Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2012 г. N 03АП-2349/12

г. Красноярск

20 июля 2012 г.

Дело N А69-161/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "13" июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "20" июля 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Севастьяновой Е.В.,

судей: Дунаевой Л.А., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.,

при участии:

от налогового органа: Дамдын Р.К., представителя по доверенности от 21.05.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "16" апреля 2012 года по делу N А69-161/2012, принятое судьей Хертек А.В.,

установил:

индивидуальный предприниматель Доржу Чодураа Кызыл-ооловна (ИНН 170100343680, ОГРН 305171516000011) (далее по тексту - ИП Доржу Ч.К., предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, об оспаривании решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации N 3 по Республике Тыва (ИНН 1714005510, ОГН 1041700690096) (далее по тексту - налоговый орган, Инспекция) от 30.09.2011 года N1721-08-41 в части доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 37 011 рублей, единого социального налога в сумме 28 470 рублей, предложения удержать и перечислить в бюджет недобор по единому налогу на доходы физических лиц в сумме 24 141 рубль, доначисления страховых взносов в сумме 5 593 рубля, начисления пени по налогу на доходы физических лиц сумме 11 134 рубля, пени по единому социальному налогу в сумме 6426 рублей, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплату налога на доходы физических лиц в сумме 7402 рубля и штрафа за неуплату единого социального налога в сумме 5694 рубля, привлечения к налоговой ответственности по статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 4828 рублей, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 1350 рублей.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 16.04.2012 по делу N А69-161/2012 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт на основании следующего:

- предприниматель не осуществляет деятельность по розничной продаже стройматериалов, сделка носила разовый характер, строительные материалы в магазине не выставлялись и не реализовывались через магазин,

- у предпринимателя имеется одна торговая точка, площадь которой составляет 20 кв.м., реализованный объем строительных материалов не мог быть размещен в указанной торговой точке,

- реализация товаров по каталогам и образцам вне стационарной торговой сети не подлежит переводу по системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход,

- согласно разъяснениям Минфина России, организация, применяющая порядок, согласно которому договоры заключаются в офисе, а товар выдается на складе, ведет торговлю по образцам и не должна платить ЕНВД,

- предпринимателем не были представлены документы, подтверждающие оплату предпринимателем приобретенных строительных материалов, следовательно, реализованные строительные материалы являются продукцией собственного производства,

- предпринимательская деятельность по реализации продукции собственного производства через объекты розничной торговли не подпадает по действие главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации,

- доход от продажи строительных материалов подпадает под общий режим налогообложения,

- предприниматель как налоговый агент не исчислил, не удержал и не уплатил сумму налога на доходы физических лиц,

- факт наличия оснований для налоговых доначислений предпринимателю как налоговому агенту подтверждается трудовыми договорами, расчетами авансовых платежей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, платежными квитанциями об уплате страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, декларациями по ЕНВД, подтверждающими предоставление предпринимателю вычета на сумму уплаченных страховых взносов.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержала доводы апелляционной жалобы. Просит отменить решение суда первой инстанции. На вопрос суда пояснила, что документы, подтверждающие факт выплаты работникам заработной платы, отсутствуют.

Индивидуальный предприниматель Доржу Чодураа Кызыл-ооловна, уведомленная о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем публичного размещения 28.06.2012 протокольного определения от 26.06.2012 об отложении рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)) в судебное заседание не явилась. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие предпринимателя.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора обстоятельства.

Доржу Чодураа Кызыл-ооловна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 3 по Республике Тыва 09.06.2005, действует на основании свидетельства о внесении в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей записи об индивидуальном предпринимателе, серии 17 N 000236815, выданного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N3 по Республике Тыва, состоит на налоговом учете в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N3 по Республике Тыва (ИНН 170100343680).

Решением инспекции от 07.07.2011 N 1721-08/41 назначена выездная налоговая проверка ИП Доржу Ч.К. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов по всем налогам и сборам, а также страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в соответствии со статьей 2 и пунктам 1 статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001 N167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" за период с 01.01.2008 по 31.12.2010.

По результатам выездной налоговой проверки 09.09.2011 составлен акт N 1721-08/41, который 09.09.2011 вручен ИП Доржу Ч.К., о чем свидетельствует ее подпись в акте.

По результатам выездной налоговой проверки инспекцией вынесено решение от 30.09.2011 N 1721-08/41 о привлечении ИП Доржу Ч.К. к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122, п.1 ст. 123 и п.1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в сумме 20 633 рубля за неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы по налогу на доходы физических лиц, единому налогу на вмененный доход, единому социальному налогу, а также за неправомерное неперечисление налога на доходы физических лиц и непредставление в установленный срок документов.

Копия решения получена 30.09.2011 ИП Доржу Ч.К., что подтверждается ее подписью в решении.

