Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2012 г. N 04АП-1473/12

24 июля 2012 г.

Дело N А19-22486/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 июля 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Доржиева Э.П., Никифорюк Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Фаворит" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 24 февраля 2012 года по делу N А19-22486/2011 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Фаворит" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Иркутской области о признании недействительным решения от 24.06.2011 N 02-06/32, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - Общества с ограниченной ответственностью "ХОРС" и Общества с ограниченной ответственностью "Сириус", (суд первой инстанции: Сонин А.А.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Стрелковой Т.В., представителя по доверенности от 09.06.2012,

от налогового органа - Никитиной Е.А., представителя по доверенности от 16.01.2011 N 08/08, Пушко Л.В., представителя по доверенности от 16.01.2011 N 08/02,

от третьих лиц:

от ООО "ХОРС" - не было,

от ООО "Сириус" - не было,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Фаворит", зарегистрированное в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1023801972589, ИНН 3816003594, место нахождения: Иркутская область, г.Тулун, ул.Ленина, 122 (далее - ООО "Фаворит", Общество), обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Иркутской области, зарегистрированной в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1043801972433, ИНН 3816007101, место нахождения: Иркутская область, г.Тайшет, ул.Крупской, 123 (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 24.06.2011 N 02-06/32 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

В деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, участвуют Общество с ограниченной ответственностью "ХОРС", зарегистрированное в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1093816000222, ИНН 3816010425, место нахождения: Иркутская область, г.Тулун, ул.Ленина, 122 (далее - ООО "ХОРС"), и Общество с ограниченной ответственностью "Сириус", зарегистрированное в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1053816019740, ИНН 3816007729, место нахождения: Иркутская область, г.Тулун, ул.Ленина, 122 (далее - ООО "Сириус").

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 24 февраля 2012 года в удовлетворении требований отказано.

Суд первой инстанции на основании установленных налоговым органом в ходе проведения мероприятий налогового контроля обстоятельств, свидетельствующих о применении схемы дробления капитала за счет создания двух предприятий на одном производственном комплексе, пришел к выводу о неправомерности применения обществом в спорных налоговых периодах специального режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в отношении доходов, полученных от розничной торговли в магазине-супермаркете "Солнечный", и обоснованности в связи с этим доначисления налоговым органом единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, налогов по общей системе налогообложения, соответствующих пени и налоговых санкций.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что факт реального разделения площадей между организациями-арендаторами в магазине-супермаркете "Солнечный" ничем не подтвержден, разделение торговых площадей является условным, что противоречит требованиям статьи 346.26 Налогового кодекса РФ. Использование логотипа и товарного знака безвозмездно, дисконтных карт, выпущенных до 2009 года, униформы персонала, а также несение общих затрат только одним из предприятий свидетельствует о формальности раздельного учета хозяйственных операций. Суд согласился с налоговым органом в том, что все организации (ООО "Сириус", ООО "Фаворит", ООО "ХОРС") осуществляли торговую деятельность на территории магазина-супермаркета "Солнечный" фактически как единое торговое предприятие.

Суд первой инстанции учел, что бывший директор ООО "Сириус" Зыбайлов П.Н. одновременно являлся руководителем ООО "ХОРС" и выполнял функции руководителя ООО "Фаворит", ему был предоставлен широкий круг полномочий, включая распоряжение денежными средствами на расчетном счете налогоплательщика, заключение сделок с контрагентами, а также общее руководство коллективом магазина. Суд посчитал, что при таких обстоятельствах Зыбайлов П.Н. не мог не оказывать влияния на результаты деятельности ООО "Фаворит" в проверяемом периоде, признав обоснованными доводы инспекции о взаимозависимости ООО "Сириус", ООО "Фаворит", ООО "ХОРС", которая использована для получения необоснованной налоговой выгоды.

Судом первой инстанции представленные в материалы дела расчеты доначисленных налогов, пени, налоговых санкций проверены и обществом по существу не оспорены. Обстоятельств, смягчающих ответственность, судом не установлено и обществом о наличии таковых не заявлено.

Общество, не согласившись с вынесенным судом первой инстанции решением, обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции и принятии по делу нового судебного акта об удовлетворении требований, ссылаясь на следующее.

Выводы инспекции, изложенные в акте проверки и в решении, не основаны на документально подтвержденных обстоятельствах налоговых правонарушений, о чем свидетельствует тот факт, что акт составлен с приложениями на 65 листах и в качестве приложений директору были выданы протоколы допроса свидетелей на 73 листах, других приложений к акту не имеется и общество с ними не ознакомлено.

Кроме того, ни акт проверки, ни решение инспекции не содержит указание, какие именно нормы законодательства нарушены налогоплательщиком, что в совокупности с вышеприведенными доводами свидетельствует о наличии оснований для отмены решения инспекции на основании пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ.

В дополнении к апелляционной жалобе заявитель указывает, что утверждение инспекции о представлении налогоплательщику всех документов, подтверждающих налоговое правонарушение, несостоятельно в связи с тем, что к акту проверки были приложены реестры заверенных документов, на основании которых нельзя сделать однозначный вывод, каким образом они повлияли на доначисления налогов, а значит и представить обоснованное возражение.

Произведенное инспекцией доначисление Обществу налогов по общей системе налогообложения, исходя из доходов, полученных двумя обществами, противоречит налоговому законодательству, а также статье 57 Конституции РФ, предусматривающей обязанность самостоятельной уплаты установленных налогов и сборов.

Доводы налогового органа, положенные в обоснование оспариваемого решения, строятся на предположениях о скрытом заговоре с ООО "ХОРС" с целью минимизации налоговых обязательств данных организаций, в то время как в отношении ООО "ХОРС" как самостоятельного субъекта проверка не проводилась, в связи с чем не установлены реальные суммы доходов данной организации, а значит, не установлен действительный объем налоговых обязательств. При этом из решения инспекции не следует, почему объединение дохода двух обществ произведено именно для ООО "Фаворит".

Обе организации самостоятельны в своей деятельности, каждое предприятие от своего имени заключает договоры, устанавливает отношения с контрагентами, имеет собственный штат работников, выплачивает заработную плату, сдает бухгалтерскую, налоговую, статистическую отчетность, уплачивает налоги и производит расчеты.

Инспекция, указывая на направленность действий Общества на минимизацию налоговых обязательств, не учитывает, что целью создания коммерческой организации является получение прибыли, а принятие того или иного управленческого решения, вне зависимости от того дало это решение положительный или отрицательный финансовый результат, влияет на величину налоговой нагрузки предприятия.

При этом, в силу правовых позиций Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных им в Постановлениях от 28.10.2008 N 6272/08, от 28.10.2008 N6273/08, от 09.042009 N15585/08, от 25.02.2010 N13640/09 принятие того или иного управленческого решения, с точки зрения его целесообразности, рациональности, эффективности и иных аналогичных критериев, не подлежит оценке ни судом, ни налоговым органом.

Инспекцией не представлено доказательств получения обществом налоговой выгоды, тогда как по смыслу пункта 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена именно налогоплательщиком, а не иными лицами. Инспекцией не доказано, что перечисленные им в оспариваемом решении факты взаимозависимости каким-либо образом повлияли на экономический результат деятельности данных организаций, на результаты каких-либо сделок, приводящих к занижению налоговой базы.

Не противоречит законодательству тот факт, что организации работают в одном помещении и арендуют в нем торговые площади, а также самостоятельно оплачивают услуги охраны и коммунальные платежи, на оговоренных с арендодателями условиях.

Оспариваемое решение инспекции возлагает на общество обязанность по уплате налогов за другие хозяйствующие субъекты, что противоречит требованиям статей 108,109 Налогового кодекса РФ и приводит к двойному налогообложению доходов.

В дополнениях к апелляционной жалобе Общество указывает следующее.

Инспекция, утверждая в отзыве на апелляционную жалобу о выявлении в ходе проверки действий Общества, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды с помощью применения схемы дробления капитала путем создания двух взаимозависимых предприятий на одном производственном комплексе, противоречит сама себе, указывая, что ООО "Фаворит" зарегистрировано 23.11.1999, и осуществляя фактическую деятельность лишь с 01.04.2009, участвовало в схеме дробления капитала с ООО "Сириус" в период с 4 квартала 2005 года по 30.04.2009.

Решением Управления ФНС России по Иркутской области от 18.11.2008 N 26-16/08551-883 удовлетворена апелляционная жалоба ООО "Сириус" на решение инспекции, принятое по результатам проведенной в его отношении выездной налоговой проверки. Так, в нем указано, что в акте проверки и решении инспекции отсутствуют конкретные ссылки на документы, использованные в ходе проверки, на основании которых установлен размер доходов и расходов, ссылки на первичные бухгалтерские документы, не указаны конкретные хозяйственные операции, отсутствуют расчеты, подтверждающие оценку количественного и суммового расхождения между заявленными обществом в налоговых декларациях сведениями и данными, установленными в ходе проведения проверки. Управлением также указано на непредставление инспекцией доказательств недобросовестности ООО "Сириус" как налогоплательщика и осуществление им деятельности, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды.

