Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2012 г. N 15АП-7471/12

город Ростов-на-Дону

18 июля 2012 г.

дело N А53-26432/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 июля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.

судей А.Н. Герасименко, А.Н. Стрекачёва

при ведении протокола судебного заседания секретарем Емельяновой А.Н.

при участии:

от ООО "СпецСтройСистемы": Снопков А.Ю., представитель по доверенности (в деле).

Исполнительный директор ООО "СпецСтройСистемы" Кузнецов С.В.: доверенность от 11.01.2012.

от УФНС России по Ростовской области: Абрамян И.С., представитель по доверенности от 20.03.2012.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СпецСтройСистемы" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.05.2012 по делу N А53-26432/2011 по заявлению ООО "СпецСтройСистемы" ОГРН 10661644016929; ИНН 6164246117 к заинтересованному лицу УФНС России по Ростовской области о признании недействительным решения принятое в составе судьи Ширинской И.Б.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СпецСтройСистемы" (далее - ООО "СпецСтройСистемы", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению ФНС России по Ростовской области (далее также - УФНС России по Ростовской области, управление, налоговый орган) о признании недействительным решения N 4 от 08.08.2011 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления НДС в сумме 6338468,96руб., налога на прибыль в сумме 8486406,60руб., пени по НДС в сумме 2777604,36руб., пени по налогу на прибыль в сумме 3372052,37руб., в части восстановления излишне предъявленного к возмещению из бюджета НДС в сумме 73408,27руб. (уточненные требования).

Решением суда от 18.05.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "СпецСтройСистемы" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило отменить судебный акт.

В судебном заседании через канцелярию от УФНС России по Ростовской области поступил отзыв на апелляционную жалобу. Отзыв на апелляционную жалобу приобщен к материалам дела.

Представитель ООО "СпецСтройСистемы" заявил ходатайство об отложении судебного заседания. Протокольным определением суда отказано в удовлетворении ходатайства.

При этом апелляционная коллегия учитывает, что заявленная в качестве основания для отложения судебного заседания ссылка заявителя жалобы на то, что отзыв на апелляционную жалобу получен им только в судебном заседании, является необоснованной, поскольку фактически как следует из содержания отзыва Управления ФНС России по Ростовской области каких-либо новых доводов, не изложенных ранее в судебных заседаниях в суде первой инстанции, управлением не указано.

Также судебная коллегия учитывает, что в судебном заседании присутствуют два представителя общества, что не исключает возможность ознакомиться с содержанием отзыва Управления непосредственно в судебном заседании.

Кроме того, отложение судебного заседания может привести к необоснованному затягиванию срока рассмотрения апелляционной жалобы.

Представитель ООО "СпецСтройСистемы" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель УФНС России по Ростовской области поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением N 1 единственного участника ООО "Охранно-пожарная автоматика-Сервис" от 21.01.2010 года изменено наименование общества с ООО "Охранно-пожарная автоматика-Сервис" на ООО "СпецСтройСистемы".

27.10.2010 на основании решения N 69 заместителя руководителя управления была проведена повторная выездная налоговая проверка ООО "СпецСтройСистемы" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2007 по 31.03.2008, налога на прибыль за период 01.01.2007 по 31.12.2007 года.

Решением заместителя руководителя налогового органа N 73 от 15.11.2010 были внесены изменения в решение N 69 от 27.10.2010 в связи с изменением состава лиц проводящих выездную налоговую проверку.

Решением управления N 95 от 07.12.2010 повторная выездная налоговая проверка приостанавливалась в связи с необходимостью истребования документов.

Налоговым органом в материалы дела представлена копия решения N 05 от 24.01.2011 в соответствии с которым возобновлена повторная выездная налоговая проверка заявителя.

По результатам повторной выездной налоговой проверки составлен акт N 4 от 11.04.2011.

12.05.2011 года заявителем в налоговый орган были поданы возражения к акту повторной выездной налоговой проверки.

25.05.2011 заместителем руководителя Управления ФНС России по Ростовской области было принято решение N 1 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки.

14.06.2011 возражения заявителя были рассмотрены налоговым органом в присутствии представителей общества, о чем составлен протокол рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов проверки.

14.06.2011 заместителем руководителя налогового органа было принято решение N 2 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

20.07.2011 заявителем были поданы дополнения к возражениям по акту повторной выездной налоговой проверки и по результатам справки о проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля от 14.07.2011.

20.07.2011 состоялось рассмотрение материалов проверки и возражения налогоплательщика, что подтверждено протоколом.

20.07.2011 заместитель руководителя управления принял решение N 6 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки.

02.08.2011 состоялось рассмотрение материалов проверки и возражений налогоплательщика.

08.08.2011 заместитель руководителя Управления ФНС России по Ростовской области принял решение N 4 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением заявителю начислен налог на добавленную стоимость в сумме 6338468,96 руб., пени по НДС в сумме 2777604,36 руб., восстановить излишне предъявленный к возмещению из бюджета НДС в сумме 73408,27руб., налог на прибыль в сумме 8486406,60руб., пени по налогу на прибыль в сумме 3372052,37 руб.

