налог при продаже лома цветных металлов (п. 2.8.3 Сахалинская железная дорога решения инспекции).

По мнению инспекции, в нарушение подп. 2 п. 5 ст. 173 НК РФ не исчислен и не уплачен в бюджет НДС по счетам-фактурам, выставленным контрагентам ИП Пак Чу Дя (НДС 690.837, 40 руб.), ЗАО "Ургалчермет" (НДС 5.548.884, 83 руб.), ЗАО "Втормет" (НДС 109.043 руб.) при реализации лома черных и цветных металлов.

Инспекция считает, что ОАО "РЖД" не вправе вносить изменения в счета-фактуры, применять налоговый вычет до тех пор, пока не вернет контрагентам суммы полученного налога, а контрагенты не внесут соответствующие изменения в свой учет и не восстановят суммы НДС, принятые к вычету.

Доводы инспекции отклоняются, исходя из следующего.

В соответствии с п. 4 ст. 1 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ с 01.01.2006 не подлежат налогообложению НДС операции по реализации на территории Российской Федерации лома и отходов черных и цветных металлов (подп. 24 п. 3 ст. 149 НК РФ).

Согласно п. 5 ст. 149 НК РФ налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), по которым предусмотрено освобождение от налогообложения НДС, вправе отказаться от освобождения от налогообложения НДС таких операций только в отношении всех осуществляемых налогоплательщиком операций, подлежащих освобождению, и выборочное применение освобождения от НДС не допускается.

Согласно п. 3.1.2.7 Положения об учетной политике для целей налогообложения ОАО "РЖД", утвержденного приказом от 30.12.2005 N 248 (том 299 л.д. 97), ОАО "РЖД" применяет освобождение от налогообложения НДС операций, указанных в п. 3 ст. 149 НК РФ.

Центром "Желдорконтроль" проведена проверка и выявлено, что в 2006 структурным подразделением Сахалинской железной дороги "Предприятие материально-технического снабжения" неправомерно облагалась НДС по ставке 18 % реализация лома черных и цветных металлов контрагентам ИП Пак Чу Дя, ЗАО "Ургалчермет", ЗАО "Втормет".

При этом счета-фактуры включены ОАО "РЖД" в книгу продаж за март, апрель, июнь, сентябрь, декабрь 2006 (том 305 л.д. 50-65) и исчислен налог в сумме 6.348.765 руб. Таким образом, ОАО "РЖД" выполнены требования подп. 2 п. 5 ст. 173 НК РФ, который, по мнению инспекции нарушен.

Впоследствии в целях приведения учета в соответствие с требованиями законодательства о налогах и сборах структурным подразделением Сахалинской железной дороги "Предприятие материально-технического снабжения" в 2007 внесены изменения в счета-фактуры (исправлена ставка НДС с 18 % на 0 %) (том 113 л.д. 74-90). ОАО "РЖД" оформлены дополнительные листы книги продаж (том 113 л.д. 91-105) и сформированы уточненные налоговые декларации по НДС за 2006. Исправленные счета-фактуры направлены контрагентам для принятия к учету и возврата излишне уплаченных сумм.

Пунктом 29 Правил, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914, предусмотрена возможность исправления выставленных счетов-фактур.

При этом для внесения исправлений в счета-фактуры законодательством не предусмотрено таких требований, как возврат сумм НДС контрагентам, внесение контрагентами соответствующих изменений в свой учет и восстановление ими сумм НДС.

Инспекцией документально не подтверждено применение контрагентами налоговых вычетов.

В отношении ЗАО "Втормет" доказательства применения налоговых вычетов отсутствуют.

В отношении ИП Пак Чу Дя и ЗАО "Ургалчермет" установлено, что счета-фактуры включены в книгу покупок, однако включение счетов-фактур в книгу покупок не подтверждает применения налоговых вычетов.

В решении инспекции указано, что ИП Пак Чу Дя не принимал к вычету НДС в сумме 50.725, 89 руб. (ошибочно предъявленный НДС по ставке 18 %), а учел его в стоимости приобретенного металлолома.

При этом инспекцией не проверен факт получения контрагентами исправленных счетов-фактур, внесения ими изменений в учет и подачи уточненных налоговых деклараций, несмотря на то, что изложенные обстоятельства содержались в возражениях ОАО "РЖД" на акт проверки. Информация из налоговых органов, в которых контрагенты состоят на учете, о заявленных вычетах, проведенных проверках, принятых решениях и уточненных декларациях отсутствует.

Таким образом, довод инспекции о том, что бюджетом понесены потери, документально не подтвержден.

Принятие покупателем ошибочно предъявленных сумм НДС к вычету по операциям, не подлежащим налогообложению, свидетельствует не о нарушениях, допущенных продавцом, а о неприменении покупателем подп. 1 п. 2 ст. 170 НК РФ, на основании которого он должен исключить указанные суммы из состава налоговых вычетов и учесть их в стоимости товаров (работ, услуг).

Не основано на нормах законодательства утверждение инспекции о том, что для восстановления контрагентами ранее принятых к вычету сумм НДС, необходимо, чтобы ОАО "РЖД" вернуло излишне полученные суммы в виде сумм налога.

Нормы о неосновательном обогащении в данном случае исходя из п. 3 ст. 2 ГК РФ, не подлежат применению, а законодательство о налогах и сборах не регулирует отношения по получению неосновательного обогащения.

Исходя из этого, требование налогового органа о представлении платежных поручений на возврат контрагентам денежных сумм, не соответствует Налогового кодексу Российской Федерации.

Не соответствует положениям Налогового кодекса Российской Федерации и вывод инспекции об отсутствии у контрагентов оснований для восстановления НДС независимо от того, какая ставка налога будет указана в счете-фактуре.

На основании ст. 81 НК РФ контрагенты при получении исправленного счета-фактуры обязаны внести изменения в свои налоговые обязательства, поскольку право на применение вычета отсутствует и его применение влечет занижение налоговой базы.

Налог на прибыль.

Расходы на реабилитационный центр (п. 2.6.7 Сахалинская железная дорога решения инспекции).

По мнению инспекции, в нарушение п. 1 ст. 253, ст. 275.1 НК РФ ОАО "РЖД" неправомерно в 2007 учтены затраты по деятельности реабилитационно - восстановительного центра в размере 16.309.634 руб. (расходы на содержание и 10 % амортизационная премия в размере 10 %), так как центр является объектом обслуживающих производств и хозяйств и налоговая база по нему должна определяться отдельно.

Инспекция указывает на то, что расходы на реабилитационные услуги, направленные на сохранение здоровья и восстановление трудоспособности работников, не являются обязательными и в целях налогообложения прибыли не учитываются на основании п. 29 ст. 270 НК РФ.

Доводы инспекции отклоняются исходя из следующего.

В соответствии со ст. 80 Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации", п. 3 ст. 1. п. 2 ст. 20 Федерального закона "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" перевозчики и владельцы инфраструктур должны обеспечивать безопасность перевозок грузов, пассажиров, багажа, грузобагажа. Функционирование железнодорожного транспорта осуществляется, исходя из принципа безопасности и качества оказываемых услуг.

На ОАО "РЖД", как железнодорожного перевозчика возложена обязанность организации и обеспечения безопасности перевозки и движения поездов.

Работники локомотивных бригад, обеспечивающие движение поездов, обеспечивают и безопасность движения, надлежащее исполнение которой зависит от их работоспособности и состояния здоровья.