В отношении ООО "Фаворит", которое фактически осуществляет свою деятельность с 1999 года, а не с 2009 года, инспекцией была проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за 1999-2000гг. Принятое по ее результатам решение инспекции от 22.10.2002 N 02/877 было оспорено обществом в судебном порядке, решением Арбитражного суда Иркутской области от 19.11.2004 по делу N А19-590/03, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанции, решение инспекции отменено. Проверок за иные периоды не проводилось.

Несостоятелен и довод инспекции о том, что из показаний свидетелей Зайцевой М.И., Колтовской О.А., Янченко М.М., Гущинец И.Н., Усовой А.В., Пушко Д.Г., Анимисимовой А.Б. не усматривается осуществление Терпуговым А.С. деятельности по руководству организацией, поскольку данные лица заключали трудовые договоры именно с Терпуговым А.С. как директором ООО "Фаворит", а также обращались к нему с заявлениями об увольнении и (или) предоставлении отпуска. При этом доказательствами осуществления им функций руководителя ООО "Фаворит" являются представленные инспекцией документы в 71 томе, которые содержат подписанные им акты выполненных работ, авансовые отчеты, трудовые договоры и т.д.

Представленные в подтверждение наличия взаимозависимости предприятий документы свидетельствуют об обратном - предприятия учреждены разными лицами и директорами (генеральными директорами) являются также разные лица, организации осуществляли предпринимательскую деятельность в разное время и на разных торговых площадях, по самостоятельно заключенным договорам, в том числе, на поставку товара (работ, услуг), агентским договорам, договорам аренды, трудовым и иным договорам.

При этом инспекцией не представлены доказательства влияния взаимозависимости организаций на условия или экономические результаты их деятельности. Для каждого предприятия имеются договоры аренды помещений, которые являются правоустанавливающими документами и не оспорены инспекцией, территориально площади помещений разделены на экспликации. Осуществление деятельности на одной территории как раз обусловлено разумной деловой целью, удобством для покупателей приобретения товаров в одном магазине самообслуживания без необходимости стоять в очередях в разных отделах, в разных кассах. Необходимость заключения агентских договоров и использования единого информационного ресурса также обусловлены созданием условий для удобства покупателей.

Налоговый орган, утверждая об объединении доходов предприятий, вместе с тем не производит доначислений НДФЛ и ЕСН как налоговому агенту, что подтверждает самостоятельное осуществление каждым предприятием коммерческой деятельности.

Из представленного ООО "Сириус" отзыва на апелляционную жалобу следует, что в налоговой декларации за 1 квартал 2009 года по НДС им отражена реализация товаров на сумму 24652801 руб., за 2 квартал 2009 года - 15730000 руб., итого без НДС за данные периоды сумма выручки отражена в размере 34968687 руб. Данная выручка при проведении проверки не исследовалась, в том числе и при определении предельного размера дохода для применения УСН. Кроме того, налоговая проверка ООО "Сириус" за 2009 год не проводилась.

Не является нарушением налогового законодательства факт представления Зыбайловым П.Н., являющимся руководителем ООО "ХОРС", интересов ООО "Фаворит", а также наличие у него права первой подписи в банковских документах ООО "Фаворит". При этом в акте проверки и решении инспекции не отражено фактов направления денежных средств по платежным документам, подписанным Зыбайловым П.Н., не по целевому назначению ООО "Фаворит".

Решение инспекции не содержит сведений о том, что кто приобрел дисконтные карты, действующие на все виды товаров, реализуемые в магазине, и каким образом не отражение карт в бухгалтерском учете ООО "Фаворит" могло явиться основанием для включения в доход общества дохода ООО "Сириус" и ООО "ХОРС".

Услуги по рекламе ООО "Тулунское телевидение" были заказаны и оказаны для ООО "Фаворит", в связи с чем расходы по счету-фактуре N 488 от 23.12.2009 не могли и не предъявлялись ООО "ХОРС".

Довод инспекции об использовании расчетного счета ООО "Фаворит" также ООО "Сириус" ввиду приостановления операций на его счету в банке не соответствует действительности и не подтвержден материалами дела. Также документально не подтвержден довод инспекции о "миграции" работников из ООО "Сириус" в ООО "ХОРС" и в ООО "Фаворит", поскольку заключение трудовых договоров производилось на основании личных заявлений работников, а проверки в отношении ООО "ХОРС" и ООО "Сириус" не проводились, в связи с чем трудовые договоры их работников отсутствовали.

Принятый судом первой инстанции в качестве доказательства протокол осмотра N 3 от 03.02.2011 является недопустимым в силу его составления с нарушением установленных требований, поскольку осмотр произведен не только на территории помещений общества, но и на территории осуществления деятельности ООО "ХОРС" без его согласия, а также подвального помещения. Кроме того, произведен осмотр документов и предметов, а протокол не содержит данных о понятых Башинского Г.Н. и Новиковой О.Б.: их месте жительства, паспортных данных. Длительность осмотра подтверждает невозможность за 1 час. 10 мин. оформить все фотоснимки, приложенные к протоколу осмотра, при этом протокол был подписан понятыми без замечаний, тогда как к нему не была приложена фототаблица с указанием, сколько сделано снимков. Кроме того, на фотоснимках отсутствуют подписи лиц, участвующих при осмотре.

Судом первой инстанции не исследовались документы, подтверждающие правомерность определения налоговой базы по НДС за 4 квартал 2009 года, по налогу на прибыль за 4 квартал 2009 года, по УСН.

Согласно представленным отчетам об исполнении агентского договора от 30.04.2009 N 1 и от 31.05.2009 N 2 сумма выручки составила по ООО "Сириус" - 11416560,50 руб., которая им в налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2009 года была отражена. Согласно отчетам об исполнении агентского договора N 8-N 8 сумма выручки по ООО "ХОРС" составила 28375778,49 руб. В связи с тем, что ООО "ХОРС" и ООО "Сириус" не представили возражений, отчеты считаются принятыми, что подтверждается в представленных ООО "Сириус" и ООО "ХОРС" отзывах. Вместе с тем в решении инспекции не отражено, почему при расчете предельного размера выручки при применении УСН не исследована сумма реализации ООО "Сириус" за 1 квартал 2009 года в сумме 24652801 руб., за 2 квартал 2009 года в размере 1573000 руб., отраженная в декларациях по НДС за данные периоды. В ходе проверки также не учтено, что в книге учета доходов и расходов ООО "Хорс" включена сумма от ООО "Фаворит" за реализованную продукцию, а ООО "Сириус" в 2009 году не являлось плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

В отношении доначисления единого социального налога общество указывает на то обстоятельство, что в ходе проверки не исследовались первичные документы, а использовались своды начислений и удержаний из заработной платы по ООО "Фаворит", налоговые декларации (расчеты) по ОПС за 2009 год ООО "Фаворит" и ООО "ХОРС". В материалах дела отсутствуют трудовые договоры, платежные ведомости, подтверждающие, что ООО "Фаворит" производило начисление выплаты и иные вознаграждения в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг на сумму 1589879 руб.

Общество, выражая несогласие с произведенным инспекцией начислением налога на прибыль за 4 квартал 2009 года в сумме 1824320 руб. методом начисления, указывает следующее.

При определении налогового обязательства по налогу на прибыль инспекцией учтена выручка от реализации товаров в размере 27867948 руб., в том числе: выручка, полученная с применением ККТ в сумме 27356904 руб.; выручка по оптовой реализации товаров, полученная на расчетные счета ООО "ХОРС" в сумме 491044,50 руб. от покупателей: ООО "Аркадия", ИП Гладких А.М., ООО "Лига", ООО "ТФ Лига", ИП Масарновский А.Н.

Таким образом, в выручку от реализации товаров ООО "Фаворит" инспекция включила доход, полученный и отраженный в налоговой отчетности ООО "ХОРС", проверка в отношении которого не проводилась. Из представленного ООО "ХОРС" отзыва следует, что доход от реализации продукции отражен им в декларации УСН за 2009 года и налог с них уплачен в полном объеме.

Инспекция при определении расходов и включении в них стоимости списанных ТМЦ (по актам списания ООО "Фаворит") не учла расходы переходного периода при переходе с УСНО на общий режим налогообложения. Расходы за услуги производственного характера, оказанные ООО "Фаворит" до 01.10.2009, но не оплаченные, должны быть включены в состав расходов в октябре 2009 года. Вместе с тем, в отношении ООО "ХОРС" Данные вопросы не исследовались, в его отношении выездная проверка не проводилась.

Инспекцией не учтены расходы общества по приобретению продукции в ООО "ХОРС" за период с 01.10.2009 по 31.12.2009 в сумме 1070742,39 руб., в то время как они представлены ООО "Хорс" по требованию от 25.08.2010 N 02-19/664.

В связи с тем, что ООО "Фаворит" является плательщиком ЕНВД, начисление налога на прибыль и налога на добавленную стоимость неправомерно.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу и отзыве на дополнение к апелляционной жалобе указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, несостоятельность доводов апелляционной жалобы, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица ООО "ХОРС" и ООО "Сириус" в отзывах на апелляционную жалобу выразили согласие с апелляционной жалобой общества, просили решение суда первой инстанции отменить, требования заявителя удовлетворить.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет 15.06.2012. Третьи лица своих представителей для участия в судебное заседание не направили.

В соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании распоряжения председателя третьего судебного состава Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2012 на основании пункта 2 статьи 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в составе суда, рассматривающего дело N А19-22486/2011, в связи с нахождением судьи Басаева Д.В. в отпуске произведена замена судьи Басаева Д.В. на судью Никифорюк Е.О., в связи с чем рассмотрение дела произведено сначала.

На основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ судом апелляционной инстанции к материалам дела по ходатайствам лиц, участвующих в деле, приобщены дополнительные доказательства.

Представитель общества в судебном заседании апелляционного суда доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней поддержал, просил решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований.

Представители инспекции с доводами апелляционной жалобы не согласились по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу и отзыве на дополнение к апелляционной жалобе, просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, отзывах на апелляционную жалобу и дополнение к ней, выслушав пояснения представителей заявителя и инспекции, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения руководителя от 18.01.2011 (т.3, л.д.235) Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Фаворит" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе: налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на доходы физических лиц, земельного налога, налога на имущество организаций, транспортного налога, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, по результатам которой составлен Акт выездной налоговой проверки N 02/32 от 20.05.2011 (т.2, л.д.84-148), в котором отражены обстоятельства выявленных в результате выездной налоговой проверки нарушений.

Составленная 29.04.2011 справка о проведенной выездной налоговой проверке N 02/21 вручена директору общества в тот же день (т.3, л.д.1-2).

Уведомлением от 20.05.2011 N 02-06/45, полученным директором общества 20.05.2011, налогоплательщик уведомлялся о назначении рассмотрения материалов проверки на 24.06.2011 на 15 час. 00 мин. (т.2, л.д.75).

По результатам рассмотрения акта, материалов выездной проверки, возражений на акт, при надлежащем извещении Общества о времени и месте рассмотрения, в отсутствие его представителей, заместителем руководителя Инспекции принято решение N 02-06/32 от 24.06.2011 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым ООО "Фаворит" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неполную уплату единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения, за 2009 год в виде штрафа в размере 495872 руб., единого социального налога в виде штрафа в размере 38157 руб., налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 627120,80 руб., налога на прибыль в виде штрафа в размере 364864 руб.

Пунктом 2 указанного решения налоговым органом начислены пени по состоянию на 24.06.2011 в общей сумме 1346050,24 руб., в том числе: по единому налогу, взимаемому с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы за 2009 год в сумме 691040,89 руб., по единому социальному налогу в сумме 21787,01 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 421983,47 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 21109,75 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, в сумме 190129,12 руб.

Пунктом 3.1 решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку в размере 7630069 руб., в том числе: по единому налогу, взимаемому с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы за 2009 год в сумме 2479360 руб., по единому социальному налогу в сумме 190785 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 3135604 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 182432 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, в сумме 1641888 руб.; пунктом 3.2 - уплатить штрафы, пунктом 3.4 - пени; пунктом 4 - внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (т.2, л.д.1-82).

Общество в порядке, предусмотренном статьями 137-139 Налогового кодекса РФ, обжаловало решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Иркутской области, решением которого N 26-16/06457 от 05.09.2011 решение МИФНС России N 6 по Иркутской области оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения (т.1, л.д.16-19).

Общество, считая, что оспариваемое решение Инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, существенных нарушений процедуры проведения проверки и рассмотрения ее материалов инспекцией не допущено. Досудебный порядок урегулирования спора соблюден.

Суд апелляционной инстанции, оценив приведенные заявителем в апелляционной жалобе доводы относительно наличия оснований для признания решения инспекции незаконным в связи с допущенными налоговым органом нарушениями требований пункта 3.1 статьи 100 и статьи 101 Налогового кодекса РФ приходит к выводу, что они подлежат отклонению по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 21 Налогового кодекса РФ налогоплательщики имеют право, в том числе: представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по исчислению и уплате налогов, а также по актам проведенных налоговых проверок; присутствовать при проведении выездной налоговой проверки; получать копии акта налоговой проверки и решений налоговых органов, а также налоговые уведомления и требования об уплате налогов; на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки или иных актов налоговых органов в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом РФ.

В силу пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса РФ налоговые органы обязаны: направлять налогоплательщику, плательщику сбора или налоговому агенту копии акта налоговой проверки и решения налогового органа, а также в случаях, предусмотренных Налогового кодекса РФ, налоговое уведомление и (или) требование об уплате налога и сбора; по заявлению налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента выдавать копии решений, принятых налоговым органом в отношении этого налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента.

Пунктом 2 статьи 32 Налогового кодекса РФ установлено, что налоговые органы несут также другие обязанности, предусмотренные Налоговым кодексом РФ и иными федеральными законами.

Наличие у налогоплательщика права на ознакомление с материалами налоговой проверки и, как следствие, наличие у налогового органа соответствующей обязанности по обеспечению данного права вытекало из системного толкования норм, закрепленных в Конституции Российской Федерации, статей 100 и 101 Налогового кодекса РФ (в редакции, действовавшей до внесения изменений Федеральным законом от 27.07.2010 3229-ФЗ).

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 12.07.2006 N 267-О, право каждого на защиту своих прав и свобод всеми не запрещенными законом способами, закрепленное статьей 45 Конституции Российской Федерации, предполагает наличие гарантий, которые позволяли бы реализовать его в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление в правах не только в рамках судопроизводства, но и во всех иных случаях привлечения к юридической ответственности.

Применительно к налоговой ответственности одной из таких гарантий является вытекающее из статьи 24 (часть 2) Конституции Российской Федерации право налогоплательщика знать, в чем его обвиняют, и представлять возражения на обвинения.

Поэтому при определении процессуальных прав налогоплательщика при производстве дела в налоговых органах законодатель не может не предоставить ему право знать о появившихся у налогового органа претензиях, заявлять возражения против них, представлять доказательства незаконности или необоснованности принятого решения. Иное не соответствовало бы приведенным положениям Конституции Российской Федерации.

Согласно пункту 3 статьи 100 Налогового кодекса РФ в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых; выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений (подпункты 12, 13).

Согласно пункту 4 статьи 100 Налогового кодекса РФ форма и требования к составлению акта налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Согласно пункту 1.8.2 Приказа ФНС РФ от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению Акта налоговой проверки" отражаемые в акте факты должны являться результатом тщательно проведенной проверки, исключать фактические неточности, обеспечивать полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах совершенных проверяемым лицом деяний (действий или бездействия).

По каждому отраженному в акте факту нарушения законодательства о налогах и сборах должны быть четко изложены:

оценка количественного и суммового расхождения между заявленными в налоговых декларациях (расчетах) данными, связанными с исчислением и уплатой (удержанием, перечислением) налогов (сборов), и фактическими данными, установленными в ходе проверки. Соответствующие расчеты должны быть включены в акт выездной (повторной выездной) налоговой проверки или приведены в составе приложений к нему;

ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием в случае необходимости бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского, налогового учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения.

В акте должно обеспечиваться отражение всех существенных обстоятельств, относящихся к выявленным нарушениям, в том числе: сведений о непредставленных в налоговый орган налоговых декларациях (расчетах); о правильности и полноте отражения финансово-хозяйственных операций в налоговом учете; об источниках оплаты произведенных затрат; об обстоятельствах, исключающих применение мер ответственности за совершение налогоплательщиком нарушения и т.д.

Как было указано выше, в силу положений подпункта 9 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса РФ налогоплательщик вправе получать копии акта налоговой проверки и решений налоговых органов, что обеспечивается обязанностью налогового органа направить налогоплательщику копии акта налоговой проверки и решения налогового органа (подпункт 9 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса РФ).

В пункте 3.1. статьи 100 Налогового кодекса РФ установлена обязанность налогового органа прилагать к акту налоговой проверки документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Данное правило распространяется на акты, составленные по итогам тех проверок, которые начались после вступления в силу Федерального закона N 229-ФЗ от 27.07.2010, то есть после 2 сентября 2010 года. Поскольку выездная налоговая проверка в отношении ООО "Фаворит" начата и проведена после вступления в силу Закона N229-ФЗ, акт налоговой проверки должен составляться в соответствии с новым правовым регулированием, из чего правомерно исходил суд первой инстанции.

Решением Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2011 N ВАС-16558/10 признан не действующим пункт 1.15 Требований к составлению акта налоговой проверки (Приложение N 6), утвержденных Приказом Федеральной налоговой службы от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@, как противоречащий Налоговому кодексу Российской Федерации в части, допускающей неприложение налоговой инспекцией к экземпляру акта налоговой проверки для проверяемого налогоплательщика заверенных налоговым органом выписок из документов, содержащих не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, и иных документов, подтверждающих выявленные в ходе проверки факты нарушений законодательства о налогах и сборах.

Из материалов дела следует, что экземпляр акта выездной налоговой проверки от 20.05.2011 N 02/32 с приложениями на 65 листах получен директором общества Кукариной С.Н. лично под роспись (т.2, л.д.148).