Заявителем была подана апелляционная жалоба на решение Управления ФНС России по Ростовской области N 4 от 08.08.2011.

30.11.2011 года заместитель руководителя Федеральной Налоговой Службы России, рассмотрев жалобу налогоплательщика, принял решение N СА-4-9/20080@. Данным решением ФНС России утвердила решение Управления ФНС России по Ростовской области N 4 от 08.08.2011, а жалобу налогоплательщика оставила без удовлетворения.

Общество считает решение Управления ФНС России по Ростовской области N 4 от 08.08.2011 незаконным в оспариваемой части, указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ определено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Требования статьи 169 Кодекса, устанавливающей порядок оформления счетов-фактур, имеют императивный характер, несоблюдение которых влечет за собой отказ в принятии к налоговому вычету или возмещении сумм НДС, предъявленных продавцом.

Из указанных норм следует, что необходимыми условиями для применения налоговых вычетов по приобретенным товарам (работам, услугам) являются: приобретение товаров (работ, услуг) в производственных целях либо для перепродажи; оприходование (постановка на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета) товаров (работ, услуг) и наличие счета-фактуры, оформленного с соблюдением требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Исследовал счета-фактуры, заявленные к налоговому вычету, суд первой инстанции правильно установил, что данные счета-фактуры не соответствуют статье 169 Налогового кодекса, так как подписаны неустановленными лицами. При исследовании протоколов допроса директоров контрагентов Бабарина А.А. и Массальского А.С., установлено, что счета-фактуры ими не подписывались.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 НК РФ признается для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При рассмотрении вопроса о правильности отнесения расходов в состав затрат следует установить факты совершения реальных хозяйственных операций, несения затрат, их документальное подтверждение и производственную направленность.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

По смыслу глав 21, 25 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и на получение возмещения налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров. Правоприменительные выводы по данному вопросу сделаны в постановлении Президиума ВАС РФ N 9893/07 от 20.11.07 г.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим, предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В Определении от 16.11.2006 N 467-О Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.).

В соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд должен рассмотреть юридически значимые для дела факты, доводы и доказательства не в отдельности, а исследовать и оценить их в совокупности, в достаточности и взаимной связи в силу Определений Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О и от 04.06.2007 N366-О-П.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" определено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

О недобросовестности налогоплательщиков может также свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Следовательно, искусственное создание документооборота без осуществления реальных хозяйственных операций с контрагентами может свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика в заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

ООО "Аскра" ИНН 6164258338

Как следует из материалов дела, между заявителем и ООО "Аскра" были заключены договоры строительного подряда, субподряда, договоры на выполнение проектных и изыскательских работ N 0607/1 от 14.06.2007, N 1107/11 от 06.11.2007, N 1207/02 от 03.12.2007, N 1007/11 от 01.10.2007, N 1107/13 от 06.11.2007, N 1107/17 от 30.11.2007, N 1107/16 от 30.11.2007, N 1007/7 от 25.10.2007, N 1107/12 от 06.11.2007, N 1107/15 от 12.11.2007, N 1007/2 от 01.10.2007, N 1007/3 от 01.10.2007, N 0507/1 от 03.05.2007, N 0207/1 от 22.02.2007, N 0307/1 от 16.03.2007, N 0108/1 от 28.01.2008.

Обществу были выставлены счета-фактуры, копии которых представлены в материалы дела, а также копии платежных документов, подтверждающие оплату.

Налогоплательщиком в материалы дела представлены регистры бухгалтерского учета, подтверждающие оприходование выполненных работ, услуг и поставку товара.

Налоговый орган, обосновывая свой отказ в возмещении налога на добавленную стоимость, представил материалы встречных проверок, согласно которым ООО "Аскра" состояло на налоговом учете в ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону.

14.01.2008 года ООО "Аскра" изменило адрес регистрации и встало на налоговый учет МИФНС России N 5 по Ярославской области (150049, г. Ярославль, ул. Лисицина,41,3), генеральным директором ООО "АСКРА" являлся Трусов Павел Сергеевич, последняя декларация по НДС представлена за декабрь 2007 года.

МИФНС России N 5 по Ярославской области письмами от 14.12.2010 и от 11.01.2011 сообщила, что ООО "Аскра" снято с учета 23.11.2010 в связи с исключением из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа. Организация не представляла отчетность с момента постановки на учет (14.01.2008 г..). По юридическому адресу: 150049, г. Ярославль, ул. Лисицына, 41, 3 ООО "Аскра" фактическую деятельность не осуществляло.

В ходе проверки установлено, что представленные документы со стороны ООО "Аскра" подписаны Бабариным А.А.