Согласно ст. ст. 209, 212 ТК РФ обязанностью работодателя является обеспечение безопасных условий труда и охраны труда, осуществление санитарно-бытовых, санитарно-гигиенических, лечебно-профилактических, реабилитационных и иных мероприятий в соответствии с требованиями охраны труда.

Охрана труда - система сохранения жизни и здоровья работников в процессе трудовой деятельности, включающая в себя реабилитационные и иные мероприятия (ст. 209 ТК РФ).

Таким образом, необоснован довод органа налогового контроля о том, что расходы на реабилитационные мероприятия, направленные на сохранение здоровья и восстановление трудоспособности работников, не являются обязательными.

Пункт 29 ст. 270 НК РФ не применим в данном случае, поскольку он касается расходов, не обусловленных производственной деятельностью и понесенных исключительно в интересах работников.

В соответствии с п. 2.1 пояснительной записки к проекту "Реабилитационно - восстановительный центр в пос. Охотское" (том 79 л.д. 2-3), учитывая отсутствие у Сахалинской железной дороги собственного реабилитационного центра, для создания нормальных условий труда, восстановления сил и здоровья запроектирован реабилитационно - восстановительный центр, предназначенный для работников железнодорожного транспорта.

В июле 2007 введен в эксплуатацию реабилитационно - восстановительный центр в поселке Охотское.

В соответствии с Положением о проведении реабилитационных мероприятий работникам локомотивных бригад на Сахалинской железной дороге (том 80 л.д. 70-74) реабилитационный центр в поселке Охотское предназначен для проведения реабилитационных мероприятий работникам локомотивных бригад, которые обеспечивают движение поездов, с целью восстановления функциональных резервов человека, повышения уровня его здоровья и качества жизни, сниженных в результате неблагоприятного воздействия факторов среды или в результате болезни (на этапе выздоровления или ремиссии) путем применения преимущественно немедикаментозных методов. Конечной целью является поддержание высокой работоспособности и сохранение профессионального здоровья.

В пункте 4.10.14 коллективного договора ОАО "РЖД", утвержденного распоряжением от 29.12.2004 N 4223р, предусмотрено в целях снижения профессиональных заболеваний, сохранения профессиональной пригодности, повышения работоспособности осуществлять в период ежегодного основного оплачиваемого отпуска с согласия работников медицинскую реабилитацию локомотивных бригад в дорожных центрах медицинской реабилитации (том 299 л.д. 83-84).

В период август - декабрь 2007 в центре прошли реабилитацию 46 работников локомотивного депо (том 79 л.д. 61-63).

Следовательно, наличие и содержание реабилитационного центра связано с основной деятельностью ОАО "РЖД" (перевозка железнодорожным транспортом и обеспечение ее безопасности), а расходы относятся к прочим, связанным с производством и реализацией, на основании подп. 7 п. 1 ст. 264 НК РФ.

Реабилитационно - восстановительный центр не относится к объектам обслуживающих хозяйств, поскольку из положений ст. 275.1 НК РФ следует, что к обслуживающим производствам и хозяйствам относятся только те объекты, которые не связаны с обеспечением основной деятельности организации, а являются вспомогательными.

Кроме того, признаком обслуживающих производств и хозяйств является осуществление реализации товаров (работ, услуг). Однако реабилитационно-восстановительный центр не осуществляет реализацию товаров (работ, услуг) в смысле, определяемом п. 1 ст. 39 НК РФ.

В связи с этим, основания для применения ст. 275.1 НК РФ отсутствуют.

Довод инспекции, что 2 работника из 46 (Крамаренко B.C. и Лемешев В.В.) направлены на реабилитацию после аварии (наезда) на основании заключения терапевта без выдачи путевок, не опровергают указанную позицию.

Подпунктом 4.7.7 п. 4.7 коллективного договора Сахалинской железной дороги на 2006 (том 80 л.д. 16, 21-57) предусмотрено направление в дорожный реабилитационный центр работника локомотивной бригады после случая возникновения стрессовой ситуации (столкновения, наезда на людей, автомобили и т.д.) для осуществления комплекса психологических медицинских мероприятий, направленных на восстановление здоровья. Соответственно, в данном случае работник направляется в центр внепланово без оформления путевки.

Составление приказов о направлении работников в реабилитационно-восстановительный центр, которые запрошены инспекцией, не предусмотрено установленным порядком.

Реабилитационные мероприятия проводятся в период отпуска с согласия работников.

В соответствии со ст. 107 ТК РФ отпуск является временем отдыха работника. Следовательно, обязывание работника (путем издания приказа) использовать свое время отдыха так, как этого хочет работодатель, является нарушением прав работника и трудового законодательства.

Таким образом, вывод инспекции о неправомерном учете в прочих расходах, связанных с производством и реализацией, расходов на содержание центра, является необоснованным.

На основании изложенного, включение в состав расходов 10 % амортизационной премии по введенному в эксплуатацию центру также соответствует ст. 259 НК РФ.

Благоустройство территории Дворца культуры (п. 2.6.5 Свердловская железная дорога решения инспекции).

По мнению инспекции, в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ в состав расходов включены необоснованные расходы по благоустройству территории, в том числе: благоустройство территории Дворца культуры железнодорожника (далее ДКЖ) город Пермь на сумму 2.339.311, 57 руб.; благоустройство территории ДКЖ городж Екатеринбург на сумму 2.111.760, 06 руб.

Доводы инспекции отклоняются исходя из следующего.

В соответствии с п. 2.3 Положения о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений МДС 13-14.2000, утвержденного постановлением Госстроя СССР от 29.12.1973 N 279, (далее МДС 13-14.2000) (том 299 л.д. 64-82) к благоустройству территории относятся озеленение, уборка, поливка территории.

Однако в рассматриваемом случае осуществлялся за счет средств ОАО "РЖД" ремонт, необходимый для нормального функционирования основных средств, а не благоустройство территории, что подтверждается следующим.

ОАО "РЖД" является собственником зданий ДКЖ и земельных участков (том 308 л.д. 46-57), на которых они расположены и которые учитываются на балансе Свердловской железной дороги, что подтверждается инвентарными карточками от 30.09.2003 N 110000000000 (том 36 л.д. 111-112) и от 30.09.2003 N 110000000060 (том 38 л.д. 28-29).

Комплекс мероприятий по содержанию имущества и уходу за территорией земельных участков, на которых оно расположено, является необходимым условием владения и пользования имуществом и участками (ст. 210 ГК РФ, ст. 42 ЗК РФ).

05.07.2006 между ОАО "РЖД" и ООО "Дорстройтранс" (подрядчик) заключен договор подряда N НЮ-3414/06 (том 38 л.д. 8-12).

Подрядчиком выполнены работы по ремонту асфальтированной территории ДКЖ, расположенного по адресу: город Пермь, улица Локомотивная, дом 1 на сумму 2.339.311, 57 руб. (без НДС), что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 20.11.2006 (КС-3) (том 38 л.д. 13), актом выполненных работ за ноябрь 2006 от 20.11.2006 (КС-2) (том 38 л.д. 14-16) и счетом - фактурой от 21.11.2006 N 001776 (том 38 л.д. 17)

01.06.2006 между ОАО "РЖД" и ООО "Иншаатъ" заключен договор на производство ремонтных работ N И05-06 на выполнение работ по ремонту ДКЖ станции Свердловск-пасс (том 38 л.д. 30-36).