Одновременно с актом проверки вручены приложения: N 1 (сведения об истребовании документов (информации) в соответствии со статьей 93.1 Налогового кодекса РФ у контрагентов проверяемого лица, документы, полученные вне рамок выездной проверки); N 2 (перечень договоров ООО "Фаворит", содержащих подпись Зыбайлова П.Н.; N 3 (перечень выданных доверенностей по ООО "ХОРС" и ООО "Фаворит", подписанных от имени руководителя Зыбайловым П.Н. и Кукариной С.Н.); N 4 (перечень документов, подтверждающих получение товаров ООО "Фаворит" и ООО "ХОРС"); N5 (перечень документов, содержащих подписи лиц, не являющихся работниками ООО "Фаворит" (в получении товара ООО "Фаворит"), подписи лиц, не являющихся работниками ООО "ХОРС" (в получении товара ООО "ХОРС"); N6 (выручка по данным фискальной памяти); N7 (оприходование товаров, предназначенных для реализации в ООО "Фаворит"); N8 (перечень контрагентов ООО "Сириус", с которыми перезаключены договоры от имени ООО "Фаворит" и ООО "ХОРОС"); N9 (доходы ООО "Фаворит"); N10 (расшифровка затрат по ООО "Фаворит", по ООО "ХОРС"); N11 (сумма начислений в пользу физических лиц ООО "ХОРС" по данным сведений 2-НДФЛ); N12 (расчет пени по УСН); N13 (суммы задолженности, проплаченные за ООО "Сириус" с расчетного счета ООО "Фаворит"); N14 (перечень документов на списание ТМЦ за 4 квартал 2009 года); N15, 16 (расчет пени по налогу на прибыль организаций); N17 (расчет пени по НДС); N18-21 (расчет пени по ЕСН) (т.2, л.д. 150-231).

Руководителю общества вместе с актом также вручены выписки из протоколов допросов свидетелей на 73 листах, о чем имеется отметка в акте проверки (т.2,л.д. 148). Налогоплательщик в лице руководителя общества Кукариной С.Н. ознакомился с актом инвентаризации имущества, протоколом осмотра с фототаблицей, с запросами и ответами МУ Администрации г. Тулуна, ФГУП "Ростехинвентаризация", отказавшись от ознакомления с документами, истребованными у контрагентов проверяемого лица в порядке статьи 93.1 Налогового кодекса РФ, а также с документами, полученными вне рамок выездной проверки, указанными в приложении N 1 к акту проверки, со ссылкой на отсутствие времени, о чем инспекция поставлена в известность письменно в пояснениях по акту проверки от 20.05.2011 (т.2, л.д. 149).

В связи с отказом от ознакомления с материалами проверки, инспекцией были направлены в адрес общества выписки из протоколов допроса свидетелей и выписки по представленным документам контрагентами (результаты встречных проверок), что подтверждается сопроводительным письмом от 24.05.2011 N 02-06/56, полученным лично Кукариной С.Н. 25.05.2011 (т.3, л.д. 34-44).

Документы, являющиеся материалами проверки, полученные от самого налогоплательщика, к акту проверки не приложены. Данное обстоятельство обществом не оспорено и не опровергнуто. Суд апелляционной инстанции учитывает, что заявитель, ссылаясь на отсутствие приложений к акту проверки и не ознакомление его с ними, не приводит ссылок на конкретные документы, которые не были вручены ему с актом проверки и являются доказательствами совершения обществом налогового правонарушения.

По мнению суда апелляционной инстанции, право налогоплательщика на ознакомление со всеми материалами, полученными налоговым органом в рамках проверок, является его неотъемлемым правом, однако для признания факта нарушения существенных условий процедуры налоговой проверки, выразившегося в отсутствии у налогоплательщика возможности ознакомиться с результатами проведенных мероприятий налогового контроля и представить соответствующие возражения, недостаточно указания на наличие у него такого права.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции, учитывая отражение содержащейся в непредставленных налогоплательщику документах информации в акте выездной налоговой проверки и приложениях к нему (при представлении только выписок из них), предоставление налогоплательщику возможности ознакомления со всеми материалами выездной налоговой проверки, в том числе, и с документами, полученными от контрагентов, которой общество не воспользовалось, не усматривает оснований для вывода о невозможности представления налогоплательщиком своих возражений и объяснений в опровержение изложенных в акте обстоятельств, а также реализации им права на ознакомление с материалами проверки путем подачи в налоговый орган соответствующего заявления.

Доводы заявителя не свидетельствуют о том, что инспекцией допущены существенные нарушения, которые могут повлечь признание оспариваемого решения незаконным на основании пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ, в связи с чем подлежат отклонению.

Суд апелляционной инстанции о результатам рассмотрения приходит к выводу, что судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

Как следует из оспариваемого решения инспекции, основанием для доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, налогов по общей системе налогообложения, соответствующих пени и налоговых санкций послужили выводы инспекции о направленности действий Общества на получение необоснованной налоговой выгоды с целью применения льготного режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в виде схемы дробления капитала путем создания двух предприятий на одном производственном комплексе (ООО "Сириус" в период с 4 квартала 2005 года по 30.04.2009, ООО "ХОРС" в период с 29.04.2009). С целью возможности применения льготного режима налогообложения в виде ЕНВД ООО "Фаворит" применена схема дробления капитала путем создания двух предприятий на одном производственном комплексе, что позволило формально соблюдать ограничения по величине физического показателя, установленные статьей 346.26 Налогового кодекса РФ, разделив условно всю площадь торгового зала (300 кв.м) на торговую площадь ООО "Фаворит" (149,5 кв.) и ООО "ХОРС" (150 кв.м).

По мнению суда апелляционной инстанции, выводы суда первой инстанции, посчитавшего выводы налогового органа обоснованными, являются правильными, основанными на имеющихся в материалах дела доказательствах. Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального права.

В силу пункта 1 статьи 346.28 Налогового кодекса РФ плательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Согласно пункту 4 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Как установлено инспекцией в ходе проверки и подтверждается материалами дела, ООО "Фаворит" в проверяемом периоде осуществляло розничную торговлю пищевыми продуктами, алкогольными и другими напитками в магазине-супермаркете "Солнечный" по адресу: г. Тулун, ул. Ленина, 122, и применяло в отношении данной деятельности специальный режим налогообложения в виде ЕНВД.

Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ к видам деятельности, доходы от которых подлежат налогообложению ЕНВД относится розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Статьей 346.27. Налогового кодекса РФ определено, что площадь торгового зала это часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3. Налогового кодекса РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в ходе налоговой проверки установлено, что торговую деятельность в магазине-супермаркете "Солнечный" по адресу: г. Тулун, ул. Ленина, 122 ООО "Фаворит" осуществляло на основании договоров, заключенных с собственниками указанного помещения Пахотинским А.В. и Михайловой Е.В. (т.3, л.д. 175).

В соответствии с договором аренды недвижимого имущества от 01.04.2009 б/н (с приложениями) Общество арендует часть помещения, находящегося на 1-м этаже здания по ул. Ленина д.122 в г. Тулун, в том числе, торговые залы общей площадью 149,4 кв.м. (т.9, л.д. 179-187).

В соответствии с договором аренды имущества от 01.04.2009 б/н (с приложениями) Общество арендует торговое оборудование (согласно прилагаемого к договору перечня), общей стоимостью 4 316 тыс. руб., в том числе контрольно-кассовую технику (т.9, л.д. 188-198).

Кроме того, в соответствии с договорами от 03.04.2009, 01.06.2009, заключенными обществом с ТСЖ "Центральное", заявитель является арендатором нежилых подвальных помещение общей площадью 501 кв.м. и 250,5 кв.м. Указанные подвальные помещения расположены по адресу: г. Тулун, ул. Ленина, д.122 (т.9, л.д. 228-230, т.35, л.д. 7).

Согласно имеющимся в налоговом органе сведениям на территории магазина-супермаркета "Солнечный" по адресу: г. Тулун, ул. Ленина, 122 в 1 квартале 2009 года деятельность по розничной реализации пищевых продуктов, алкогольной продукции осуществлялась также ООО "Сириус" (ИНН 3816007729). Указанное предприятие до 2 квартала 2009 года применяло общий режим налогообложения, арендовало всю торговую площадь супермаркета (а также торговое оборудование); с 01.04.2009 между налогоплательщиком (агент) и ООО "Сириус" (принципал) заключен агентский договор, из которого следует, что принципал поручает, а агент за вознаграждение совершает от имени и за счет принципала прием с использованием контрольно-кассовой техники наличных денежных средств за проданные принципалом товары. Местом выполнения действий является магазин "Солнечный", расположенный по адресу: г. Тулун, ул. Ленина 122. Размер агентского вознаграждения составляет 0,1% от переданных принципалу денежных средств. Договор заключен на неопределенный срок, какие-либо данные о его расторжении отсутствуют.

В соответствии с договором аренды N 1 арендатором части помещения по адресу: г.Тулун, ул. Ленина 122 с 22.04.2009 является ООО "ХОРС", деятельность которого также связана с розничной торговлей пищевыми продуктами. Данное общество применяет специальный режим налогообложения в виде ЕНВД и УСН. Площадь помещения, арендуемая ООО "ХОРС", составляет 299,6 кв.м., в т.ч.: торговый зал площадью 150 кв.м., хлебопекарня, кондитерский цех, кабинеты. Согласно акту приема - передачи по договору аренды, указанное выше помещение передается ООО "ХОРС" в аренду на срок с 01.05.2009 по 31.12.2009 (т.8, л.д. 169-170).