ИП Доржу Ч.К. обратилась в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Тыва с апелляционной жалобой на решение налоговой инспекции 30.09.2011 N 1721-08/41.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Тыва от 17.11.2011 N 02-21/6459 решение налоговой инспекции от 30.09.2011 N 1721-08/41 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Не согласившись с решением налоговой инспекции 30.09.2011 N 1721-08/41 в части, ИП Доржу Ч.К. обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

В соответствии с частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Оспариваемое решение N 1721-08/41 вынесено налоговой инспекцией 30.09.2011 года. В арбитражный суд заявитель обратился 31.01.2012, т.е. с пропуском трехмесячного срока, предусмотренного для обращения в арбитражный суд с заявлением в рамках главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции соглашается выводом суда первой инстанции о наличии уважительных причин пропуска указанного срока.

Судом апелляционной инстанции установлено, что при обращении в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения от 30.09.2011 N 1721-08/41, вынесенного в порядке статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, предпринимателем соблюдены условия, предусмотренные пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, о досудебном обжаловании решения в вышестоящий налоговый орган.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что налоговый орган не доказал законность доначисления обществу указанных выше сумм налогов, пеней и штрафов, исходя из следующего.

Согласно статьям 209 и 235 НК РФ объектом обложения налогом на доходы физических лиц и единым социальным налогом признается доход от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом доходом являются, в том числе, иные доходы, получаемые налогоплательщиком в результате осуществления им деятельности в Российской Федерации (реализации товаров, работ, услуг).

Как следует из оспариваемого решения, основанием для доначисления НДФЛ в сумме 37 011 рублей и ЕСН в сумме 28470 рублей послужил вывод налогового органа о том, что реализация строительных материалов физическому лицу по договору розничной купли - продажи от 11.07.2008 на сумму 335 200 рублей не подпадает под действие главы 26.3 НК РФ, и должна облагаться налогами по общей системе налогообложения, поскольку доход от продажи получен безналичным путем перечисления денежных средств на расчетный счет предпринимателя в Тувинском филиале ОАО "Россельхозбанк".

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный налог для отдельных видов деятельности устанавливается данным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Данная система применяется, в частности, в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров (пункт 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу части 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход, предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Пункт 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 разъясняет, что если товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Согласно статье 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под розничной торговлей предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

В данном случае безналичная форма расчета не свидетельствует об осуществлении предпринимателем оптовой торговли. Налоговым органом не представлено доказательств реализации предпринимателем товара физическому лицу для осуществления предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины других отраслей законодательства применяются в Налоговом кодексе Российской Федерации в том значении, в каком они используются в этих отраслях, лишь в случаях, когда они не определены непосредственно самим налоговым законодательством. Абзац восьмой статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает специальное значение понятия розничной торговли, которое отражает специфику конечного потребления, предполагающего оплату покупателями приобретенных товаров или оказанных услуг, в том числе, по безналичной форме расчетов.

Материалами дела подтверждается и налоговым органом не оспаривается, что в проверяемом периоде предприниматель, осуществляя розничную торговлю, уплачивал единый налог на вмененный доход.

Довод налогового органа о том, что предприниматель не осуществляет деятельность по розничной продаже стройматериалов, сделка носила разовый характер, не может быть принят во внимание.

Отсутствие в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей сведений об осуществлении предпринимателем розничной продажи стройматериалов в качестве вида осуществляемой деятельности, разовый характер сделки не свидетельствуют, безусловно, о том, что реализация строительных материалов физическому лицу по договору розничной купли - продажи от 11.07.2008 на сумму 335 200 рублей не подпадает под действие главы 26.3 НК РФ, и должна облагаться налогами по общей системе налогообложения.

Доводы налогового органа о том, что строительные материалы в магазине не выставлялись и не реализовывались через магазин, у предпринимателя имеется одна торговая точка, площадь которой составляет 20 кв.м., реализованный объем строительных материалов не мог быть размещен в указанной торговой точке; реализация товаров по каталогам и образцам вне стационарной торговой сети не подлежит переводу по системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход; согласно разъяснениям Минфина России, организация, применяющая порядок, согласно которому договоры заключаются в офисе, а товар выдается на складе, ведет торговлю по образцам и не должна платить ЕНВД, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Действительно, реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети не является розничной торговлей для целей применения единого налога на вмененный доход.

Вместе с тем, материалами дела (в том числе декларациями по ЕНВД) подтверждается, что розничную продажу товаров предприниматель осуществлял через торговую точку по адресу: с.Чаа-Холь, ул.Ленина, д. 15 кв. 1,площадью 20 кв.м.

Налоговым органом не представлено доказательств того, что строительные материалы в магазине не выставлялись и не реализовывались через магазин, реализация стройматериалов осуществлялась предпринимателем по образцам и каталогам вне указанной торговой точки.