Подрядчиком выполнены работы по устройству ограждения, контейнерной площадки, тротуара и ремонту фасада на сумму 2.111.760, 06 руб. (без НДС), что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат за июль и сентябрь 2006 (КС-3) (том 38 л.д. 81, 88), актами о приемке выполненных работ за июль и сентябрь 2006 (КС-2) (том 38 л.д. 82-86, 89-92) и счетами - фактурами от 13.07.2006 N 9 и от 14.09.2006 N 30 (том 38 л.д. 80, 87), актом ОС-6 (том 38 л.д. 28-29).

Необходимость производства работ подтверждается дефектным актом, ведомостью объемов работ (том 38 л.д. 37-39, 40-41).

Произведенные ремонтные работы имеют непосредственную связь со зданиями ДКЖ и территорией, необходимой для их использования. Работы направлены на приведение объектов в состояние, пригодное для эксплуатации, обеспечение нормальной производственной деятельности (ДКЖ используются для организации и проведения рабочих встреч, совещаний, семинаров и других мероприятий производственного характера). Кроме того, помещения ДКЖ сдаются в аренду, от чего организация получает доход.

В соответствии с МДС 13-14.2000 (том 299 л.д. 64-82) работы по ремонту фасада, планировке прилегающей территории к зданию территории, отмостке вокруг здания, включая подъездные дороги, тротуары, относятся к планово-предупредительному ремонту.

В соответствии со ст. 260 НК РФ расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, признаются для целей налогообложения прибыли, в составе прочих расходов. Такие затраты являются текущими расходами организации и не подлежат включению в первоначальную стоимость объекта недвижимости.

В отношении расходов на устройство ограждения, тротуара, мусорной площадки и асфальтированной территории общество указывает на то, что устройство ограждения вызвано необходимостью сохранения имущества, находящегося на производственной территории ДКЖ.

Устройство контейнерной площадки, предназначенной для размещения мусорных контейнеров, является обязательным требованием законодательства.

В соответствии со ст. 39 Федерального закона "Об охране окружающей среды" юридические лица должны производить мероприятия по благоустройству территории.

Согласно ст. 4 Федерального закона "Об отходах производства и потребления" собственник опасных отходов вправе отчуждать их другому лицу, имеющему лицензию на обращение с опасными отходами, либо, оставаясь собственником, передавать этому лицу право владения, пользования или распоряжения опасными отходами.

В силу подп. 74 п. 1 ст. 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензированию подлежит деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов, то есть по обращению с отходами, за исключением их образования.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона "Об отходах производства и потребления" временное накопление отходов в мусорном баке относится к хранению отходов (временное содержание для последующего захоронения) и захоронению (изоляция в специальных хранилищах). Хранение отходов происходит в специально оборудованных сооружениях - объектах размещения отходов (контейнер для сбора мусора, полигон и прочее).

К объектам размещения отходов в соответствии с ГОСТ 30772-2001 "Ресурсосбережение. Обращение с отходами. Термины и определения" относятся специально оборудованные места для хранения отходов на предприятиях в определенных количествах и на установленные сроки.

Таким образом, данные расходы обоснованные.

В отношении ремонта тротуара и асфальтированной площадки необходимо учитывать, что данные объекты используются для общепроизводственных целей, то есть для проезда служебного транспорта и прохода сотрудников. Производственное использование дорог и тротуаров обусловлено их нахождением на территории ДКЖ, поскольку они связаны с обеспечением доступа к ДКЖ, направлены на обеспечение нормального функционирования и эксплуатации объектов основных средств; удобная для использования с практической и эстетической точки зрения территория ДКЖ привлекает больше клиентов, пользующихся услугами дома культуры, что способствует увеличению дохода организации. Благоустроенная территория улучшает имидж организации, вследствие чего увеличиваются объемы реализуемых услуг, а значит и доходов.

Это свидетельствует об обоснованности расходов, направленности расходов на получение доходов от производственной деятельности.

Подпункт 4 п. 2 ст. 256 НК РФ, на который ссылается инспекция, не может быть применим в данном случае, поскольку он касается созданных с привлечением источников бюджетного или иного аналогичного целевого финансирования объектов внешнего благоустройства.

В рассматриваемом случае расходы понесены за счет средств ОАО "РЖД".

Довод инспекции о создании объектов внешнего благоустройства и направленности работ на благоустройство территории не соответствует фактическим обстоятельствам и документально не подтвержден. Инспекцией не установлено, что расходы направлены на создание благоприятных условий для жизни и досуга населения и также не соответствует фактическим обстоятельствам дела доводы о том, что производился ремонт объектов внешнего благоустройства.

Таким образом, расходы в сумме 4.451.071, 63 руб. правомерно учтены в целях налогообложения налогом на прибыль организаций.

Амортизация основного средства, переданного в уставный капитал ОАО "РЖД" (срок полезного использования) (подп. "г"(1) п. 2.6.2 НГЧВод-11 Ртищево, подп. "д" п. 2.6.2 ПЧ-1 Грязи, подп. "д" п. 2.6.2 ПЧ-18 Кочетовка (п. 2) Юго-Восточная железная дорога).

Из материалов дела следует, требование общества по данному эпизоду удовлетворено частично (отказано по объектам "земляное полотно 1955 и 1971 постройки").

Инспекция не согласилась с выводами суда в части удовлетворения требований по данному эпизоду и, по мнению налогового органа, обществом неправомерно включены амортизационные отчисления в связи с неправильным определением срока полезного использования.

Доводы инспекции отклоняются исходя из следующего.

Из пояснений налогоплательщика следует. ОАО "РЖД" создано в процессе приватизации имущества федерального железнодорожного транспорта путем изъятия имущества у организаций федерального железнодорожного транспорта и внесения его в уставный капитал ОАО "РЖД" (ст. ст. 3, 4 Федерального закона "Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта", распоряжения Правительства Российской Федерации от 30.06.2003 N 82-р, от 11.08.2003 N 1111-р (том 308 л.д. 17-18), постановления Правительства Российской Федерации от 18.09.2003 N 585, распоряжения Минимущества России, ФЭК России и МПС России от 30.09.2003 N 4557-р/6-р/884р (том 315 л.д. 10).

Согласно выписке из ведомости основных средств, внесенных в уставный капитал (форма 18.01), актам о приеме-передаче основных средств, карточке N 38.01, карточке N 6 (том 38 л.д. 106-110, 125, 127-129, 132-134, 137-139, 143-147, том 39 л.д. 2-4, 7-9, 12-14, 17-18, 24, 25, 29, 30, 32-44) у ФГУП "Юго-Восточная железная дорога" изъяты и внесены в уставный капитал ОАО "РЖД" объекты:

НГЧВод-11 Ртищево (амортизационные отчисления на сумму 324.168 руб.); здание деревообрабатывающего цеха год постройки 1937 (инвентарный номер 0101510); здание лаборатории экологии год постройки 1966 (инвентарный номер 0103880).