Доводы заявителя апелляционной жалобы относительно противоречивости установленных периодов деятельности общества подлежат отклонению как не основанные на установленных по делу обстоятельствах. Из материалов дела следует, что ООО "Фаворит" зарегистрировано и поставлено на налоговый учет с 23.11.1999 по месту нахождения: г. Тулун, ул. 19 Партсъезда, 2, в 2009 году внесены изменения в государственный реестр в сведения о месте нахождения: г. Тулун, ул. Ленина, 122. Из пояснений инспекции следует, что с 2003 по 2009 годы обществом представлялась налоговая и бухгалтерская отчетность с нулевыми показателями. Вменяемое обществу нарушение выявлено при выездной налоговой проверке за период осуществления им деятельности по адресу: г.Тулун, ул. Ленина, 122, в 2009 году с 01.04.2009.

Согласно учредительным документам, учредителями ООО "Фаворит" являются Михайлов А.Г. и Пахотинский А.В., руководителем до 16.03.2009 являлся Михайлов А.Г., в период с 16.03.2009 по 16.02.2010 в качестве руководителя зарегистрирован Терпугов А.С. (т.8, т.3, л.д. 202).

По данным справок по форме 2-НДФЛ за 2009 год в проверяемом периоде Терпугов А.С. работал в ООО (с января по апрель 2009 г. ОГАУ) "Тулунский лесхоз". Из показаний руководителя ООО "Тулунский лесхоз" Назарова Ю.Б. (протокол допроса свидетеля от 28.04.2011 N 165 - т.24, л.д. 13-17) следует, что в 2009 году Терпугов А.С. занимал должность главного механика в его организации, о работе Терпугова А.С. по совместительству в каких-либо других организациях ему ничего не известно.

Допрошенный в качестве свидетеля Терпугов А.С. (протокол допроса N 45 от 02.11.2010 - т.3, л.д. 199-201) не отрицает, что в 2009 году являлся директором ООО "Фаворит", при этом на вопросы, касающиеся деятельности названной организации в 2009 году отвечать отказался.

Из показаний свидетелей Зайцевой М.И. (протокол N 123 от 23.03.2011), Колтовской О.А. (протокол N 132 от 28.03.2011), Янченко М.М. (протокол N 73 от 28.02.2011), Гущинец И.Н. (протокол N 83 от 03.03.2011), Усова А.В. (протокол N 76 от 01.03.2011), Пушко Д.Г. (протокол N 81 от 02.03.2011), Анисимова А.Б. (протокол N 72 от 28.01.2011) не усматривается, что в проверяемый период Терпугов А.С. осуществлял какую-либо деятельность, связанную с руководством организацией. Более того, свидетели Зайцева М.И. и Колтовская О.А. пояснили, что Терпугов А.С. им вообще не знаком (т.24).

При анализе представленных на проверку документов установлено, что правом первой подписи в банковских документах организации (правом распоряжения денежными средствами на расчетном счете общества), кроме Терпугова А.С., обладал также Зыбайлов П.Н. (приказ ООО "Фаворит" от 16.03.2009 - т.3, л.д. 203).

В ходе проверки налогоплательщиком предоставлена доверенность от 01.04.2009, выданная Зыбайлову П.Н. на срок до 31.12.2010, согласно которой последнему предоставлены полномочия на проведение переговоров и представление интересов ООО "Фаворит" перед юридическими и физическими лицами, государственных и негосударственных органах, совершение от имени общества действий по заключению и подписанию договоров и других необходимых документов, протоколы согласования цен, а также на совершение любых других законных действий. Указанные полномочия не могут быть переданы иным лицам.

В соответствии с приказом от 16.03.2009, подписанным ген. директором общества Терпуговым А.С., Зыбайлов П.Н. является коммерческим директором предприятия с правом распоряжения банковским счетом (т.3, л.д. 203).

При исследовании документов, представленных налогоплательщиком на проверку, установлено, что Зыбайлов П.Н. выдавал также доверенности на получение материальных ценностей (товара).

По мнению суда апелляционной инстанции, при таких обстоятельствах, доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что Терпугов А.С. осуществлял функции руководителя ООО "Фаворит" в рассматриваемом периоде, в подтверждение чего заявитель ссылается на заключение трудовых договоров работниками общества именно с Терпуговым А.С., обращение к нему с заявлениями об увольнении и (или) предоставлении отпуска, подписание им первичных документов, не опровергают выводы инспекции и суда первой инстанции о том, что в рассматриваемый период бывший директор ООО "Сириус" Зыбайлов П.Н. одновременно являлся руководителем ООО "ХОРС" и выполнял функции руководителя ООО "Фаворит", ему был предоставлен широкий круг полномочий, включая распоряжение денежными средствами на расчетном счете налогоплательщика, заключение сделок с контрагентами, а также общее руководство коллективом магазина.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, должностными лицами инспекции 03.02.2011 в присутствии директора ООО "Фаворит" Кукариной С.Н., техника-инвентаризатора Тулунского отделения Иркутского филиала ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ" Лукашевой Ж.Н. и двух понятых осуществлен осмотр помещений магазина - супермаркета "Солнечный", расположенного по адресу: г. Тулун, ул. Ленина, 122, в том числе, торгового зала супермаркета, офисов, подсобного помещения, подвального помещения, в ходе которого осуществлялась фотосъемка (т.3, л.д. 47-110).

По информации ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ" заявка на разделение площадей пользования в магазине-супермаркете "Солнечный" была подана в мае 2009 года, фактически же изменения в план к экспликации здания внесены 31.01.2011 (т.3). Налоговым органом установлено, что условное разделение площадей, произведенное в мае 2009 года и указанное в договорах аренды, соответствует данным осмотра, проведенного в ходе выездной проверки. Так, в ходе осмотра установлено, что у налогоплательщика имеется 3 отдела: секция хлебобулочные - гриль, секция виноводочные - чай, кофе, соки и площадь при входе-выходе, у ООО "ХОРС" также 3 отдела: секция бытовая химия, секция макароны-крупы-консервация, секция кондитерские-диетпитание и детское питание. При этом вход для покупателей в магазин единый, вход в торговый зал, также единый, оборудован металлическими турникетами, над входом в супермаркет установлена вывеска "Супермаркет Солнечный", слева от входных дверей на здании расположена вывеска с информацией о режиме работы магазина. При осмотре торгового зала, не обнаружено каких - либо разделительных перегородок или стен, а также вывесок в отделах, позволяющих определить принадлежность территории торгового зала, арендуемого обществом.

Из отдела "Гастрономия" имеется дверь, через которую заносят готовую продукцию (салаты, выпечку). При этом данное помещение торгового зала арендуется налогоплательщиком, а вход в зал из подсобного помещения беспрепятственно доступен для работников ООО "ХОРС", приносящих готовую продукцию в торговый зал.

При осмотре помещений, находящихся за торговым залом, зафиксировано, что, на дверях (офисы, служебный вход) отсутствуют какие-либо вывески, свидетельствующие о принадлежности к ООО "Фаворит" либо ООО "ХОРС", в частности, имеющиеся на дверях кабинетов вывески с текстом "Бухгалтерия" и "Менеджеры" не указывают на кабинет какой-то конкретной организации. На служебном входе (для работников и представителей контрагентов) также отсутствуют какие-либо вывески с наименованиями предприятий.

При осмотре помещения для складирования товаров, предназначенных для реализации (складские помещения), установлено, что данное помещение разделено перегородками на секции, проходы из секции в секцию свободны, не закрыты. Каких-либо разделительных знаков, дверей и т.п., указывающих на хранение товара разных фирм в разных помещениях при осмотре не обнаружено. Напротив, в секциях совместно хранится товар, принадлежащий налогоплательщику и товар, принадлежащий ООО "ХОРС", ворота для приема товара с автомашин в склад единственные.

В здании магазина установлены камеры видеонаблюдения, однако, как установлено при осмотре, в помещении магазина имеется одна общая комната, где находятся 2 монитора, на которых просматриваются все помещения магазина, как арендуемые налогоплательщиком, так и арендуемые ООО "ХОРС".

Установленная над магазином вывеска содержит наименование "Супермаркет Солнечный", а также графическое изображение (логотип) в виде солнца. Данный логотип и товарный знак содержатся на униформе работников, на уголке покупателя, в наименованиях пищевых продуктов собственного изготовления (хлебобулочные, салаты и т.д.), на дисконтных картах, на фирменных пакетах-майках и используются одновременно двумя организациями.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о недопустимости в качестве доказательства протокола осмотра N 3 от 03.02.2011 подлежат отклонению, с учетом следующего.

В соответствии со статьей 92 Налогового кодекса РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты. В необходимых случаях при осмотре производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов или другие действия. О производстве осмотра составляется протокол.