Налоговым органом в материалы дела представлен протокол допроса свидетеля N 4 от 13.01.2011 Бабарина А.А., который пояснил, что он разместил в интернете объявление о поиске работы, после чего на его мобильный телефон позвонил мужчина и предложил пройти собеседование на должность директора организации. На следующий день он встретился в кафе с мужчиной представившемся учредителем ООО "Аскра". После беседы ему была предложена должность директора ООО "Аскра", которое в перспективе должно было заниматься строительными работами.

Бабарин А.А. был оформлен директором ООО "Аскра", открыл расчетный счет В ОАО "Русь-Банк". В период нахождения в должности директора ООО "Аскра" Бабарин А.А. на работу никого не принимал, вопросами финансово-хозяйственной деятельности не занимался. Вся работа Бабарина А.А. заключалась в подписании документов, в суть которых он не вникал. В ходе допроса Бабарин А.А. пояснил, что фактически он не руководил деятельностью ООО "Аскра", с контрагентами не встречался, переговоры о заключении договоров не проводил, приемом строительных работ выполненных ООО "Аскра" он не занимался, на объекты строительства он никогда не выезжал, с субподрядчиками никогда не общался. Свидетель Бабарин А.А. в ходе допроса пояснил, что представителями ООО "СпецСтройСистемы" не встречался, договоры на выполнение работ не подписывал, Кузнецова СВ. и Вишнякова P.M. никогда не видел.

Согласно данных представленных налоговой инспекцией, установлено, что в ООО "Аскра" числилось 4 работника: Андреев Р.В., Гераськин В.И., Иванов А.Г., Хачатурова Т.Г.

Согласно протоколу допроса свидетеля N 5 от 30.01.2011 Андреева Романа Владимировича, он никогда не числился в ООО "Аскра", впервые слышит о существовании указанной организации, денежные средства в качестве заработной платы не получал, о финансово-хозяйственной деятельности ООО "Аскра" ничего не знает.

Согласно протоколу допроса свидетеля N 6 от 18.01.2011 Гераськина Владимира Ивановича, он по просьбе директора ООО "АРК" Катькало Е.А. оформился на полставки в организацию ООО "Аскра". Для ООО "Аскра" никогда, никакие работы не выполнял, по причине отсутствия соответствующих навыков, с директором ООО "Аскра" Бабариным А.А. не знаком и никогда не встречался, о финансово-хозяйственной деятельности ООО "Аскра" ничего не знает.

Согласно протоколу допроса свидетеля N 7 от 14.01.2011 Хачатуровой Татьяны Геннадьевны, она по просьбе директора ООО "АРК" написала заявление о приеме на работу в организацию ООО "Аскра". Для ООО "Аскра" никогда, никакие работы не выполняла. С директором ООО "Аскра" Бабариным А.А. не знакома и никогда не встречалась. Денежные средства в качестве заработной платы не получала, о финансово-хозяйственной деятельности ООО "Аскра" ничего не знает.

Учредителем ООО "Аскра" является Капелен Николай Николаевич, которой согласно протоколу допроса пояснил, что в конце 2006 года по просьбе знакомой аганисян Е.В. давал на 3-4 часа своий паспорт и ИНН, об организации ООО "Аскра" он слышит впервые, никогда ООО "Аскра" не учреждал, не подписывал какие-либо регистрационные и учредительные документы, доверенность на осуществление деятельности от его имени он не давал, в налоговый орган документы не предоставлял. С Бабариным А.А. (директор ООО "Аскра") никогда не встречался.

В ходе проведения проверки, налоговым органом направлен запрос в Ростовский филиал ЗАО АКБ "Русь-Банк" о предоставлении выписки (выписок) по операциям на счете (счетах) организации ООО "Аскра" от 02.11.2010 N 12-1-36/3677 в соответствии с полученным ответом от 11.11.2010 N 71.08-06/2900. В результате анализа полученной выписки было установлено: отсутствие коммунальных платежей; отсутствие платежей за аренду транспортных средств, строительной техники; отсутствие платежей за канцтовары и оргтехнику; отсутствие выплат на заработную плату, при условии оплаты НДФЛ, ЕСН, ОПС в минимальном размере; списание денежных средств осуществлялось на закупку товаров следующей номенклатуры: табачные изделия, продукты питания, чай, кофе, карты оплаты; а поступление денежных средств осуществлялось от продажи товаров следующей номенклатуры: за монтажные работы, отделочные работы, выполненные работы по электрике, за проведение инструментальной проверки, за ремонт кровли и т.д., что говорит об изменении назначения платежа.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля были получены иные доказательства, что работы по актам выполненных работ, составленным от имени ООО "Аскра", фактически выполнялись работниками ООО "СпецСтройСистемы".

Так, Управлением ФНС России по Ростовской области в материалы дела представлен протокол допроса N 14 от 23.11.2010 свидетеля Быковой О.В., которая в период с 07.06.2006 по 16.06.2010 работала сметчиком в ООО "СпецСтройСистемы" (ранее ООО "ОПА - Сервис").