ПЧ-1 Грязи (амортизационные отчисления на сумму 1.337.814 руб.), железобетонный мост год постройки 1949 (инвентарный номер 0240220); железобетонный мост год постройки 1963 (инвентарный номер 0240400); железобетонный мост год постройки 1963 (инвентарный номер 0240410); железобетонный мост год постройки 1868 (инвентарный номер 0240430). В инвентарной карточке от 30.09.2003 N 237 и акте (ОС-la) от 30.09.2003 N 238 ошибочно указан год постройки 1959 вместо 1868 года. 1868 год постройки подтверждается карточкой N 38.01. Железобетонный мост км. 302 (том 38 л.д. 146-147), а в 1959 состоялась реконструкция с заменой пролетных строений, а не постройка; железобетонный мост год постройки 1962 (инвентарный номер 0230370); железобетонный мост год постройки 1963 (инвентарный номер 0240390);

ПЧ-18 Кочетовка (амортизационные отчисления на сумму 1.145.942 руб.), мост металлический под 2 пути 381 км год постройки 1898 (инвентарный номер 0230030). В ведомости основных средств, внесенных в уставный капитал ОАО "РЖД" (форма 18.01), ошибочно указан год ввода в эксплуатацию 1930.

ОАО "РЖД" по данным основным средствам установлен срок полезного использования 63 месяца по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 322 НК РФ амортизируемые основные средства, фактический срок использования которых (срок фактической амортизации) больше, чем срок полезного использования указанных амортизируемых основных средств, установленный в соответствии с требованиями ст. 258 НК РФ.

На 01.01.2002 выделяются налогоплательщиком в отдельную амортизационную группу амортизируемого имущества в оценке по остаточной стоимости, которая подлежит включению в состав расходов в целях налогообложения равномерно в течение срока, определенного налогоплательщиком самостоятельно, но не менее семи лет с вступления в силу главы 25 НК РФ.

Данная норма учтена и применена ФГУП "Юго-Восточная железная дорога" согласно письма от 15.08.2002 N НФБ-23/54 (том 38 л.д. 111-113).

Поскольку срок фактического использования данных объектов превысил срок полезного использования ФГУП "Юго-Восточная железная дорога" на 01.01.2002 выделены в отдельную амортизационную группу.

В соответствии с п. 12 ст. 259 НК РФ, если срок фактического использования основного средства у предыдущих собственников окажется равным или превышающим срок его полезного использования, определяемого классификацией основных средств, утвержденной Правительством Российской Федерации в соответствии с главой 25 НК России, налогоплательщик вправе самостоятельно определять срок полезного использования этого основного средства с учетом требований техники безопасности и других факторов.

Исходя из этого, пунктом 1.3 распоряжения ОАО "РЖД" от 27.01.2004 N 178р (том 38 л.д. 114-123, том 58 л.д. 97-99) установлено, что по основным средствам, внесенным в уставный капитал ОАО "РЖД", которые подлежали учету в отдельной амортизационной группе, срок полезного использования составляет 63 месяца.

Инспекцией необоснованно указано в апелляционной жалобе на то, что судом первой инстанции не применено названное распоряжение ОАО "РЖД" от 27.01.2004 N 178р, поскольку данный довод опровергается судебным актом.

Пункт 1.1 распоряжения в данном случае не применяется, поскольку он не относится к объектам, внесенным в уставный капитал ОАО "РЖД" в процессе приватизации имущества федерального железнодорожного транспорта, а распространяется на объекты, приобретенные ОАО "РЖД" по договорам купли-продажи либо созданные им.

Превышение срока фактического использования данных объектов над сроком полезного использования, установленного на 01.01.2002, и, соответственно, правомерность выделения ФГУП "Юго-Восточная железная дорога" данных объектов в отдельную амортизационную группу подтверждается следующим (подробная справка - том 308 л.д. 11).

Здания.

В соответствии с Классификацией основных средств, включаемых в амортизационные группы, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 01.01.2002 N 1, здания могут относиться к 6 амортизационным группам (4, 5, 7-10) в зависимости от технических характеристик. К 10 амортизационной группе относятся здания, не вошедшие в другие группы.

Здание деревообрабатывающего цеха (год постройки 1937) относится к 10 амортизационной группе со сроком полезного использования свыше 30 лет.

Пунктом 3 указания МПС России от 02.04.2002 N И-283у (том 307 л.д. 97-98, том 308 л.д. 146) для основных средств со сроком полезного использования свыше 30 лет, входящих в 10 амортизационную группу и отсутствующих в прилагаемом перечне, установлен срок полезного использования на уровне 40 лет. Фактический срок эксплуатации здания на 01.01.2002 составил 65 лет, то есть превысил срок полезного использования на 25 лет.

Срок полезного использования 960 месяцев, примененный инспекцией, установлен пунктом 1.1 распоряжения ОАО "РЖД" от 27.01.2004 N 178р, который не применим в данном случае.

Здание лаборатории экологии (год постройки 1966) согласно Классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 01.01.2002 N 1, по своим техническим характеристикам (отсутствие каркаса, деревянные перекрытия, кирпичные стены (т. 308 л.д. 24-31) относится к 8 амортизационной группе со сроком полезного использования свыше 20 лет до 25 лет включительно.

Пунктом 2 указания МПС России от 02.04.2002 N И-283у (том 307 л.д. 97-98, том 308 л.д. 146) для основных средств, входящих в 1-9 амортизационные группы и отсутствующих в прилагаемом перечне, установлено, что амортизация начисляется, исходя из минимального срока полезного использования согласно определенной амортизационной группе классификации основных средств. В данном случае 20 лет.

Фактический срок эксплуатации здания на 01.01.2002 составил 36 лет, то есть превысил срок полезного использования на 16 лет.

Срок полезного использования 960 месяцев, примененный инспекцией, установлен пунктом 1.1 распоряжения ОАО "РЖД" от 27.01.2004 N 178р, который не применим в данном случае.

Железобетонные мосты.

Из карточек формы ПУ-15 (том 308 л.д. 32-41) следует, мосты предназначены для размещения железнодорожного полотна. В связи с чем, они учтены ФГУП "Юго-Восточная железная дорога" по коду Общероссийского классификатора основных фондов (ОК 013-94) (далее - код ОКОФ) 12 4526381 "мост железнодорожный" и относились к 7 амортизационной группе со сроком полезного использования свыше 15 лет до 20 лет включительно.

Пунктом 2 указания МПС России от 02.04.2002 N И-283у (том 307 л.д. 97-98, том 308 л.д. 146) для основных средств, входящих в 1-9 амортизационные группы и отсутствующих в прилагаемом перечне, установлено, что амортизация начисляется, исходя из минимального срока полезного использования согласно определенной амортизационной группе классификации основных средств. В данном случае 15 лет.

Фактический срок эксплуатации мостов на 01.01.2002 превысил 39 лет, что превышает срок полезного использования более чем на 24 года.

Срок полезного использования 1.200 месяцев, примененный инспекцией, установлен приложением N 1 к распоряжению ОАО "РЖД" от 27.01.2004 N 178р на основании п. 1.1 распоряжения, который не применим в данном случае.

Инспекция необоснованно указывает, что расчет ОАО "РЖД" неправильный, так как в Классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 01.01.2002 N 1, и в указании МПС России отсутствует объект железобетонный мост. Однако в данном случае объектом является "мост железнодорожный". В классификации данный объект отнесен к 7 амортизационной группе, а указание МПС России для не указанных в нем объектов устанавливает приведенный выше порядок определения срока полезного использования.