Из имеющегося в материалах дела протокола осмотра (т.3, л.д. 47-110) следует, что осмотр произведен в присутствии двух понятых Башинского Г.Н. и Новиковой О.Б., в отношении которых установлены место жительства и данные паспорта (т.3, л.д. 48) и в присутствии директора ООО "Фаворит" Кукариной С.Н. Судом нарушений инспекцией требований Налогового кодекса РФ при проведении осмотра не установлено. Ссылка представителя заявителя на отсутствие в протоколе осмотра персональных данных понятых материалами дела не подтверждается, в копии же протокола осмотра, врученной обществу, представленной в суд апелляционной инстанции, персональные данные отсутствуют. Из пояснений представителей инспекции следует, что в копии протокола осмотра инспекцией в соответствии с требованиями пункта 3.1 статьи 100 Налогового кодекса РФ персональные данные физических лиц не указаны, между тем, руководитель общества Кукарина С.Н. присутствовала при осмотре, ознакомлена с самим протоколом осмотра, подписала его, с указанием на наличие замечаний только в части отсутствия приложения фототаблицы. Данные доводы обществом не опровергнуты. По мнению суда апелляционной инстанции, отсутствие при осмотре представителя ООО "ХОРС" не свидетельствует о том, что протокол осмотра содержит недостоверные сведения. Из материалов дела также усматривается, что руководитель общества Кукарина С.Н. дополнительно была ознакомлена с протоколом осмотра с приложением фототаблицы, что подтверждается ее письменными пояснениями по акту проверки от 20.05.2011, каких-либо замечаний по ним обществом не представлено, следовательно, указание в апелляционной жалобе на отсутствие изготовленных фотоснимков на момент проведения осмотра не свидетельствует о том, что протокол осмотра и фотоснимки являются недопустимыми доказательствами по делу.

Как следует из соглашений от 01.04.2009 между ООО "Сириус" и ООО "Фаворит", от 21.05.2009 между ООО "Фаворит" и ООО "ХОРС" налогоплательщик является участником дисконтной программы по предоставлению скидок по картам, которые действуют на все виды товаров, реализуемые в магазине. Обществом разработано и утверждено Положение о порядке применения дисконтных карт от 01.04.2009 (т.8, л.д. 60-61), заключены соглашения от 01.04.2009 с ООО "Сириус" и от 21.05.2009 с ООО "ХОРС" об осуществлении дисконтной программы (т.8, л.д. 62-63). При этом дисконтные карты обществом не приобретались и в бухгалтерском учете не отражены.

В ходе проверки выявлен факт обращения общества к ООО "Тулунское телевидение" для оказания услуг по рекламе магазина (сюжет в программе "Коллаж") с целью распространения товаров на рынке сбыта. При этом счета на затраты (счет-фактура N 488 от 23.12.2009), понесенные в связи с оказанием названных услуг по рекламе, налогоплательщиком в адрес ООО "ХОРС", которое использовало рекламу в своей деятельности, не выставлялись.

Из анализа договоров от 01.12.2008, от 01.06.2009, заключенных с ФГУП "Охрана МВД России" на предоставление услуг по охране объекта (супермаркет "Солнечный") следует, что в проверяемом периоде затраты по оплате названных выше услуг несло сначала ООО "Сириус", затем ООО "Фаворит", причем впоследствии данные расходы второй заинтересованной стороне не перепредъявлялись.

Согласно оплаченных счетов по договору с МКП МО "город Тулун" "Благоустройство" N 218 от 19.06.2009 (за период с июня по декабрь 2009 г..) затраты на утилизацию отходов (мусора) магазина "Солнечный" в проверяемом периоде несло ООО "ХОРС". В данном случае счета на затраты от ООО "ХОРС" в адрес налогоплательщика также не выставлялись.

В 2009 году на территории магазина и складского помещения автономной некоммерческой организацией "Профилактика инфекционных заболеваний" проводились мероприятия по дератизации и дезинсекции помещений. Указанные мероприятия производились ежеквартально на площади 470 кв.м. и оплачивались разными предприятиями. Так за 1 квартал оплата была произведена ООО "Сириус", за 2 квартал - ООО "Фаворит", за 3 и 4 кварталы - ООО "ХОРС". Понесенные предприятиями затраты впоследствии также не были разделены.

Супермаркет "Солнечный", в котором Обществом осуществлялась розничная торговля продуктами питания, является магазином самообслуживания. За приобретенный товар покупатели расплачивались на расположенных при выходе из торгового зала кассах, зарегистрированных на налогоплательщика.

Деятельность по приему обществом наличных денежных средств через контрольно-кассовую технику за товар ему не принадлежащий производилась на основании агентских договоров путем создания единого кассового центра (ЕКЦ). Обеспечение работы ЕКЦ обеспечивалось путем использования предприятиями единого информационного ресурса - подключение к общей локальной вычислительной сети (ЛВС) всего электронного торгового оборудования и компьютеров, использование единого программного продукта для ввода данных.

Администрация предприятий имела свободный доступ к информации содержащейся в базе данных программного продукта "1С: Торговля и склад 7.7" а именно: внесение информации по номенклатуре, количеству, торговой наценке и стоимости товара, просмотр отчетов ККТ и других действий, необходимых для учета товара и исполнения агентского договора. Так, из материалов дела следует, что в целях исполнения агентского договора ООО "Фаворит" издан приказ от 01.04.2009 "О предоставлении доступа к программному продукту "1С: Торговля и склад 7,7", заключены соответствующие соглашения с ООО "Сириус" и ООО "ХОРС" (т.8, л.д. 65-68).

Доводы заявителя апелляционной жалобы относительно того, что решение инспекции не содержит сведений о том, кто приобрел дисконтные карты, действующие на все виды товаров, реализуемые в магазине, а также ссылка на то обстоятельство, что услуги по рекламе были заказаны и оказаны ООО "Фаворит", в связи с чем расходы не предъявлены ООО "ХОРС", не опровергают установленных в ходе проверки обстоятельств, которые в совокупности свидетельствуют об осуществлении организациями (ООО "Сириус", ООО "Фаворит", ООО "ХОРС") деятельности на территории магазина-супермаркета "Солнечный" как единое торговое предприятие.

Инспекцией из анализа расчетного счета ООО "Фаворит" (т.6) установлено, что после приостановления 20.04.2009 операций по счетам ООО "Сириус", расчетный счет налогоплательщика фактически используется двумя юридическими лицами (ООО "Сириус" и ООО "Фаворит"), задолженности за товары, по выставленным поставщиками на ООО "Сириус" счетам-фактурам, погашаются с расчетного счета ООО "Фаворит". Данные сведения из расчетного счета приведены в приложении N 13 к акту проверки (т.3, л.д. 221-222), в материалах дела имеются письма ООО "Сириус" в адрес ООО "Фаворит" о погашении задолженности за ООО "Сириус" перед другими хозяйствующими субъектами (т.8), что документально обществом не опровергнуто, в связи с чем доводы апелляционной жалобы в данной части отклоняются.

При проведении проверки проведен анализ сведений в справках по форме 2-НДФЛ за 2009 год, представленных в налоговый орган ООО "Фаворит" и ООО "ХОРС", по результатам которого установлено, что кадровый состав работников названных предприятий формировался практически из одних и тех же лиц, путем миграции из ООО "Сириус". Данные обстоятельства подтверждаются и показаниями лиц, допрошенных инспекцией в качестве свидетелей, в порядке статьи 90 Налогового кодекса РФ.

Как следует из показаний свидетелей Останиной Л.Н., Зайцевой М.И., Кириенко М.А., Винокуровой Т.Е., трудовые обязанности, условия труда работников при переводе из одного предприятия в другое не изменились, заработная плата выдавалась в бухгалтерии одного из предприятий по одному и тому же адресу (г.Тулун, ул.Ленина, 122) одним кассиром Неизвестных И.П. (т.24). При этом в ходе проверки установлено, что часть персонала, отвечающего за основные функции торгового предприятия, а именно: Зыбайлов П.Н., Неизвестных И.П., Гущинец И.Н., Пушко Д.Г., работают одновременно в ООО "ХОРС" и в ООО "Фаворит". При этом ссылки заявителя апелляционной жалобы на отсутствие в материалах дела трудовых договоров с работниками ООО "Сириус" и ООО "ХОРС", поскольку проверки в отношении данных организаций не проводились, подлежат отклонению, поскольку установленные по делу обстоятельства подтверждены показаниями свидетелей, полученных в установленном Налоговом кодексе РФ порядке, и документально обществом не опровергнуты.

При выборочной проверке представленных налогоплательщиком и ООО "ХОРС" товарных накладных, выявлены факты получения товара налогоплательщика лицами состоящими в трудовых отношениях с ООО "ХОРС", и наоборот, в накладных ООО "ХОРС" содержатся подписи лиц состоящих в трудовых отношениях с ООО "Фаворит" (приложение N 4,5 к акту проверки, товарные накладные).

В результате выборочного анализа представленных обществом на проверку товарных отчетов, установлено, что в торговые залы ООО "Фаворит" приходуется товар, предназначенный для реализации в торговых залах, не арендуемых ООО "Фаворит".

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции, исследовав по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности и взаимной связи, пришел к обоснованному выводу о том, что факт реального разделения площадей между организациями - арендаторами в магазине - супермаркете "Солнечный" не подтверждается, разделение торговых площадей является условным, что противоречит требованиям статьи 346.26 Налогового кодекса РФ.