Согласно протоколу допроса, в обязанности Быковой О.В. входило составление смет на строительно-монтажные и пуско-наладочные работы, а также составление актов выполненных работ. Одновременно свидетель Быкова пояснила, что в начале 2007 года она получила указание от Кузнецова С.В. о необходимости изготовления (актов выполненных работ (КС-2, КС-3) по сметам, изготовленным для ООО "СпецСтройСистемы" (ООО "ОПА - Сервис") от имени ООО "Аскра" и ООО "Кратион". Данные акты выполненных работ от имени ООО "Аскра" и ООО "Кратион" изготавливались ею на основании смет, ранее подготовленных Быковой О.В. для ООО "СпецСтройСистемы" (ООО "ОПА - Сервис"). Указания по изготовлению этих документов поступали от Кузнецова С.В. или от Вишнякова P.M., который их и забирал. Представителей ООО "Аскра" и ООО "Кратион" она никогда не видела.

При исследовании опроса директора (в проверяемом периоде) ООО "СпецСтройСистемы" Кузнецова С.В. проведенного 26.07.2010 г.. в ходе уголовного дела N 1010020 от 09 августа 2010, представленного УНП ОРЧ, был подтвержден факт составления актов выполненных работ (КС-2, КС-3) по сметам, изготовленным для ООО "СпецСтройСистемы" (ООО "ОПА - Сервис") от имени ООО "Аскра" и ООО "Кратион" силами ООО "СпецСтройСистемы".

Из протокола допроса N 20 от 19.01.2011 свидетеля - инженера-монтажника ООО "СпецСтройСистемы" (ООО "ОПА - Сервис") Пузанова С.П. следует, что он осуществлял монтаж систем пожароохранной сигнализации и пожаротушения на следующих объектах: пост ЭЦ ст. Лихая, ст. Миллерово, ст. Чертково, ст. Зерноград, ст. Целина, ст. Зимовники, ст. Краснодар-1 СКЖД. Для выполнения указанных работ привлекались только сотрудники ООО "СпецСтройСистемы" (ООО "ОПА - Сервис"), без использования сил других организаций, ООО "Аскра" и ООО "Кратион" ему не знакомы.

Судом исследован протокол допроса N 17 от 19.01.2011 монтажника ООО "СпецСтройСистемы" (ООО "ОПА - Сервис") Губарь М.В., из которого следует, что свидетель вместе с сотрудниками ООО "СпецСтройСистемы" (ООО "ОПА - Сервис") производил строительно-монтажные и пуско-наладочные работы на объектах СКЖД: тоннель N 1 на участке Туапсе-Адлер, пост ЭЦ-16 ст. Батайск, пост ЭЦ ст. Миллерово, пост ЭЦ ст. Тимошевск, пост ЭЦ ст. Ростов-товарная, пост ЭЦ ст. Лихая, пост ЭЦ-3 ст. Лихая, ж/д мост через р. Кубань, пост ЭЦ-3 ст. Лихая, строительство ПГО ст. Каменоломни, кап. Ремонт здания камер хранения пригородного вокзала Ростов, кап. Ремонт пожарно-охранной сигнализации бытового корпуса главного материального склада ст. Батайск, эеконструкция моста через р. Кубань 1592 км, реконструкция ограждения ж.д. моста через э. Пшеха 1765 км., реконструкция Большого Новороссийского тоннеля СКЖД, зеконструкция тоннеля N1 на участке Туапсе-Адлер СКЖД, дом связи ст. Лихая СКЖД, дом связи ст. Миллерово СКЖД. Свидетель пояснил, что при выполнении указанных работ сторонние организации не привлекались, все работы выполнялись силами и средствами ООО "СпецСтройСистемы" (ООО "ОПА - Сервис"). Свидетель Губарь М.В. пояснил, что об организации ООО "Аскра" он слышит впервые.

При изучении протокола допроса от 21.01.2011 года свидетеля Рожненко С.П. - главного инженера (в проверяемый период) установлено, что работы на объектах выполнялись только работниками ООО "ОПА-Сервис", других работников на объектах не было, акты выполненных работ от имени ООО "Аскра" и ООО "Кратион" изготовлялись в ООО "ОПА-Сервис".

Таким образом, в ходе проведенных мероприятий налогового контроля налоговым органом установлено отсутствие реальных финансово-хозяйственных отношений между сторонами сделок, связанных с приобретением обществом работ (услуг) и включение в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль.

ООО "Аскра" зарегистрировано в качестве юридического лица, но не находится по юридическому адресу, последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена в налоговый орган по месту учета за декабрь 2007 года, ранее представленные налоговые декларации содержат незначительные суммы налогов, продекларированных к уплате. Производственные мощности, офисные, складские помещения у ООО "Аскра" отсутствуют. Руководитель данного юридического лица - Бабарин Александр Александрович отрицает факт своей причастности к руководству ООО "Аскра", пояснив, что за вознаграждение подписывал различные документы. Факт подписания документов, касающихся финансово-хозяйственной деятельности с ООО "СпецСтройСистемы" Бабарин А.А. отрицает. Учредитель ООО "Аскра" - Каплей Николай Николаевич, также отрицает факт своей причастности к реальному учреждению и последующему руководству данной организацией.

