Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2012 г. N 11АП-4213/12

г. Самара

24 июля 2012 г.

Дело N А55-22703/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 июля 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Романенко С.Ш.,

судей Балакиревой Е.М., Терентьева Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания Акимовой Е.С.

при участии в заседании:

от заявителя апелляционной жалобы Департамента строительства и архитектуры городского округа Самара - не явились, извещены;

от ответчика ООО "Проспект-Инвестстрой" - внешний управляющий Голенцов Е.А., определение Арбитражного суда Самарской области от 07 июля 2011 года по делу N А55-24979/2010;

рассмотрев в открытом судебном заседании 17 июля 2012 года в зале N 6 дело по апелляционной жалобе Департамента строительства и архитектуры городского округа Самара, г. Самара, на решение Арбитражного суда Самарской области от 28 февраля 2012 года, принятое по делу NА55-22703/2011 судьей Харламовым А.Ю.,

по иску Департамента строительства и архитектуры городского округа Самара, г. Самара,

к обществу с ограниченной ответственностью "Проспект-Инвестстрой" (ИНН: 6316058054, ОГРН: 1036300552276), г. Самара,

о расторжении договора о долевом участии в проектировании и строительстве,

УСТАНОВИЛ:

Департамент строительства и архитектуры городского округа Самара обратился в Арбитражный суд Самарской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Проспект-Инвестстрой" в котором просит:

-расторгнуть Договор от 27 мая 2003 года N 8 "О долевом участии в проектировании и строительстве 4(ех) секционного 10(ти)-16(ти) этажного жилого дома N 10 (по генплану) с подземной автомобильной стоянкой в жилой застройке в границах улиц Киевская, Дачная, Тухачевского, проспект К.Маркса в Железнодорожном районе", с даты вступления в законную силу решения суда (л.д. 3-7).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 28 февраля 2012 года по делу N А55-22703/2011 в удовлетворении заявленных исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Департамент строительства и архитектуры городского округа Самары обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой считает принятое решение незаконным и необоснованным, просит решение отменить, принять новый судебный акт.

При этом в жалобе заявитель указал, что решение принято по неполно выясненным обстоятельствам, имеющим значение для правильного рассмотрения дела, неполно исследованы доказательства, и как следствие, выводы сделанные судом, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Определением апелляционного суда от 17.07.2012 г.. на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации была произведена замена судьи Пышкиной Н.Ю. на судью Балакиреву Е.М. в связи с отпуском. После замены судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

В судебном заседании представитель ООО "Проспект-Инвестстрой" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание представители истца не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом в соответствии с частью 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц, извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрев представленные материалы и оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами по делу, выслушав представителя ответчика, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд установил.

Как следует из материалов дела, между Департаментом строительства и архитектуры городского округа Самара - "заказчик" и ООО "Проспект-Инвестстрой" - "застройщик" был заключен Договор от 27 мая 2003 года N 8 "О долевом участии в проектировании и строительстве 4(ех) секционного 10(ти)-16(ти) этажного жилого дома N 10 (по генплану) с подземной автомобильной стоянкой в жилой застройке в границах улиц Киевская, Дачная, Тухачевского, проспект К.Маркса в Железнодорожном районе", согласно пункту 1 которого, предметом Договора является долевое участие сторон в проектировании и строительстве 4(ех) секционного 10(ти)-16(ти) этажного жилого дома N 10 (по генплану) с подземной автомобильной стоянкой в Железнодорожном районе, общей площадью 28 000 м(2) (подлежит корректировке после разработки ПСД), при этом заказчик принимает застройщика в долевое участие по проектированию и строительству жилого дома в объеме 100 % финансирования, исходя из ориентировочной стоимости 1(го) м(2) общей площади на момент подписания настоящего Договора 9 000 руб. 00 коп. (подлежит корректировке в соответствии с фактическими затратами на строительство жилого дома) (л.д. 8-10).

В содержании подпунктов 2.1, 2.2 пункта 2 и подпункта 5.1 пункта 5 рассматриваемого Договора его стороны, в том числе, согласовали следующие условия.