Использование логотипа и товарного знака безвозмездно, дисконтных карт, выпущенных до 2009 года, униформы персонала, а также несение общих затрат только одним из предприятий свидетельствует о формальности раздельного учета хозяйственных операций. При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что все организации (ООО "Сириус", ООО "Фаворит", ООО "ХОРС") осуществляли торговую деятельность на территории магазина-супермаркета "Солнечный" фактически как единое торговое предприятие.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с пунктом 1 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Если при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом будут представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды, эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (пункт 2 Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

В соответствии с пунктами 3 и 4 Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производится или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета (пункт 5 Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Установление судом наличия разумных экономических и иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерении получить экономический эффект в результате предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому, если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, явилось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Взаимозависимость участников сделки не является сама по себе свидетельством получения необоснованной налоговой выгоды. Взаимозависимость может иметь юридическое значение в целях налогового контроля только если установлено, что такая взаимозависимость используется участниками сделки как возможность для осуществления согласованных недобросовестных действий, направленных на незаконное занижение налоговых платежей.

По мнению суда апелляционной инстанции, вывод суда первой инстанции о подтверждении установленными обстоятельствами направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды в результате уменьшения налоговой базы по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, и налогам, уплачиваемым по общей системе налогообложения, в связи с применением Обществом в спорных налоговых периодах специального режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в отношении доходов, полученных от розничной торговли в магазине-супермаркете "Солнечный", при применении схемы дробления капитала за счет создания двух предприятий на одном производственном комплексе, является правильным.

Согласно статье 20 Налогового кодекса РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Пунктом 2 указанной статьи определено, что суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

В соответствии с правовой позиций Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной в определении N 441-О от 04.12.2003, основанием для признания лиц взаимозависимыми может служить факт заинтересованности в совершении хозяйственным обществом сделки.

Лицами, заинтересованными в совершении обществом сделки, Федеральный закон от 08.08.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" признает членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, лиц, осуществляющих функции единоличного исполнительного органа общества, членов коллегиального исполнительного органа общества, участников общества, имеющих совместно с его аффилированными лицами, двадцать и более процентов голосов от общего числа голосов участников общества, если они, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица являются стороной сделки.

В пункте 1 Информационного письма от 17.03.2003 N 71 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел по применению отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что установление факта взаимозависимости лиц по обстоятельствам, отличным от предусмотренных пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса РФ, осуществляется с участием налогового органа и налогоплательщика в ходе рассмотрения дела, касающегося обоснованности вынесения решения о доначислении налога и пеней.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, Зыбайлов П.Н. ранее (с 03.03.2008 по 21.05.2009) являлся руководителем ООО "Сириус" (приказ N 118 от 03.03.2008, приказ от 21.05.2009 - т.8, л.д. 128-129), в проверяемый период одновременно являлся руководителем ООО "ХОРС" (т.8, л.д. 171-181) и выполнял функции руководителя в ООО "Фаворит", что установлено в ходе проверки и подтверждается материалами дела. Зыбайлову П.Н. был предоставлен широкий круг полномочий, включая распоряжение денежными средствами на расчетном счете налогоплательщика, заключение сделок с контрагентами, а также общее руководство коллективом магазина и текущей деятельностью обществ. Учитывая, что, денежными средствами на счетах организаций имело право распоряжаться одно лицо, свидетельствует о возможности его влияния на финансово-хозяйственную деятельность обществ.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что Зыбайлов П.Н. не мог не оказывать влияния на результаты деятельности ООО "Фаворит" в проверяемом периоде, является правильным, основанным на имеющихся в материалах дела доказательствах, которые свидетельствуют о взаимозависимости ООО "Сириус", ООО "Фаворит", ООО "ХОРС", которая использована для получения обществом необоснованной налоговой выгоды.

При этом ссылки заявителя апелляционной жалобы на то, что организации учреждены разными лицами и директорами (генеральными директорами) являются разные лица, организации осуществляли предпринимательскую деятельность в разное время и на разных торговых площадях, по самостоятельно заключенным договорам, в том числе, на поставку товара (работ, услуг), агентским договорам, договорам аренды, трудовым и другим договорам, а осуществление деятельности на одной территории обусловлено созданием условий для покупателей, не опровергают выводы инспекции и суда первой инстанции о направленности действий заявителя на минимизацию налоговых обязательств путем применении схемы дробления капитала за счет создания предприятий на одном производственном комплексе.

Более того, приводимые заявителем доводы не опровергают выводов о формальности разделения торговых площадей между организациями - арендаторами в магазине - супермаркете "Солнечный".

Суд первой инстанции обоснованно согласился с доводами налогового органа о том, что заключение ООО "Фаворит" агентских договоров с ООО "Сириус" и ООО "ХОРС" на невыгодных для себя условиях свидетельствует об отсутствии в действиях общества разумной деловой цели.

Так, в соответствии с договорами от 01.04.2009, от 21.05.2009 ООО "Фаворит" (агент) за вознаграждение совершает от имени и за счет принципала (ООО "Сириус", ООО "ХОРС") прием с использованием контрольно-кассовой техники наличных денежных средств за проданные принципалом товары. Вознаграждение по договору для агента составляет в размере 0,1 % от переданных принципалу или заинкассированных на расчетный счет принципала денежных средств (т.9, л.д.157-160).

Согласно актам о приемке выполненных работ (т.8), налогоплательщик за период с апреля 2009 по декабрь 2009 года заработал на услугах агента 40 856 руб. 51 коп., то есть в среднем 4 540 руб. 00 коп. за месяц. При этом ежемесячные затраты общества, связанные с исполнением агентского договора, составили 83 871 руб. 00 коп., что значительно превышает размер агентского вознаграждения.

В ходе проверки налоговым органом проведен анализ динамики налоговой нагрузки по спорным предприятиям, осуществлявшим деятельность в супермаркете "Солнечный" в 2009 году и установлено, что данный показатель снижен с 8 до 2 %, (в совокупности по двум предприятиям). Указанный анализ свидетельствует о заинтересованности предприятия в оптимизации налоговых платежей за счет создания двух предприятий на одном производственном комплексе (дробление капитала).

При таких обстоятельствах доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что целью создания коммерческой организации является получение прибыли, а принятие того или иного управленческого решения, вне зависимости от того, дало ли это решение положительный или отрицательный финансовый результат, не подлежит оценке судом или налоговым органом, подлежат отклонению.

Судом первой инстанции представленные в материалы дела расчеты доначисленных налогов, пени, налоговых санкций проверены и обществом по существу не оспорены. Обстоятельств, смягчающих ответственность, судом не установлено и обществом о наличии таковых не заявлено.

Судом апелляционной инстанции по результатам проверки доводов, приведенных обществом в дополнении к апелляционной жалобе относительно определения налогооблагаемой базы по доначисленным налогам, оснований для признания их обоснованными не установлено.

Налогоплательщиками единого налога признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения (УСНО) и применяющие ее в порядке, установленном главой 26.2 Налогового кодекса РФ (статья 346.12 Кодекса).

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.21 Налогового кодекса РФ налогоплательщики, выбравшие в качестве объекта налогообложения доходы, по итогам каждого отчетного периода исчисляют сумму авансового платежа по налогу, исходя из ставки налога и фактически полученных доходов, рассчитанных нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания соответственно первого квартала, полугодия, девяти месяцев с учетом ранее исчисленных сумм авансовых платежей по налогу.

Пунктом 4 статьи 346.13 Налогового кодекса РФ установлено, что если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика превысили 20 млн. рублей, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение УСНО с начала того квартала, в котором допущено данное превышение.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "Фаворит" применяет упрощенную систему налогообложения на основании уведомления инспекции N 137 от 22.11.2007, с установленным объектом налогообложения "доходы".

По данным проверки, предельная величина размера выручки, дающая право на применение УСН была превышена в октябре 2009 года (58,5 млн. руб.), тем самым с 4 квартала 2009 года налогоплательщик был переведен на общий режим налогообложения, как утративший право на применение УСН. Совокупный доход предприятия за 9 месяцев 2009 года для целей исчисления единого налога при УСН составил 51 091 692,75 руб., сумма единого налога к доплате составила 2 479 360 руб.

Оснований для признания доначисления единого налога, соответствующих пени и налоговых санкций по данному налогу судом не установлено.

Как следует из оспариваемого решения, обществу доначислены налоги по общей системе налогообложения за 2009 год: налог на прибыль организаций, налог на добавленную стоимость, единый социальный налог, соответствующие пени и налоговые санкции.

В силу пункта 1 статьи 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях исчисления налога на прибыль для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса РФ.

Статья 252 Налогового кодекса РФ устанавливает, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Налоговым периодом по налогу на прибыль признается календарный год. Отчетными периодами по налогу признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года. Отчетными периодами для налогоплательщиков, исчисляющих ежемесячные авансовые платежи исходя из фактически полученной прибыли, признаются месяц, два месяца, три месяца и так далее до окончания календарного года (статья 285 Налогового кодекса РФ).

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса РФ общество в спорный период являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно пункту 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пункт 1 статьи 173 Налогового кодекса РФ устанавливает, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой.

Пунктом 1 статьи 166 Налогового кодекса РФ предусмотрен порядок исчисления налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 1 статьи 174 Налогового кодекса РФ (в редакции, действовавшей в спорные периоды) уплата налога по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, на территории Российской Федерации производится по итогам каждого налогового периода исходя из фактической реализации (передачи) товаров (выполнения, в том числе для собственных нужд, работ, оказания, в том числе для собственных нужд, услуг) за истекший налоговый период не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено настоящей главой.