Таким образом, вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реального товара и работ, о нереальности хозяйственной операции и использование организаций ООО "Аскра" в оформлении документальной цепочки, необходимой для уменьшения налогового бремени, в целях корректировки налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

ООО "Кратион" ИНН 6164274770

Между заявителем и ООО "Кратион" был заключен договор N 0308-1 от 20.03.2008 на поставку оборудования.

ООО "Кратион" выставило заявителю счет-фактуру N 87 от 25.03.2008 года, оплата поставленной продукции произведена заявителем.

Налогоплательщиком в материалы дела представлены регистры бухгалтерского учета, подтверждающие оприходование выполненных работ, услуг и поставку товара.

Налоговый орган, обосновывая свой отказ в возмещении налога на добавленную стоимость, представил материалы встречных проверок указанного контрагента заявителя.

Согласно сведениям удаленного доступа среднесписочная численность ООО "Кратион" за 2008 составляет 1 человек, Масальский Александр Сергеевич, в проверяемом периоде являлся директором ООО "Кратион", Вылеталина Людмила Альбертовна - учредителем ООО "Кратион".

Управлением ФНС России по Ростовской области в материалы дела представлен протокол допроса N 1 от 12.01.2011 Массальского А.С.

Согласно протоколу допроса, около 2 лет назад по объявлению в газете о трудоустройстве он встречался с человеком, предложившим стать ему генеральным директором ООО "Кратион" с заработной платой 4,5 тыс. руб. В обязанности Массальского А.С. входило только подписание финансовых документов ООО "Кратион", и документов на открытие расчетного счета. Фактически он не руководил деятельностью ООО "Кратион", с контрагентами не встречался, переговоры о заключении договоров не проводил, приемом строительных работ выполненных ООО "Кратион" он не занимался, на объекты строительства он никогда не выезжал, с субподрядчиками никогда не общался. Одновременно Массальский А.С. сообщил, что с представителями ООО "СпецСтройСистемы" (ООО "ОПА-Сервис") не встречался, договоры на выполнение работ не подписывал, Кузнецова и Вишнякова никогда не видел.

При допросе от 12.01.2011 года свидетеля Вылеталиной Л.В., установлено, что она около 3-х лет назад давала ксерокопию своего паспорта за 200 руб., а в дальнейшем получила предложение оформить на неё организацию за вознаграждение. После согласия, она подписала необходимые документы. В налоговый орган документы не представляла, ООО "Кратион" не учреждала, никакие регистрационные документы и иные документы от имени ООО "Кратион" никогда не подписывала, директоров ООО "Кратион" не назначала. Осенью 2009 года в ОБЭП ОВД по Ленинскому району г.Ростова-на-Дону узнала, что является учредителем в 5 организациях.

В ходе проведения проверки, налоговым органом направлен запрос в ОАО "Донкомбанк" о предоставлении выписки (выписок) по операциям на счете (счетах) организации ООО "Кратион" ИНН 6164274770 N 12-1-36/3676 от 02.11.2010 г.. Получен ответ N Б-1809 от 10.11.2010 г.. В результате анализа полученной выписки установлено: отсутствие коммунальных платежей; отсутствие платежей за аренду транспортных средств, строительной техники; отсутствие платежей за канцтовары и оргтехнику; отсутствие выплат на заработную плату, при условии оплаты НДФЛ, ЕСН, ОПС в минимальном размере; списание денежных средств осуществлялось на закупку товаров следующей номенклатуры: табачные изделия, продукты питания, чай, кофе, электродвигатели, грузоперевозки, поставка оборудования ОПС; поступление денежных средств осуществлялось от продажи товаров следующей номенклатуры: за монтажные работы, отделочные работы, ремонт испытательного оборудования, ремонт бетонных полов и т.д.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что заявитель, являясь профессиональным участником рынка по созданию, строительству, монтажу, наладке, техническому обслуживанию, ремонту и иным видам эксплуатационного обслуживания систем пожаро-охранной сигнализации, пожаротушения, противопожарной автоматики, систем видеонаблюдения и контроля доступа систем радио проводной связи систем оповещения и имея ресурсы производственные и трудовые с целью заключением договоров субподряда и на выполнение ПИР по разработке рабочего проекта, ПИР по оборудованию объектов СКЖД системами пожаротушения на осуществление данных работ обратился не профессиональному участнику рынка, осуществляющему данные работы и услуги, а к организациям ООО "Аскра" и ООО "Кратион" которые не имеют не производственной мощностей, трудовых ресурсов. При этом в суде первой инстанции генеральный директор Вишняков Р.М. пояснил, что при выполнении ПИР он не согласовывал с фактическими исполнителями работы и не знает, кто выполнял данные работы.