В отношении срока, установленного в указании МПС России, равного 40 годам для мостов металлических заявитель указал на то, что мосты в зависимости от материала конструкций подразделяются на деревянные, металлические, железобетонные, каменные и т.д. Основным отличительным признаком является материал пролетных строений. Так при наличии на мосту только железобетонных пролетных строений данное сооружение относится к мостам железобетонным. Как следует из карточек формы ПУ-15 (том 308 л.д. 32-41), мосты имеют железобетонные пролетные строения, то есть являются мостами железобетонными.

Таким образом, мост металлический и мост железобетонный являются разными мостами, поэтому срок полезного использования, равный 40 годам, установленный для мостов металлических согласно приложению 1 к указанию МПС России от 02.04.2002 N И-283у (том 307 л.д. 97-98, том 308 л.д. 146), не применяется для мостов железобетонных.

Доводы налогового органа об отсутствии в инвентарных карточках ОС-6 сведений согласно пункту 1.9 Инструкции по содержанию искусственных сооружений, утвержденной приказом МПС России от 28.12.1998 N ЦП-628, не опровергает позиции ОАО "РЖД", а имеющиеся документы позволяют установить, что рассматриваемыми объектами являлись мосты железнодорожные железобетонные.

По вопросу расхождения в документах, на которое указано в апелляционной жалобе, представителем общества пояснено, что изложенный порядок расчета срока может отличаться от данных инвентарной карточки по обстоятельствам, изложенным ниже, указание в регистре 2-01 амортизационной группы 11 означает, что данный объект учитывался в отдельной амортизационной группе (11) по изложенным обстоятельствам, (п. 3 ст. 258 НК РФ предусмотрено только 10 амортизационных групп); данные акта о приеме-передаче здания (сооружения) от 30.09.2003 не противоречат изложенной позиции; срок и амортизационная группа, установленные в приложении N 1 к распоряжению ОАО "РЖД" от 27.01.2004 N 178р на основании п. 1.1 распоряжения (инспекции указывает ошибочно номер распоряжения 67р), не применяются в данном случае.

Металлический мост под 2 пути 381 км (год постройки 1898)

Данный мост построен в 1898, что подтверждается инвентарной карточкой от 30.09.2003 N 0230030 (том 39 л.д. 21), актом о приеме-передаче здания (сооружения) от 30.09.2003 N 60 (том 39 л.д. 24-25), карточкой N 6 на мост (форма ПУ-15) (том 39 л.д. 29-31), ведомостью основных средств, внесенных в уставный капитал ОАО "РЖД" (форма 18.01) (строка 192) (том 39 л.д. 32-44), рабочим проектом ОАО "Ленгипротранс" (том 308 л.д. 89-114). В ведомости основных средств, внесенных в уставный капитал ОАО "РЖД" (форма 18.01), ошибочно указан год ввода в эксплуатацию 1930.

Из карточки N 6 на мост (форма ПУ-15) (том 39 л.д. 29-31) следует, мост предназначен для размещения железнодорожного полотна и имеет железо литой тип пролетных строений, то есть является железнодорожным металлическим мостом.

В соответствии с п. 1 указания МПС России от 02.04.2002 N И-283у (том 307 л.д. 97-98, том 308 л.д. 146) и приложением N 1 к нему срок полезного использования для мостов металлических равен 40 годам.

Фактический срок эксплуатации моста на 01.01.2002 составил 104 года, то есть превысил срок полезного использования на 64 года, а значит, мост подлежал выделению в отдельную амортизационную группу.

По вопросу переустройства моста в водопропускную железобетонную трубу представителем общества пояснено, что в 2003 ФГУП "Юго-Восточная железная дорога" произведен осмотр мостов металлических и железобетонных, в том числе моста металлического 381 км. ПК 5 через реку Иловай, в ходе которого установлено неудовлетворительное (аварийное) состояние моста и необходимость устранения многочисленных неисправностей. Результаты осмотра отражены в отчете от 11.06.2003 N ПИ-5/76 (том 308 л.д. 82-86).

Впоследствии 12.06.2003 (протокол N ПИ-3/54 (том 308 л.д. 87-88) принято решение о переустройстве моста в трубу. Проектному институту ОАО "Ленгипротранс" поручено разработать полный комплект документации для выполнения данных работ.

На основании задания на разработку проекта, утвержденного начальником службы пути ФГУП "Юго-Восточная железная дорога", ОАО "Ленгипротранс" разработан проект. В соответствии с пояснительной запиской (том 39 л.д. 69-73) проектом предусмотрено строительство трехочковой прямоугольной водопропускной трубы с демонтажем пролетных строений существующего моста.

Работы по переустройству моста в трубу были проведены подрядчиком ОАО "СМП-534" в период 2006 - 2007, что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) и актами о приемке выполненных работ (КС-2) (том 39 л.д. 99-135).

В данных актах отражено выполнение работ по разборке существующего моста, а именно разборка мостового полотна, стальных перил, разборка стальных пролетных строений и т.д. (например, акт КС-2 от 01.12.2006 N 8 (том 39 л.д. 121-124) и устройство железобетонной трубы, а именно, устройство щебеночной подготовки под фундамент трубы, сооружение монолитных железобетонных стенок трубы, армирование стенок, устройство водоотлива из котлована, засыпка русла щебнем до отметки подошвы и т.д. (акты КС-2 от 24.05.2006 N 1, N 2 и от 31.07.2006 N 4 (том 39 л.д. 125-131).

По окончании работ оформлены акт ОС-3 о приеме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств от 30.06.2007 N 120000000262 (том 39 л.д. 23) и инвентарная карточка (ОС-6) N 0230030 (том 39 л.д. 22) на объект "труба железобетонная под 2 пути".

Согласно акта ОС-3 принят объект "труба ж/б 381 км. (реконструкция моста)" (том 39 л.д. 23). В акте отражены изменения в характеристике объекта, вызванные реконструкцией, а именно, переустройство моста на трубу.

На трубу открыта карточка N 6.18. Труба железобетонная (форма ПУ-17) (том 39 л.д. 31) (на мосты железобетонные открывается карточка формы ПУ-15), характеризующая объект как трубу железобетонную, и новый системный номер 120000000262.

В регистре информации об объекте и суммах амортизационных отчислений по основным средствам (2-01) от 31.12.2007 (том 39 л.д. 26) указан объект с инвентарным номером 0230030 - труба ж/б реконструкция (381 км.).

Следовательно, довод инспекции о том, что наименование объекта в регистре не соответствует наименованию объекта, принятого по акту (ОС-3) от 30.06.2007 N 12000000262, необоснован.

Данные обстоятельства подтверждают переустройство моста металлического в железобетонную трубу.

Согласно ОКОФ данный объект классифицирован по коду 12 4527454, как гидротехническое сооружение. Поскольку такой объект не отнесен к конкретной амортизационной группе, то в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01.01.2002 N 1 сооружения, не вошедшие в другие амортизационные группы, относятся к 10 амортизационной группе со сроком полезного использования свыше 30 лет.

В соответствии с п. 1.1 распоряжения ОАО "РЖД" от 27.01.2004 N 178р (том 38 л.д. 114-123, т. 58 л.д. 97-99) по основным средствам десятой амортизационной группы (кроме зданий) срок полезного использования составляет 480 месяцев (40 лет).