Согласно пункту 4 статьи 174 Налогового кодекса РФ уплата налога лицами, производится по итогам каждого налогового периода исходя из соответствующей реализации товаров (работ, услуг) за истекший налоговый период не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

В силу пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса РФ Общество в проверяемый период являлось плательщиком единого социального налога.

Объектом налогообложения по единому социальному налогу признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса), а также по авторским договорам (пункт 1 статьи 236 Налогового кодекса РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 237 Налогового кодекса РФ налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 настоящего Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 настоящего Кодекса), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в его интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, указанных в подпункте 7 пункта 1 статьи 238 настоящего Кодекса).

Налогоплательщики, указанные в подпункте 1 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса РФ, определяют налоговую базу отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом (п.2 ст. 237 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 240 Налогового кодекса РФ налоговым периодом по единому социальному налогу признается календарный год. Отчетными периодами по налогу признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

Сумма единого социального налога (сумма авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных Федеральным законом от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации". При этом сумма налогового вычета не может превышать сумму налога (сумму авансового платежа по налогу), подлежащую уплате в федеральный бюджет, начисленную за тот же период (пункт 2 статьи 243 Налогового кодекса РФ).

В случае, если в отчетном (налоговом) периоде сумма примененного налогового вычета превышает сумму фактически уплаченного страхового взноса за тот же период, такая разница признается занижением суммы налога, подлежащего уплате, с 15-го числа месяца, следующего за месяцем, за который уплачены авансовые платежи по налогу (абз.4 пункта 3 статьи 243 Налогового кодекса РФ).

Данные о суммах исчисленных, а также уплаченных авансовых платежей, данные о сумме налогового вычета, которым воспользовался налогоплательщик, а также о суммах фактически уплаченных страховых взносов за тот же период налогоплательщик отражает в расчете, представляемом не позднее 20-го числа месяца, следующего за отчетным периодом (абз.5 пункта 3 статьи 243 Налогового кодекса РФ).

Пунктом 3 статьи 243 Налогового кодекса РФ установлено, что в течение отчетного периода по итогам каждого календарного месяца налогоплательщики производят исчисление ежемесячных авансовых платежей по налогу, исходя из величины выплат и иных вознаграждений, начисленных с начала налогового периода до окончания соответствующего календарного месяца, и ставки налога. Уплата ежемесячных авансовых платежей производится не позднее 15-го числа следующего месяца. По итогам отчетного периода налогоплательщики исчисляют разницу между суммой налога, исчисленной исходя из налоговой базы, рассчитанной нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания соответствующего отчетного периода, и суммой уплаченных за тот же период ежемесячных авансовых платежей, которая подлежит уплате в срок, установленный для представления расчета по налогу.

Из оспариваемого решения инспекции следует, что налоговая база для исчисления единого социального налога по данным проверки определена в сумме 1 589 919 руб., сумма налога за 2009 год, подлежащая уплате составила 190 785 руб., в т.ч.: в Федеральный бюджет - 95 392 руб., в Фонд социального страхования - 46 106 руб. в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования - 17 489 руб., в территориальные фонды обязательного медицинского страхования - 31 798 руб.

При проверке расчета суммы судом установлено, что инспекцией использованы своды начислений и удержаний из заработной платы по ООО "Фаворит", налоговые декларации (расчеты) по обязательному пенсионному страхованию за 2009 год по ООО "Фаворит" и ООО "ХОРС", при расчете налогового вычета по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет, учтены суммы начисленных и уплаченных страховых взносов по ООО "Фаворит", ООО "ХОРС", ООО "Сириус".

При таких обстоятельствах ссылка заявителя апелляционной жалобы на отсутствие в материалах дела трудовых договоров, платежных ведомостей, подтверждающих, что ООО "Фаворит" производило начисление, выплаты и иные вознаграждения в пользу физических лиц по трудовым договорам и гражданско-правовым договорам, на сумму 1 589 919 руб. подлежит отклонению.

Налоговым органом определена налоговая база по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года, исходя из всех поступлений за реализованные товары (работы, услуги) с применением ставки 18%. Тем самым размер налоговой базы составил 27 867 948 руб. Сумма НДС, подлежащего уплате в бюджет за 4 квартал 2009 год, составила 3 135 604 руб.

При определении налогового обязательства по налогу на прибыль за 4 квартал 2009 года налоговым органом учтена выручка от реализации товаров (работ, услуг) в размере 27 867 948 руб. и расходы в размере 18 746 344 руб. Тем самым сумма налога на прибыль к уплате составила 1 824 320 руб., в том числе: налог на прибыль, подлежащий зачислению в Федеральный бюджет в сумме 182 432 руб., налог на прибыль, подлежащий зачислению в бюджеты субъектов Российской Федерации в сумме 1 641 888 руб.

Доводы заявителя апелляционной жалобы относительно того, что инспекцией при определении расходов и включении в них стоимости списанных ТМЦ (по актам списания ООО "Фаворит") не учтены расходы переходного периода при переходе с УСНО на общий режим налогообложения, подлежат отклонению, с учетом того, что объектом налогообложения общества при упрощенной системе налогообложения являлись "доходы". Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что инспекцией не учтены расходы общества по приобретению продукции в ООО "ХОРС" за период с 01.10.2009 по 31.12.2008 в сумме 1070742,39 руб. отклоняются как необоснованные, поскольку из оспариваемого решения следует, что инспекцией учтены расходы, понесенные ООО "Фаворит". При этом представители инспекции в суде апелляционной инстанции сослались на то, что при таком подходе расходы были бы учтены дважды.

При таких обстоятельствах судом не установлено оснований для признания расчетов инспекции необоснованными, расчеты пени за несвоевременную уплату налогов проверены и признаны правомерными, соответствующими статье 75 Налогового кодекса РФ. Размер налоговых санкций за несвоевременную уплату налогов определен инспекцией правильно.

В отношении доводов заявителя апелляционной жалобы о том, что самостоятельная проверка ООО "ХОРС" как самостоятельного субъекта инспекцией не проводилась, в связи с чем не установлены реальные суммы доходов данной организации, что свидетельствует о том, что не установлен действительный объем налоговых обязательств при объединении дохода двух организаций, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, акта выездной налоговой проверки и оспариваемого решения инспекции, налоговым органом при доначислении единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, и налогов по общей системе налогообложения, при определении размеров доходов и расходов по ООО "Фаворит" и ООО "ХОРС" использованы данные по операциям на расчетных счетах в банках указанных организаций, сведения о поступлении выручки через контрольно-кассовую технику, первичные документы, представленные контрагентами данных предприятий и ООО "Фаворит".

Соответственно, ссылки заявителя апелляционной жалобы на не проведение выездной налоговой проверки в отношении ООО "ХОРС" и ООО "Сириус", а также на данные по результатам проверки ООО "Сириус" за иной налоговый период, не могут быть приняты во внимание, поскольку сами по себе не подтверждают каких-либо иных, помимо установленных налоговым органом в ходе проверки ООО "Фаворит" обстоятельств, связанных с определением инспекцией доходов и расходов Общества.

Вывод налогового органа о получении именно ООО "Фаворит" установленного в ходе проверки дохода и факта несения им расходов основан на том, что Обществом применена схема, позволившая условно разделить торговую площадь по величине физического показателя, формального путем разделения деятельности предприятий на одном производственном комплексе. Соответственно, доводы заявителя о необоснованном вменении дохода Обществу путем объединения дохода ООО "Фаворит", ООО "ХОРС", ООО "Сириус" (в начале периода) в рассматриваемом налоговом периоде подлежат отклонению. То обстоятельство, что ООО "Сириус" и ООО "ХОРС" самостоятельно декларировали свои налоговые обязательства и уплачивали налоги, не опровергает выводы налогового органа по результатам проверки ООО "Фаворит" и не подтверждает его ссылки на двойное налогообложение одних и тех же операций.

Доводы заявителя об осуществлении организациями самостоятельной деятельности в спорные периоды самостоятельной, независимой друг от друга, хозяйственной деятельности, не опровергают выводы суда о направленности действий общества на получение необоснованной налоговый выгоды путем организации бизнеса таким образом, который позволил уклониться налогоплательщику от исчисления и уплаты единого налога по УСНО, налога на добавленную стоимость, налога на прибыль и единого социального налога.

Основанием для доначисления налогов и соответствующих пени послужили выводы налогового органа о направленности действий налогоплательщика на минимизацию налоговых обязательств и на получение необоснованной налоговой выгоды в виде разницы налоговых обязательств при применении общеустановленного режима налогообложения, специального режима налогообложения (упрощенной системы налогообложения) и специального режима в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности. Учитывая установленные в ходе проверки обстоятельства, налоговым органом правомерно определен объем налоговых обязательств общества исходя из всех доходов, полученных взаимозависимыми организациями. При определении налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль организаций, инспекцией учтены все экономически обоснованные и документально подтвержденные расходы, осуществленные организациями.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции о соответствии решения Инспекции нормам налогового законодательства и о наличии оснований для отказа в удовлетворении требований Общества.

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции проверены и признаны не влияющими на правильные и обоснованные выводы суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которых проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции отсутствуют.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 24 февраля 2012 года по делу N А19-22486/2011, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 24 февраля 2012 года по делу N А19-22486/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

Э.П. Доржиев Е.О. Никифорюк