Суд первой инстанции, исследовав материалы дела, пришел к правильному выводу, что вышеуказанные контрагенты не имели возможности реального осуществления работ в силу отсутствия технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Вместе с тем, из представленных в материалы дела документов следует, что данные контрагенты заявителя не имели работников способных выполнять указанные работы и имеющие навыки и соответствующие образование для выполнения указанных работ. Заявителем в материалы дела представлены акты выполненных работ по форме КС-2, при изучении которых выявлены существенные пороки в заполнении, а именно отсутствие следующих реквизитов: не указан инвестор, вид операции, форма по ОКУД, по ОКПО, вид деятельности по ОКДП

При исследовании справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 выявлены пороки в заполнении, а именно: не указан инвестор, отсутствует код по ОКПО, не указан вид деятельности по ОКДП

Более того, при опросе сотрудников заявителя было установлено, что данные акты были выполнены работниками заявителя. Кроме того, оперативными сотрудниками ОРЧ (по НП) по г. Ростову-на-Дону при ГУВД по РО и УФСБ РФ по РО было установлено, что в компьютере, используемом директором заявителя Вишняковым Р.М. были обнаружены письменные файлы содержащие бухгалтерские документы ООО "Аскра" и ООО "Кратион".

Представители общества не смогли пояснить ни суду первой, ни апелляционной инстанции каким образом файлы, содержащие данные других юридических лиц, находились в компьютере генерального директора заявителя.

Доказательств того, что организации контрагенты ООО "Аскра" и ООО "Кратион" выполняли работы, поименованные в счетах-фактурах и актах выполненных работ, заявителем не представлено.

Судом первой инстанции правильно приняты в качестве надлежащего доказательства свидетельские показания Рожненко С.П., поскольку они получены в соответствии со статьей 90 НК РФ, согласуются с иными доказательствами по делу, а, следовательно, отвечают критериям относимости и допустимости доказательств в арбитражном процессе.

Из анализа выписки банка о движении денежных средств по расчетным счетам ООО "Аскра" и ООО "Кратион" следует, что денежные средства перечислялись заявителем на расчетные счета ООО "Аскра" и ООО "Кратион".

При этом установлено, что ни ООО "Аскра", ни ООО "Кратион" не производили платежей характеризующих деятельность предприятия, более того, денежные средства перечислялись другим предприятием с переназначением оснований платежа.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что работы и услуги контрагентами заявителя не выполнялись, а выполнялись непосредственно сотрудниками заявителя, что нашло подтверждение в допросах свидетелей сотрудников общества Губарь М.В., Пузанова С.П. и Рожненко С.П.

В силу правовой позиции, изложенной в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 02.10.2007 N 3355/07 по делу N А19-9947/06-18, Президиума ВАС РФ от 27.01.2009 N 9833/08 по делу N А56-43903/2006, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а обязан оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 15.11.2010 N 14698/2010 для оценки обоснованности налоговой выгоды существенное значение имеют обстоятельства заключения и исполнения договора, мотивы, по которым был избран тот или иной контрагент, при этом из обстоятельств заключения и исполнения договора должно следовать, что налогоплательщиком приняты все разумные меры к проверке легитимности участия контрагента в гражданском обороте.

Суд первой инстанции, исследовав представленные документы и доказательства, пришел к обоснованному выводу, что общество не привело доводов в обоснование выбора спорных контрагентов с учетом их деловой репутации, платежеспособности, возможностей исполнения обязательств, без риска, предоставление обеспечения исполнения обязательств, наличия у контрагентов необходимых ресурсов (автотранспортных средств, квалифицированного персонала, соответствующего опыта).

Заявителем не представлено каких-либо доказательств, каким образом его контрагенты выполняли для него работы, услуги и поставку продукции.

Фактически заявителем была создана схема примнения необоснованной налоговой выгоды с привлечением предприятий (ООО "Аскра" и ООО "Кратион") которые не выполняли и не могли выполнять работы, поименованные в заключенных договорах и были использованы заявителем для создания для искусственного документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Расходы общества произведены не для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, а направлены на получение необоснованной налоговой выгоды за счет совершения операций, не обусловленных разумными экономическими причинами и учета результатов этих операций в целях налогообложения.

Совокупность таких фактов, как отсутствие реальности осуществления услуг и работ контрагентами заявителя, а также отсутствие возможности у контрагентов на оказание данных услуг, в совокупности свидетельствует об отсутствии реальности совершения соответствующих хозяйственных операций и использовании ООО "Кратион", ООО "Аскра" в оформлении документальной цепочки, необходимой для уменьшения налогового бремени.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что налоговым органом представлены достаточные доказательства того, что оформленные документально взаимоотношения между заявителем, ООО "Аскра" и ООО "Кратион" при фактическом выполнении соответствующих работ собственными силами заявителя свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды со стороны налогоплательщика.

В пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" перечислены прямые и косвенные признаки, свидетельствующие о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, в частности, в виде получения вычетов по налогу на добавленную стоимость. К числу прямых признаков относятся: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета. Косвенно свидетельствуют о недобросовестности налогоплательщика: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Как следует из правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 г. N 3-П, при разрешении спора о праве на налоговый вычет суд не должен ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности налогового вычета обязан установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных помимо счетов -фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работа, услуги), и т.п.

То обстоятельство, что сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание, и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в Едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке.

При установлении этого обстоятельства и недоказанности факта реального выполнения хозяйственных операций в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Общество в опровержение таких утверждений вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, общество вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

Общество не заявило в суде в обоснование выбора контрагентов доводов об их деловой репутации, платежеспособности, возможностей исполнения обязательств без риска, наличия у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Арбитражный суд, оценив совокупность установленных по делу обстоятельств (представление обществом документов содержащих недостоверную информацию; подписание первичных документов неуполномоченными лицами; деятельность контрагентов общества, которая свидетельствует о том, что он не уплачивал в бюджет соответствующие суммы налога, скрывался от налогового контроля; отсутствие обоснования выбора спорного контрагента, не обоснование доводов об его деловой репутации, платежеспособности, возможностей исполнения обязательств без риска, отсутствие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта) пришел к правильному выводу о том, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Учитывая совокупность изложенных выше обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом обоснованно доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 6338468,96руб., налога на прибыль в сумме 8486406,60руб., пени по НДС в сумме 2777604,36руб., пени по налогу на прибыль в сумме 3372052,37руб., в части восстановления излишне предъявленного к возмещению из бюджета НДС в сумме 73408,27руб.

При указанных обстоятельствах основания для переоценки выводов суда первой инстанции, отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Судебной коллегией не принимается довод заявителя жалобы о том, что свидетельские показания граждан Бабарина А.А., Андреева Р.В., Гераскина В.И., Хачатуровой Т.Г., Каплена Н.Н., Быковой О.В., Пузанова СП., Губарь М.В., Массальского, Вылеталиной получены с нарушением закона, поскольку в ходе проведения повторной выездной налоговой проверки данные лица не допрашивались.

Как видно из материалов дела вышеуказанные лица были допрошены в рамках другой выездной налоговой проверки, проводимой Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области.

Согласно п. 3 ст. 82 НК РФ налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач. Поэтому налоговые органы вправе запрашивать у компетентных государственных органов информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач, и использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции в суде.

Статьи 87 и 89 НК РФ не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона до начала или после проведения налоговой проверки.

Более того, при проведении повторной выездной налоговой проверки, вышестоящий налоговый орган вправе использовать полученные ранее нижестоящим налоговым органом доказательств, а также представлять новые, что и было сделано в данном случае управлением.

При этом ссылка заявителя жалобы на постановление Конституционного суда Российской Федерации от 17.03.2009 г. N 5-П не только не опровергает правомерность выводов, сделанных судом первой инстанции, а напротив, подтверждает их, поскольку как следует из буквального содержания п. 5 указанного постановления осуществляя повторную выездную налоговую проверку с целью контроля деятельности нижестоящего налогового органа, вышестоящий налоговый орган фактически заново и в полном объеме проверяет деятельность налогоплательщика за тот налоговый период, который уже был предметом выездной налоговой проверки. В результате не исключается - на основе повторного изучения тех же документов, исследования тех же фактических обстоятельств - переоценка выводов, сделанных в ходе первоначальной выездной налоговой проверки, и, соответственно, принятие юрисдикционного акта, которым по-новому определяются конкретные права и обязанности налогоплательщика применительно к тому же налоговому периоду, в том числе могут быть выявлены недоимки по налогам и начислены соответствующие пени.

Согласно п. 1 резолютивной части постановления Конституционного суда Российской Федерации от 17.03.2009 г. N 5-П следует, что Конституционный суд Российской Федерации признал положение, содержащееся в абзацах четвертом и пятом пункта 10 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому повторная выездная налоговая проверка налогоплательщика может проводиться вышестоящим налоговым органом в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего первоначальную выездную налоговую проверку, не соответствующим Конституции Российской Федерации, ее статьям 46 (часть 1), 57 и 118 (части 1 и 2), в той мере, в какой данное положение по смыслу, придаваемому ему сложившейся правоприменительной практикой, не исключает возможность вынесения вышестоящим налоговым органом при проведении повторной выездной налоговой проверки решения, которое влечет изменение прав и обязанностей налогоплательщика, определенных не пересмотренным и не отмененным в установленном процессуальным законом порядке судебным актом, принятым по спору того же налогоплательщика и налогового органа, осуществлявшего первоначальную выездную налоговую проверку, и тем самым вступает в противоречие с ранее установленными судом фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, подтвержденными данным судебным актом.

Также согласно п. 2 резолютивной части постановления Конституционного суда Российской Федерации от 17.03.2009 г. N 5-П следует, что правоприменительные решения по делу ООО "Варм", вынесенные на основании положения, содержащегося в абзацах четвертом и пятом пункта 10 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации, во всяком случае подлежат пересмотру компетентным органом в обычном порядке.