На стадии проектирования и строительства Департамент строительства и архитектуры городского округа Самара выполняет функции заказчика в полном объеме, в том числе: -заключает с ООО ПСК "Адис-К" договор на разработку проектно-сметной документации (ПСД); -осуществляет контроль над ходом проектирования, организует экспертизу и утверждение разработанной документации; -получив разрешение на строительство, заключает с застройщиком договор Генерального подряда; -готовит документацию и организует работу комиссий по приемке построенного жилого дома в эксплуатацию; -после подписания Постановления "Об утверждении Акта Государственной комиссии" передает застройщику по акту приема-передачи площади в соответствии с подпунктом 1 настоящего Договора при условии полного выполнения последним финансирования своей доли строительства.

Застройщик обязан за счет собственных и привлеченных средств финансировать в объеме своего долевого участия (в соответствии с пунктом 1 Договора): -работы и затраты, связанные с проектированием и строительством жилого дома и магистральных сетей; -перечисляет заказчику за исполнение его функций ежемесячными авансовыми платежами денежные средства в размере 3 % (в том числе НДС) от всех фактических затрат, связанных с проектированием и строительством жилого дома и магистральных инженерных сетей по счетам заказчика (расчет застройщика по финансированию исполнения функций заказчика производится после подписания сторонами акта приемки оказанных услуг на момент ввода жилого дома в эксплуатацию в соответствии с фактически сложившимися затратами).

На стадии проектирования застройщик оплачивает затраты, связанные с проектированием и строительством магистральных и внутриквартальных инженерных сетей в объеме 15 % от стоимости строительства объема без учета затрат за отпуск тепловой и электрической мощностей.

Застройщик перечисляет заказчику до момента согласования ПСД в объеме своего долевого участия - 30 % от стоимости объема, запрашиваемой мощности по водоснабжению и водоотведению, оставшаяся сумма, перечисляющаяся на момент сдачи жилого дома в эксплуатацию, индексируется, исходя из стоимости вводной единицы мощности.

Застройщик перечисляет заказчику средства на проектирование, строительство сетей и сооружений ливневой канализации - 2 % от сметной стоимости строительства жилого дома без учета стоимости сетей и коммуникаций, определенных техническими условиями.

На этапе строительства застройщик до выхода Постановления "Об утверждении Акта Госкомиссии" создает Товарищество собственников жилья (ТСЖ) для передачи заказчиком жилого дома на его баланс.

Договор вступает в силу с момента его подписания обеими сторонами и действует до полного выполнения его условий и окончания строительства в сроки, указанные в графике производства СМР.

В случае возникновения непредвиденных обстоятельств, влекущих за собой изменения сроков строительства, такие изменения производятся по согласованию сторон в письменном виде.

Так Департамент строительства и архитектуры городского округа Самара в иске указал, что не может осуществлять права застройщика и заказчика по Договору от 27 мая 2003 года N 8 "О долевом участии в проектировании и строительстве 4(ех) секционного 10(ти)-16(ти) этажного жилого дома N 10 (по генплану) с подземной автомобильной стоянкой в жилой застройке в границах улиц Киевская, Дачная, Тухачевского, проспект К.Маркса в Железнодорожном районе", а ответчик не может являться участником долевого строительства так, как признан застройщиком в соответствии с определением Арбитражного суда Самарской области от 18 октября 2011 года по делу N А55-24979/2010. Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд.

Устанавливая фактические обстоятельства дела на основании полного и всестороннего исследования представленных доказательств, суд первой инстанции в силу статей 450,451 Гражданского кодекса Российской Федерации обосновано отказал указав, что истец в нарушение требований части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил надлежащих доказательств существенного нарушения застройщиком - ООО "Проспект-Инвестстрой" условий Договора от 27 мая 2003 года N 8 "О долевом участии в проектировании и строительстве 4(ех) секционного 10(ти)-16(ти) этажного жилого дома N 10 (по генплану) с подземной автомобильной стоянкой в жилой застройке в границах улиц Киевская, Дачная, Тухачевского, проспект К.Маркса в Железнодорожном районе".

При этом представленная истцом в материалы настоящего дела копия Акта "Сверки взаимных расчетов" по состоянию на 01 сентября 2011 года в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции правомерно признан недопустимым доказательством по данному арбитражному делу, поскольку данный документ не подписан со стороны застройщика, а, следовательно, подписан в одностороннем порядке заказчиком, а иных доказательств неисполнения (ненадлежащего) исполнения застройщиком принятых на себя договорных обязательств (существенного нарушения Договора последним) Департамент строительства и архитектуры городского округа Самара при рассмотрении данного дела не представил.