Исходя из этого, труба железобетонная отнесена ОАО "РЖД" к 10 амортизационной группе со сроком полезного использования 480 месяцев, что подтверждается инвентарной карточкой от 30.06.2008 N 0230030 (т. 39 л.д. 22) и регистром информации об объекте и суммах амортизационных отчислений по основным средствам от 31.12.2007 (том 39 л.д. 26), а не к 7 амортизационной группе, как указывает инспекция.

В данном случае необоснован довод инспекции о том, что после переустройства получен объект "мост железобетонный", срок полезного использования которого равен 1.200 месяцев.

Мост и водопропускная труба являются различными сооружениями, исходя из следующего.

В Большой энциклопедии транспорта (изд. МПС России и Российская академия транспорта (том 4, стр. 246 - том 308 л.д. 135-137), искусственные сооружения на линиях железных дорог возводятся на их пересечениях с различными препятствиями (реками, ущельями, другими дорогами и т.п.). Среди таких сооружений наиболее распространенными являются мосты и водопропускные трубы.

Водопропускная труба - искусственное сооружение, устраиваемое в теле насыпи для пропуска воды, поперек оси железнодорожного пути. Земляное полотно при этом не прерывается, т.е. устройство трубы в насыпи не нарушает непрерывности земляного полотна и верхнего строения пути. Путь над трубой имеет такую же конструкцию, как и на прилегающей насыпи, что упрощает его содержание. Водопропускная труба не меняет условий движения транспорта, поскольку их можно располагать при любых сочетаниях плана и профиля дороги. Отличие труб от мостов в том, что над несущими конструкциями устраивается грунтовая засыпка.

Основной конструктивный элемент водопропускной трубы - отдельные стандартные звенья, имеющие круглое или прямоугольное сечение. В зависимости от материала тела трубы бывают бетонными, железобетонными, металлическими и полимерными; по форме поперечного сечения - круглые, прямоугольные, овоидальные; по числу очков в сечении - одно-, двух-, многоочковые. Труба практически не чувствительна к возрастанию временной нагрузки и динамическим ударам, требует меньшего расхода материала на постройку и меньших затрат на содержание и ремонт.

Железнодорожный мост - искусственное сооружение, по которому железная дорога пересекает препятствие (реку, пролив, ущелье) или другую дорогу. При этом рельсы укладываются на деревянные мостовые брусья или железобетонные плиты, которые специальными болтами крепятся к продольным балкам. Земляное полотно отсутствует. Железнодорожный путь может располагаться выше или ниже основных несущих конструкций (с ездой поверху или понизу) либо проходить посередине. К основным элементам моста относятся: пролетные строения с мостовым полотном под железнодорожный путь, мостовые опоры и опорные части. В зависимости от материала пролетных строений мосты бывают металлические, железобетонные, деревянные, каменные.

В рассматриваемом случае объект, полученный после переустройства моста, является именно водопропускной трехочковой железобетонной трубой, поскольку состоит из трех прямоугольных железобетонных звеньев, расположенных в теле насыпи. Земляное полотно непрерывно, на нем располагается железнодорожный путь. Высота насыпи до рельсов - 11, 17 м., высота насыпи над верхом трубы - 5, 57 м. Пролетные строения, мостовое полотно, мостовые опоры и опорные части отсутствуют. Это подтверждается проектной документацией ОАО "Ленгипротранс", карточкой N 6.18. Труба железобетонная, актом ОС-3, инвентарной карточкой.

Представлены фотографии трубы после переустройства (том 308 л.д. 63-70), схемы объектов до и после переустройства (том 308 л.д. 72).

Инспекцией не исследован вопрос изменения качественных и количественных параметров и характеристик объекта и не представлено документов, свидетельствующих о наличии у объекта характеристик и признаков моста.

Необоснован довод инспекции об отсутствии необходимости сравнения характеристик данных сооружений, поскольку в карточке ОС-1 отражен объект "железнодорожный мост". Обстоятельства, изложенные выше, подтверждают переустройство металлического моста в водопропускную трехочковую железобетонную трубу. Таким образом, производимое сравнение необходимо для опровержения позиции налогового органа о том, что этот объект является мостом железобетонным.

В отношении довода инспекции об отличии сроков полезного использования, указанных в инвентарных карточках основных средств, от установленного - 63 месяца представителем заявителя пояснено, что понятие отдельная амортизационная группа введено только для налогового учета, поэтому сроки полезного использования таких объектов в бухгалтерском и налоговом учете не могут и не должны совпадать.

Для целей бухгалтерского учета в соответствии с п. 2 распоряжения от 30.10.2003 N 43р "О порядке определения сроков полезного использования основных средств при их принятии к бухгалтерскому учету в ОАО "РЖД" (том 38 л.д. 114-123) сроки полезного использования внесенных в уставный капитал и принимаемых к бухгалтерскому учету основных средств определяются в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01.01.2002 N 1 "О классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы" с учетом их физического износа. При этом в соответствии с постановлением Госкомстата России от 21.01.2003 N 7 инвентарные карточки применяются для учета наличия объекта основных средств, а также учета движения его внутри организации. Данный документ не является основанием для установления срока полезного использования.

Установленные сроки полезного использования (63 месяца и 480 месяцев по трубе), рассчитанные на основании вышеуказанных данных, полностью соответствуют статьям 322 и 259 НК РФ, поскольку основаны на фактическом сроке эксплуатации объектов и Классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 01.01.2002 N 1.

В связи с этим, вывод о правомерном выделении данных объектов в отдельную амортизационную группу и установлении по ним срока полезного использования 63 месяца, а также по водопропускной трубе 480 месяцев, является обоснованным.

Ремонт здания (находится столовая, ЕНВД) (2.6.5.3.1 подп. 2.6.5.3 и п. 2.6.5.4 п. 2.6.5 Северная железная дорога).

По мнению инспекции, обществом неправомерно учтены расходы на капитальный ремонт цокольного этажа и амортизация здания управления дороги в части площадей, занимаемых столовой и буфетом, деятельность столовой и буфета должна быть на ЕНВД.

Доводы инспекции отклоняются исходя из следующего.

ОАО "РЖД" заключены следующие договоры от 03.04.2006 N 2р/НЮ-492 с ОАО "Росжелдорстрой" на выполнение комплекса ремонтно-строительных работ по капитальному ремонту цокольного этажа здания управления Северной железной дороги по адресу: город Ярославль, Волжская набережная, дом 59 (том 53 л.д. 10-18); от 14.12.2006 N 610013-363/НЮ-1529 с ООО "Пролог-Информационные Технологии" на выполнение комплекса ремонтно-строительных работ по капитальному ремонту вентиляции помещений столовой управления Северной железной дороги по адресу: город Ярославль, Волжская набережная, дом 59 (том 55 л.д. 56-64); от 28.04.2007 N 5р/НЮ-500 с ОАО "Росжелдорстрой" на выполнение комплекса работ по капитальному ремонту здания управления Северной железной дороги по адресу: город Ярославль, Волжская набережная, дом 59 (том 55 л.д. 119-145). Работы выполнены, что подтверждается актами выполненных работ (том 53 л.д. 27-30, 32, 34-150, том 54, том 55 л.д. 2-55, 68-118, 146-150, том 56 л.д. 2-113).