Таким образом, исходя из буквального содержания указанных выше положений постановления Конституционного суда Российской Федерации от 17.03.2009 г. N 5-П следует, что положение, содержащееся в абзацах четвертом и пятом пункта 10 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому повторная выездная налоговая проверка налогоплательщика может проводиться вышестоящим налоговым органом в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего первоначальную выездную налоговую проверку, признается не соответствующим Конституции Российской Федерации, ее статьям 46 (часть 1), 57 и 118 (части 1 и 2), в той мере, в какой данное положение по смыслу, придаваемому ему сложившейся правоприменительной практикой, не исключает возможность вынесения вышестоящим налоговым органом при проведении повторной выездной налоговой проверки решения, которое влечет изменение прав и обязанностей налогоплательщика, определенных не пересмотренным и не отмененным в установленном процессуальным законом порядке судебным актом.

Соответственно, из положений п. 1 и 2 постановления Конституционного суда Российской Федерации от 17.03.2009 г. N 5-П в совокупности следует, что говоря о не конституционности положений, содержащихся в абзацах четвертом и пятом пункта 10 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации, применительно к конкретной ситуации Конституционный суд Российской Федерации имеет ввиду необоснованность выводов повторной выездной налоговой проверки при условии, что объем представляемых вышестоящим налоговым органом доказательств фактически соответствует объему доказательств, являвшихся предметом судебной оценки.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае вышестоящим налоговым органом в лице Управления ФНС России по Ростовской области, проводившим повторную выездную налоговую проверку, представлены новые доказательства, полученные при проведении повторной выездной налоговой проверки, которые не являлись предметом судебной оценки при рассмотрении налогового спора с участием нижестоящей территориальной налоговой инспекции.

Так из материалов настоящего дела, в том числе из выписки банка о движении денежных средств по расчетным счетам ООО "Аскра" и ООО "Кратион" следует, что денежные средства перечислялись заявителем на расчетные счета ООО "Аскра" и ООО "Кратион". При этом установлено, что ни ООО "Аскра", ни ООО "Кратион" не производили платежей характеризующих деятельность предприятия, более того, денежные средства перечислялись другим предприятием с переназначением оснований платежа.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что работы и услуги контрагентами заявителя не выполнялись, а выполнялись непосредственно сотрудниками заявителя, что нашло подтверждение в допросах свидетелей сотрудников общества Губарь М.В., Пузанова С.П. и Рожненко С.П.

Более того, при опросе сотрудников заявителя было установлено, что акты выполненных работ были выполнены работниками заявителя. Кроме того, оперативными сотрудниками ОРЧ (по НП) по г. Ростову-на-Дону при ГУВД по РО и УФСБ РФ по РО было установлено, что в компьютере, используемом директором заявителя Вишняковым Р.М., были обнаружены письменные файлы, содержащие бухгалтерские документы ООО "Аскра" и ООО "Кратион".

Представители общества не смогли пояснить ни суду первой, ни апелляционной инстанции каким образом файлы, содержащие данные других юридических лиц, находились в компьютере генерального директора заявителя.

Доказательств того, что организации контрагенты ООО "Аскра" и ООО "Кратион" выполняли работы, поименованные в счетах-фактурах и актах выполненных работ, заявителем также не представлено.

Таким образом, указанные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что при проведении повторной выездной налоговой проверки Управление не ограничилось объемом доказательств, являвшихся предметом судебной оценки, а представило новые, свидетельствующие о применении обществом необоснованной налоговой выгоды

Судом апелляционной инстанции не принимается довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судебное разбирательство проводилось с нарушением принципа состязательности и равноправия сторон ввиду присутствия на всех судебных заседаниях сотрудника УФСБ по Ростовской области.

В соответствии со статьей 11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации разбирательство дел в арбитражных судах открытое. Разбирательство дела в закрытом судебном заседании допускается в случаях, если открытое разбирательство дела может привести к разглашению государственной тайны, в иных случаях, предусмотренных федеральным законом, а также при удовлетворении ходатайства лица, участвующего в деле и ссылающегося на необходимость сохранения коммерческой, служебной или иной охраняемой законом тайны.

Таким образом, любой гражданин, желающий присутствовать на слушании дела, может находиться в зале судебного заседания, в виду чего присутствие какого-либо лица, включая сотрудника любого правоохранительного органа, не может расцениваться как давление на орган судебной власти.

В целом доводы апелляционной жалобы не принимаются апелляционной инстанцией как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанным на нормах налогового законодательства.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы государственную пошлину в размере 1000 руб. следует возвратить ООО "СпецСтройСистемы" из федерального бюджета на основании ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.05.2012 по делу N А53-26432/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "СпецСтройСистемы" из федерального бюджета излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы госпошлину в сумме 1000 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

А.Н. Герасименко А.Н. Стрекачёв