Не принимая доводы истца суд первой инстанции обоснованно отметил, что из преамбулы и содержания пункта 2 (в том числе, подпункт 2.1.1) Договора от 27 мая 2003 года N 8 "О долевом участии в проектировании и строительстве 4(ех) секционного 10(ти)-16(ти) этажного жилого дома N 10 (по генплану) с подземной автомобильной стоянкой в жилой застройке в границах улиц Киевская, Дачная, Тухачевского, проспект К.Маркса в Железнодорожном районе" прямо следует, что Департамент строительства и архитектуры городского округа Самара выступает в качестве "заказчика", а не "застройщика" относительно указанного объекта недвижимого имущества.

Кроме того, в подпункте 2.2 пункта 2 данного гражданско-правового договора, в отсутствие каких-либо неясностей, предусмотрено, что обязанность по финансированию исполнения данного Договора возложена на застройщика - ООО "Проспект-Инвестстрой", за счет собственных, либо привлеченных средств (в объеме своего долевого участия в соответствии с пунктом 1 Договора - 100 %), а не на заказчика - Департамент строительства и архитектуры городского округа Самара.

Судом первой инстанции обоснованно не приняты доводы ответчика о том, что в соответствии с частью 2 статьи 1 Федерального закона от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" по договору участия в долевом строительстве застройщик принимает на себя обязательства, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме.

При этом пунктом 2 статьи 4 Федерального закона от 25 февраля 1999 года N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" определено, что финансирование строительства осуществляют инвесторы - физические и юридические лица, объединения юридических лиц, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности.

Финансирование долевого строительства осуществляют граждане и юридические лица - участники долевого строительства, которые согласно положениям Федерального закона от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" инвесторами не являются. Не являются инвестициями и вкладываемые ими в долевое строительство денежные средства.

В силу части 3 статьи 1 Федерального закона от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" действие данного нормативного правового акта не распространяется на инвестиционную деятельность юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанную на договоре участия в долевом строительстве.

Указанная деятельность регулируется Гражданским кодексом Российской Федерации и законодательством Российской Федерации об инвестиционной деятельности, в частности Федеральным законом Федерального закона от 25 февраля 1999 года N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений".

Отношения сторон при инвестиционной деятельности регулируются инвестиционными контрактами и договорами инвестирования, которые отсутствуют в системе отдельных видов обязательств в гражданском законодательстве.

Кроме того, согласно пункту 2 статьи 2 Федерального закона от 25 февраля 1999 года N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" настоящий Закон не распространяется на отношения, которые связаны с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве и регулируются Федеральным законом от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Следовательно, законодательство разграничивает сферы действия законодательных актов об инвестиционной деятельности и о долевом строительстве.

Согласно статье 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщиком при осуществлении инвестиционной деятельности может быть физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" застройщиком при долевом строительстве может быть только юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основе полученного разрешения на строительство.

В силу положений пункта 6 статьи 34 Федерального закона от 25 февраля 1999 года N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" осуществление функций заказчика-застройщика по отношению к третьим лицам не может препятствовать ответчику к совмещению данной функции с функцией инвестора по отношению к истцу.

Таким образом, на основании изложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что рассматриваемый Договор имеет признаки инвестиционного договора, а соответственно правоотношения сторон по его исполнению регулируются законодательством Российской Федерации об инвестиционной деятельности.

Согласно положениям статьи 6 Федерального закона от 25 февраля 1999 года N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвесторы имеют равные права на самостоятельное определение объемов и направлений капитальных вложений, осуществление контроля за целевым использованием средств, направленных на капитальные вложения.

Субъекты инвестиционной деятельности обязаны использовать средства, направленные на капитальные вложения, по целевому назначению (абзац 4 статьи 7 Федерального закона от 25 февраля 1999 года N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений").

Статьей 9 Федерального закона от 25 февраля 1999 года N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" предусмотрено, что финансирование капитальных вложений осуществляется инвесторами за счет собственных и (или) привлеченных средств.