В соответствии с п. 48 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией относятся расходы, связанные с содержанием помещений объектов общественного питания, обслуживающих трудовые коллективы (включая суммы начисленной амортизации, расходы на проведение ремонта помещений, расходы на освещение, отопление, водоснабжение, электроснабжение, а также на топливо для приготовления пищи), если подобные расходы не учитываются в соответствии со статьей 275.1 НК РФ.

В соответствии со ст. 212 ТК РФ работодатель обязан обеспечить, в частности, санитарно-бытовое и лечебно - профилактическое обслуживание работников в соответствии с требованиями охраны труда. В этих целях работодателем оборудуются санитарно-бытовые помещения, помещения для приема пищи, комнаты отдыха в рабочее время.

В соответствии с Положением о Ярославском дорожном центре рабочего снабжения - филиале ОАО "РЖД" (далее Ярославский ДЦРС) от 27.09.2003 N ЦУШ-145, утвержденным Президентом ОАО "РЖД" (том 51 л.д. 65-69), основными целями деятельности филиала являются обеспечение удовлетворения потребностей работников ОАО "РЖД" и членов их семей услугами торговли, общественного питания и социально-бытового обслуживания.

Столовая, буфет, магазин, расположенные в здании по адресу: город Ярославль, Волжская набережная, дом 59, предназначены для обеспечения работников дороги питанием, а не для извлечения прибыли, они находятся на охраняемой территории и обслуживают исключительно сотрудников и лиц, которым разрешен доступ на территорию. Открытый доступ граждан исключается.

Таким образом, данные объекты созданы в соответствии с требованиями трудового законодательства, а не в целях предпринимательской деятельности по оказанию услуг общественного питания. Следовательно, исходя из п. 2 ст. 346.26 НК РФ, согласно которому система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении предпринимательской деятельности, ЕНВД в данном случае не применяется.

При этом из положений ст. 212 ТК РФ не следует, что на работодателя возлагается обязанность по безвозмездному обеспечению работников продуктами питания в местах для приема пищи. Реализация продуктов питания работникам за наличный расчет не противоречит ст. 212 ТК РФ.

В отношении показаний свидетеля Лазарева М.С. - руководителя группы ЗАО "СеверТрансТелеКом" (протокол опроса том 307 л.д. 88) о том, что работники организаций, арендующих часть помещений в здании по адресу: улица В. Терешковой, дом 17, а именно ОАО "Вымпел-Коммуникации" и ЗАО "СеверТрансТелеКом", также пользовались услугами столовой и буфета следует отметить, что разовое посещение сторонними лицами управления дороги в производственных целях, а также работниками арендаторов не свидетельствует о предпринимательской деятельности, направленной на оказание услуг неопределенному кругу лиц. Возможность питаться в столовой для лиц, доступ на объекты общества которым был разрешен, не делает услугу публичной.

При этом по договору аренды от 16.02.2006 N НЮ-69 с ОАО "Вымпел-Коммуникации" для размещения телекоммуникационной стойки (п. 1.2 договора) (том 51 л.д. 70-78), а не для размещения офиса или иных объектов.

Таким образом, деятельность ОАО "РЖД" по организации питания сотрудников имеет целью создание нормальных условий труда работников согласно трудовому законодательству.

Организация питания для сотрудников в целях создания нормальных условий труда не является предпринимательской деятельностью по оказанию услуг общественного питания, поэтому не подлежит обложению ЕНВД. Предоставление питания работникам контрагентов (подрядных организаций), не дает основания считать, что осуществляется предпринимательская деятельность по оказанию услуг общественного питания.

В соответствии со ст. 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитанная как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности (площадь торгового зала).

Согласно ст. 346.27 НК РФ площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли и организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Исходя из этого, в расчет физического показателя не должна включаться площадь, не используемая для оказания услуг общественного питания, следовательно, ремонтируемая территория не учитывается в качестве физического показателя при исчислении ЕНВД.

Согласно приказа Ярославского ДЦРС от 12.04.2006 N 64 деятельность столовой N 9 (том 51 л.д. 108) в здании управления Северной железной дороги прекращена с 13.04.2006. Обеспечение работников управления дороги горячим питанием возложено на буфет здания ИВЦ, то есть в другом здании.

Таким образом, Ярославский ДЦРС в период с января 2006 по май 2007 деятельности по оказанию услуг по питанию в столовой по адресу: улица Волжская набережная, дом 59, не осуществляло.

В соответствии с Методикой раздельного учета имущества, доходов и расходов по видам деятельности, переведенным на систему налогообложения в виде уплаты ЕНВД, и облагаемых в соответствии с общей системой налогообложения (п. п. 2.10, 7.6 приложения N 8 к учетной политике ОАО "РЖД" (том 56 л.д. 114-127), доля расходов на ремонт цокольного этажа здания управления дороги, подлежащая учету в качестве расходов по деятельности, переведенной на систему налогообложения в виде ЕНВД, составляет 0 %.

Учитывая, что основания для применения ЕНВД в данном случае отсутствовали, то отсутствовала обязанности по ведению раздельного учета, по учету расходов на ремонт отдельно от расходов по основной деятельности.

В связи с изложенным, ОАО "РЖД" правомерно учтены в полном объеме расходы по ремонту в сумме 18.608.587, 91 руб. и амортизационные отчисления в сумме 393.400, 91 руб.

Расходы по обслуживающему производству в виде земельного налога (подп. "г" п. 2.6.5 Октябрьская железная дорога)

По данному эпизоду частично удовлетворены требования ОАО "РЖД" (отказано по объекту ДОЛ "Маяк").

Инспекция не согласилась с выводами суда в части удовлетворения требований по данному эпизоду.

По мнению инспекции, в нарушение ст. 275.1 НК РФ включен в состав прочих расходов по основным видам деятельности налог на землю, исчисленный по земельным участкам, на которых расположены объекты обслуживающих производств и хозяйств, который должен учитываться отдельно.

Доводы инспекции отклоняются исходя из следующего.

ОАО "РЖД" принадлежат земельные участки (копия перечня том 59 л.д. 119, 144), на которых расположены стадион "Локомотив", база отдыха "Кротово", база отдыха "Гусиное озеро", база отдыха ст. Сосново, баня, пусковой комплекс пансионата "Ладога".

По земельным участкам за 2006 - 2007 исчислен земельный налог в общей сумме 2.943.001 руб. (декларации - том 59 л.д. 120-150, том 60 л.д. 2-19).

Суммы исчисленного земельного налога были отнесены к прочим расходам на основании подп. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ, согласно которому в прочих расходах, связанных с производством и реализацией, учитываются суммы налогов и сборов, таможенных пошлин и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, за исключением перечисленных в ст. 270 НК РФ.

Согласно ст. 275.1 НК РФ, обслуживающим производством и хозяйством является подразделение, осуществляющее реализацию товаров (работ, услуг) работникам и сторонним лицам, по направлениям деятельности, указанным в ст. 275.1 НК РФ и выполняющее вспомогательные функции.

Судом установлено, что расположенные на земельных участках объекты не отвечают требованиям статьи 275.1 НК РФ, поскольку не выполняют функций обслуживающих производств и хозяйств.