Доводы налогового органа о том, что предпринимателем не были представлены документы, подтверждающие оплату предпринимателем приобретенных строительных материалов, следовательно, реализованные строительные материалы являются продукцией собственного производства, является необоснованным. Отсутствие у предпринимателя документов, подтверждающих оплату предпринимателем приобретенных строительных материалов, не свидетельствует о том, что реализованные строительные материалы являются продукцией собственного производства. Какие-либо доказательства того, что предпринимателем реализовывалась продукция собственного производства, налоговым органом не представлены. В связи с чем, отклоняется и довод налогового органа о том, что предпринимательская деятельность по реализации продукции собственного производства через объекты розничной торговли не подпадает по действие главы 26.3 Налогового кодекса РФ.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение налогового органа в части доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 37 011 рублей, единого социального налога в сумме 28 470 рублей, начисления пени по налогу на доходы физических лиц сумме 8353 рубля, пени по единому социальному налогу в сумме 6 426 рублей, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплату налога на доходы физических лиц в сумме 7 402 рубля и штрафа за неуплату единого социального налога в сумме 5 694 рубля, является незаконным.

Как видно из оспариваемого решения налогового органа, основанием для доначисления предпринимателю налога на доходы с физических лиц для налогового агента в сумме 24 141 рубль указано использование при осуществлении предпринимательской деятельности труда наемных работников в соответствии с заключенными с физическими лицами трудовыми договорами с указанием ежемесячной заработной платы.

Из материалов дела следует, что предпринимателем Доржу Ч.К. в 2008 году заключены трудовые договоры с физическими лицами - Санчай-оол А.Ш., Монгуш А.М. и Тулуш О.Б. и в 2010 году заключены трудовые договоры с Нава В.Ч., Севээн Ч.К., Тулуш О.Б. Согласно условиям указанных договоров оплата труда по названным договорам составляет Санчай-оол А.Ш. и Монгуш А.М. по 5 000 рублей в месяц, Нава В.Ч., Севээн Ч.К., Тулуш О.Б. - 5500 рублей в месяц.

Исходя названной суммы, инспекцией предпринимателю как лицу, производящему выплаты в пользу физических лиц, доначислен налог на доходы физических лиц, а также страховые взносы на обязательное пенсионное страхование.

На основании ст. 226 Кодекса предприниматель является налоговым агентом по исчислению, удержанию и перечислению налога на доходы физических лиц, а на основании ст. 23, 235 Кодекса - плательщиком единого социального налога.

Согласно п. 1 ст. 236 Кодекса, объектом налогообложения единым социальным налогом для лиц, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в их пользу по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

В соответствии с п. 6 ст. 226 Кодекса налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода.

Из приведенных норм права следует, что при формировании налогооблагаемой базы по вышеперечисленным налогам учитываются определяемые на основании первичных документов доход, полученный налогоплательщиком от предпринимательской деятельности (выручка от реализации товаров, выполненных работ и оказанных услуг), и уменьшающие его расходы (налоговые вычеты)

Таким образом, для начисления предпринимателю дополнительных налоговых платежей по НДФЛ и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование инспекции необходимо точно установить размер выплаченных в пользу физических лиц сумм с целью правильного определения налоговой базы. Выводы Инспекции о неполной уплате налогов должны быть основаны на объективных и документально подтвержденных данных, бесспорно свидетельствующих о совершенном налогоплательщиком правонарушении.

Однако судом апелляционной инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что инспекция обосновывает правомерность осуществленных налоговых доначислений предпринимателю как налоговому агенту только трудовыми договорами и декларацией по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, из которых не представляется возможным достоверно установить величину заработной платы, которая фактически ежемесячно выплачивалась работникам.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что инспекцией не доказан факт выплаты вознаграждения в пользу физических лиц в установленной в договоре сумме, а также период выплат. Инспекция при вынесении решения установила объем налоговых обязанностей налогоплательщика по неполным и не подтвержденным первичными и учетными документами данным.

Довод налогового органа о том, что факт наличия оснований для налоговых доначислений предпринимателю как налоговому агенту подтверждается трудовыми договорами, расчетами авансовых платежей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, платежными квитанциями об уплате страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, декларациями по ЕНВД, подтверждающими предоставление предпринимателю вычета на сумму уплаченных страховых взносов, не может быть принят во внимание. Указанные документы не позволяют достоверно установить факт выплаты и величину заработной платы, которая фактически ежемесячно выплачивалась работникам.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в отсутствие соответствующих первичных учетных и отчетных бухгалтерских документов (ведомостей, расходных ордеров), иных доказательств фактической выплаты заработной платы работникам, невозможно проверить правильность доначисления инспекцией сумм налога, подлежавших удержанию и, следовательно, перечислению в бюджет.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что доначисление страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 5 593 рубля, налога на доходы физических лиц в сумме 21 141 рубль, пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 2 781 рубль, а также привлечение к ответственности по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 4 828 рублей и по п.1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 1 350 рублей, незаконно.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от "16" апреля 2012 года по делу N А69-161/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

Л.А. Дунаева Н.А. Морозова