Собственными средствами являются денежные средства полученные в результате осуществления хозяйственной деятельности предприятия и могут использоваться в качестве капитальных вложений.

Привлеченными средствами могут являться не только денежные средства участников долевого строительства, что является недопустимым в силу положения статьи 1 Федерального закона от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", но и кредиты, займы и так далее.

Таким образом, на основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что указанные выше истцом обстоятельства в качестве основания для расторжения рассматриваемого Договора не являются существенно изменившимися обстоятельствами, поскольку сторонами данного гражданско-правового договора изначально предусматривалась возможность финансирования застройщиком строительства соответствующего объекта недвижимого имущества, в том числе, и за счет собственных и привлеченных средств.

Суд первой инстанции также обоснованно указал, что вступление в действие Федерального закона от 12 июля 2011 года N 210-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и статьи 17 и 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в части установления особенностей банкротства застройщиков, привлекавших денежные средства участников строительства" и принятие Арбитражным судом Самарской области в рамках дела N А55-24979/2010 о несостоятельности (банкротстве) ООО "Проспект-Инвестстрой" определения от 18 октября 2011 года, в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса Российской Федерации не является существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении Договора от 27 мая 2003 года N 8 "О долевом участии в проектировании и строительстве 4(ех) секционного 10(ти)-16(ти) этажного жилого дома N 10 (по генплану) с подземной автомобильной стоянкой в жилой застройке в границах улиц Киевская, Дачная, Тухачевского, проспект К.Маркса в Железнодорожном районе", по следующим основаниям.

Содержание определения Арбитражного суда Самарской области от 18 октября 2011 года по делу N А55-24979/2010 свидетельствует о том, что принимая данный судебный акт арбитражный суд 1(ой) инстанции исходил из положений статьи 201.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", в том числе, из толкования понятия - "застройщик" данного законодателем в указанной правовой норме.

При этом судом первой инстанции обоснованно отмечено, что понятие - "застройщика", приведенное в статье 201.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" не тождественно понятию - "застройщика", указанному в статье 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Исходя из условий Договора от 27 мая 2003 года N 8 "О долевом участии в проектировании и строительстве 4(ех) секционного 10(ти)-16(ти) этажного жилого дома N 10 (по генплану) с подземной автомобильной стоянкой в жилой застройке в границах улиц Киевская, Дачная, Тухачевского, проспект К.Маркса в Железнодорожном районе" строительство должно осуществляться застройщиком - ООО "Проспект-Инвестстрой" только после получения заказчиком - Департаментом строительства и архитектуры городского округа Самара разрешения на строительство и заключения с застройщиком договора генерального подряда (подпункт 2.1.1 пункта 2 Договора), при этом на земельном участке, находящемся на праве бессрочного пользования заказчика - Департаментом строительства и архитектуры городского округа Самара, при наличии у последнего разрешительной документации.

При этом, единственным документом, устанавливающим права и обязанности ООО "Проспект-Инвестстрой" относительно 4(ех) секционного 10(ти)-16(ти) этажного жилого дома N 10 (по генплану) с подземной автомобильной стоянкой в жилой застройке в границах улиц Киевская, Дачная, Тухачевского, проспект К.Маркса в Железнодорожном районе, является спорный договор.

Отказывая в удовлетворении заявленных Департаментом строительства и архитектуры городского округа Самара исковых требований суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что положенные истцом в основание заявленного требования обстоятельства не является основанием для расторжения данного гражданско-правового договора по основаниям, предусмотренным статьей 451 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы заявителя жалобы несостоятельны и опровергаются представленными доказательствами.

Принимая во внимание изложенное, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в связи с чем основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не доказывают нарушения судом первой инстанции норм материального или процессуального права либо несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, всем доводом в решении была дана надлежащая правовая оценка.

Иных доводов в обоснование апелляционной жалобы заявитель не представил, в связи с чем Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения Арбитражного суда Самарской области от 28 февраля 2012 года по делу N А55-22703/2011, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя жалобы, который на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты госпошлины.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 28 февраля 2012 года по делу N А55-22703/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Департамента строительства и архитектуры городского округа Самара, г. Самара, - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

С.Ш. Романенко

Судьи

Е.М. Балакирева Е.А. Терентьев