Стадион "Локомотив" не осуществляет реализацию товаров (работ, услуг) в порядке ст. 39 НК РФ. Стадион согласно ОКОФ является сооружением, а не функциональным подразделением организации. Функциональное назначение стадиона связано с выполнением обязанности работодателя по охране труда работников, а именно обеспечение реабилитационных мероприятий. Специфика деятельности ОАО "РЖД", как основного перевозчика на железнодорожном транспорте обязывает работодателя поддерживать высокий уровень работоспособности и физического состояния работников. Корпоративная политика ОАО "РЖД" в области физкультурно - оздоровительной и спортивно - массовой работы направлена на пропаганду и формирование здорового образа жизни, оздоровление работников и их реабилитацию после тяжелых физических и умственных нагрузок, поддержания высокого уровня работоспособности и физического состояния работников, организацию физкультурно-оздоровительной и спортивно-массовой работы с работниками и членами их семей.

Таким образом, стадион используется в указанных целях для проведения мероприятий с участием команд работников холдинга ОАО "РЖД".

За период 2006 -2007 стадион использовался для проведения 7 мероприятий, что подтверждается отчетом начальника Санкт-Петербургского отдела ДФСК "Локомотив" (том 314 л.д. 111).

База отдыха "Кротово".

Октябрьской железной дорогой в 1988 и 1994 приобретено 2 корпуса базы отдыха, где фактически проживали работники совхоза "Судаково" (продавец базы отдыха). По состоянию на 2006 на базе отдыха зарегистрировано 12 граждан. В 2008 база отдыха включена в перечень объектов, вовлекаемых в гражданско-правовой оборот путем продажи. Данные обстоятельства подтверждаются протоколом совещания от 21.07.2009 N Н31-178 (том 314 л.д. 109-110). Обслуживали базу отдыха 4 вахтера. Таким образом, данный объект как база отдыха не функционировал.

База отдыха "Гусиное озеро" в период 2006 - 2007 не функционировала. Объект обслуживал 1 вахтер (том 314 л.д. 61-62).

База отдыха станции Сосново на основании приказа начальника Санкт-Петербургского отделения Октябрьской железной дороги от 13.10.2001 N 627 (том 314 л.д. 63) переустроена (том 314 л.д. 64-89) в дом отдыха работников локомотивных бригад в целях выполнения обязанности работодателя по обеспечению охраны труда, создания нормальных условий отдыха работников (ст. ст. 209, 212 ТК РФ).

Согласно Положения по устройству и содержанию домов и комнат отдыха локомотивных бригад N ЦТК-10-2011 (том 314 л.д. 90-103) дом отдыха предназначен для обеспечения полноценного отдыха, рационального питания и функциональной реабилитации работников локомотивных бригад во время ожидания обратной поездки в пунктах смены бригад.

Таким образом, наличие данного объекта связано с основной деятельностью и направлено на выполнение работодателем своих трудовых обязанностей.

Баня.

Инспекцией в ходе проверки не установлено, что ОАО "РЖД" осуществляет деятельность по бытовому обслуживанию населения с использованием данного объекта.

Пусковой комплекс пансионата "Ладога" действует на основании Положения о пансионате "Ладога", утвержденного от 01.11.2006 (том 314 л.д. 56-60). Согласно пунктам 3.1 и 3.2 названного положения в пансионат в первую очередь направляются работники: непосредственно связанные с движением поездов; проживающие в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях; нуждающиеся в отдыхе и курортном оздоровлении. Отбор лиц осуществляется лечебно-профилактическими учреждениями ОАО "РЖД" и территориальными лечебно-профилактическими учреждениями.

Таким образом, основное назначение пансионата - выполнение обязанности работодателя по обеспечению охраны труда, осуществлению санитарно-бытовых, санитарно-гигиенических, лечебно-профилактических, реабилитационных и иных мероприятий в соответствии с требованиями охраны труда (ст. ст. 209, 212 ТК РФ).

Наличие данного объекта связано с основной деятельностью и направлено на выполнение работодателем своих трудовых обязанностей.

В связи с этим, указанные объекты не являются объектами обслуживающих производств и хозяйств согласно ст. 275.1 НК РФ.

Позиция инспекции об отнесении данных объектов к обслуживающим производствам и хозяйствам только, исходя из их названия, неправомерна, поскольку ст. 275.1 НК РФ констатирует, что для признания объекта обслуживающим производством и хозяйством, необходимо, чтобы объект осуществлял именно реализацию соответствующих услуг (учебных, жилищно-коммунальных, культурных и т.д.), не связанных с основной деятельностью.

Таким образом, земельный налог правомерно учтен в прочих расходах по основной деятельности.

Доводы общества о том, что нахождение на земельных участках данных объектов не ограничивает земельные участки в обороте и не означает, что они могут использоваться только для этих объектов, обоснованные.

Земельный налог уплачивается независимо от того, какие объекты расположены на участке, в какой деятельности он используется и используется ли вообще. Уплата налога обусловлена принадлежностью земельного участка на праве собственности, постоянного (бессрочного) пользования или пожизненного наследуемого владения (ст. 388 НК РФ).

Налог на доходы иностранных организаций.

Выплаты АО "Латвийские железные дороги" за оказание сервисных услуг (п. 2.12 Желдоррасчет).

По мнению инспекции, ОАО "РЖД" неправомерно не удержан и не перечислен налог с доходов АО "Латвийские железные дороги" за оказанные сервисные услуги.

Доводы налогового органа отклоняются исходя из следующего.

В соответствии с решением налогового органа (раздел 3.1 резолютивной части) инспекция возлагает на ОАО "РЖД" обязанность уплатить недоимку в размере 1.296.711, 44 руб. - не удержанный налог с доходов АО "Латвийские железные дороги" за 2006. Данная недоимка отражена также в требовании N 755 по состоянию на 09.04.2010 (том 3 л.д. 27-29).

Заявитель указывает на то, что инспекцией неправомерно возложена обязанность на налогоплательщика уплатить за счет собственных средств налог, не удержанный с доходов АО "Латвийские железные дороги".

В соответствии с п. 1 ст. 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в п. 1 ст. 309 НК РФ за исключением случаев, предусмотренных п. 2 ст. 310 НК РФ, в валюте выплаты дохода.

На налогового агента возлагается обязанность правильно и своевременно исчислить, удержать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщику, и перечислить в бюджет соответствующую сумму налога.

Таким образом, налоговый агент обязан перечислить в бюджет сумму налога лишь в случае ее удержания из средств, выплачиваемых налогоплательщику.

Поэтому, не удержание и не перечисление в бюджет этого налога налоговым агентом не может являться основанием к доначислению этого налога налоговому агенту.

На налогового агента не может быть возложена обязанность по уплате налога за счет собственных средств в случае не удержания налога с выплаченных доходов.

Обязанность уплатить (перечислить) причитающиеся суммы налога может быть исполнена за счет средств налогового агента только в случае, если сумма налога удержана налоговым агентом, но неправомерно не перечислена налоговым агентом в бюджетную систему.

В рассматриваемом случае ОАО "РЖД" не удержало налог с доходов АО "Латвийские железные дороги", что установлено при проведении налоговой проверки.

В связи с этим, возложение на ОАО "РЖД" обязанности по уплате налога за счет собственных средств незаконно.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о том, что оспоренное решение органа налогового контроля, основанное на указанных необоснованных выводах налогового органа не может быть признано соответствующим требованиям законодательства о налогах и сборах, является правильным.

При принятии обжалуемого решения судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права, надлежащим образом исследованы фактические обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, оснований для отмены судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2012 по делу N А40-47856/10-107-250 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Е.А. Солопова М.С. Сафронова