Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2012 г. N 11АП-6550/12

г. Самара

09 августа 2012 г.

Дело N А72-3208/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 августа 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Морозова В.А., Туркина К.К.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Владимировым С.М.,

с участием:

от истца - директор Молебнова Л.И., протокол общего собрания от 27.01.2012 N 1, представитель Молебнов А.Ю., доверенность от 01.02.2012,

от ответчика - представители Агишев В.Ш., доверенность от 28.07.2011, и Власенко В.Б., доверенность от 19.04.2012,

в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 02 августа 2012 года апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Свинокомплекс "Волжский", с. Крестово Городище, Чердаклинский район, Ульяновская область, на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 17 апреля 2012 года по делу N А72-3208/2009 (судья Спирина Г.В.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "МолСтрой", г. Ульяновск, ИНН 7327042918, ОГРН 1077327047160, к обществу с ограниченной ответственностью "Свинокомплекс "Волжский", с. Крестово Городище, Чердаклинский район, Ульяновская область, ИНН 7310102083, ОГРН 1067310027322, о взыскании 591 448 руб.,

и встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Свинокомплекс "Волжский", с. Крестово Городище, Чердаклинский район, Ульяновская область, ИНН 7310102083, ОГРН 1067310027322, к обществу с ограниченной ответственностью "МолСтрой", г. Ульяновск, ИНН 7327042918, ОГРН 1077327047160, о взыскании 7 642 898 руб.,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - общество с ограниченной ответственностью "Атриум", г. Ульяновск,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "МолСтрой" (далее - ООО "МолСтрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Свинокомплекс "Волжский" (далее - ООО "Свинокомплекс "Волжский", ответчик) о взыскании 5 883 644 руб. 23 коп. суммы задолженности за материалы, израсходованные при производстве работ по договору от 01.02.2009 N 1 и указанные в акте N 16 от 31.10.2008.

Определением суда первой инстанции от 08.10.2009 судом принят к производству встречный иск ООО "Свинокомплекс "Волжский" о взыскании с ООО "МолСтрой", с учетом последующего уменьшения, 2 771 168 руб. 28 коп. неосновательного обогащения.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 07.05.2010, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2010, исковые требования ООО "МолСтрой" оставлены без удовлетворения.

Встречные исковые требования ООО "Свинокомплекс "Волжский" удовлетворены. С ООО "МолСтрой" в пользу ООО "Свинокомплекс "Волжский" взыскано 2 771 168 руб. 28 коп. суммы неосновательного обогащения и 25 355 руб. 89 коп. расходов по госпошлине. ООО "Свинокомплекс "Волжский" из федерального бюджета возвращена госпошлина в сумме 929 руб. 16 коп.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 01.11.2010 решение Арбитражного суда Ульяновской области от 07.05.2010 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2010 по делу N А72-3208/2009 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ульяновской области.

При новом рассмотрении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Атриум" (далее - третье лицо, ООО "Атриум").

В порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд удовлетворил ходатайство ответчика об увеличении размера исковых требований по встречному иску до 7 642 898 руб. неосновательного обогащения и ходатайство истца об уменьшении размера исковых требований до 591 448 руб. задолженности.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 17.04.2012 исковые требования ООО "МолСтрой" о взыскании с ООО "Свинокомплекс" Волжский" 591 448 руб. удовлетворены. Исковые требования ООО "Свинокомплекс "Волжский" по встречному иску о взыскании с ООО "МолСтрой" 7 642 898 руб. оставлены без удовлетворения.

С ООО "Свинокомплекс" Волжский" в пользу ООО "МолСтрой" взыскан основной долг 591 448 руб., в возмещение расходов по госпошлине 14 828 руб. 96 коп., в возмещение расходов на проведение экспертизы 152 000 руб.; в доход федерального бюджета взыскана госпошлина по встречному исковому заявлению в сумме 34 929 руб. 49 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и об удовлетворении встречного иска.

В качестве оснований для отмены судебного акта заявитель жалобы сослался на нарушение норм материального и процессуального права.

Представитель третьего лица в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом.

В соответствии со ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие третьего лица.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал апелляционную жалобу, по изложенным в ней доводам.

В отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании представитель истца просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

Выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

Из материалов дела усматриваются следующие обстоятельства.

01.02.2008 между ООО "Свинокомплекс "Волжский" (заказчик) и ООО "МолСтрой" (подрядчик) заключен договор подряда N 1 на реконструкцию помещений (далее - договор), по условиям которого подрядчик обязался выполнить реконструкцию свинокомплекса, расположенного по адресу: Ульяновская область, Чердаклинский район, с. Крестово Городище, в соответствии с условиями настоящего договора, сметой на производство реконструкции, а заказчик - принять результат работ уплатить обусловленную договором цену (т.1 л.д. 15-18).

Стоимость работ составляет 25 094 363 руб. 80 коп., в том числе НДС (пункт 4.1. договора).

Согласно пункту 1.2. договора виды ремонтно-строительных работ, выполняемых подрядчиком, определены в смете N 1 от 04.12.2007, являющейся неотъемлемой частью договора.

Локальная смета N 1 на реконструкцию объекта на сумму 25 094 363 руб. 80 коп. сторонами подписана. Смета составлена в ценах 2001 года с пересчетом в цены 4 квартала 2007 года. (т.1 л.д. 102-118).

Заключенный сторонами договор по своей правовой природе является договором строительного подряда, регулируемым нормами параграфов 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Как предусмотрено договором, оплата осуществляется авансовым платежом, окончательный расчет по оплате работ осуществляется в течение 5 календарных дней после подписания акта приемки работ (п. 4.2 - 4.3 договора).

Сторонами подписаны акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат на общую сумму 25 094 363 руб. 80 коп., том числе: акт о приемке выполненных работ от 20.03.2008 N 3 на сумму 5 641 390 руб. 02 коп. (т.1 л.д. 22-26), акт от 17.03.2008 N 1, акт о приемке выполненных работ N 299 и справка о стоимости выполненных работ от 29.02.2008 на сумму 1 707 943 руб. 80 коп. (т.1 л.д. 119-123), акт N 2, акт о приемке выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ N 2 от 20.03.2008 на сумму 1 077 299 руб. 88 коп. (т.1 л.д. 124-128), акт N 6, акт о приемке выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ на сумму 940 582 руб. 12 коп. (т.1 л.д. 129-149), акт N 8, акт о приемке выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ от 30.05.2008 на сумму 1 135 201 руб. 30 коп. (т.2 л.д. 1 -9), акт N 9, акт о приемке выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ от 30.05.2008 на сумму 1 456 202 руб. 60 коп. (т.1 л.д. 10-19), акт N 10, акт о приемке выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ от 30.06.2008 на сумму 1 092 906 руб. 56 коп. (т.2 л.д. 20-28), акт N 11, акт о приемке выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ от 30.06.2008 на сумму 567 562 руб. 14 коп. (т.1 л.д. 29-37), акт N 14, акт о приемке выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ от 29.09.2008 на сумму 2 475 275 руб. 38 коп. (т.1 л.д. 38-51).

ООО "Свинокомплекс "Волжский" в счет оплаты по договору перечислило ООО "МолСтрой" 25 094 000 руб. платежными поручениями: N 3 от 12.02.2008 - 5 000 000 руб., N 11 от 28.02.2008 - 2 000 000 руб., N7 от 05.03.2008 - 4 000 000 руб., N9 от 06.03.2008 - 7 500 000 руб., N23 от 24.03.2008 - 2 500 000 руб., N24 от 28.03.2008 - 2 500 000 руб., N 25 от 02.04.2008 - 1 500 000 руб., N 18 от 04.07.2008 - 94 000 руб.

Пунктом 4.3.1 договора предусмотрено, что стоимость работ может быть изменена только по соглашению сторон.

Сторонами подписана локальная смета N ЛС-1 (работы на свинарниках N N 1-5, галерее N 1, переходах N 2, N 3, N 4, котельной, душевых, туалета) на сумму 10 579 998 руб. в ценах 2001 года с пересчетом в цены 1 кв. 2008 года (т.1 л.д. 27-80).

Локальная смета ЛС-578 на сумму 16 065 291 руб. 72 коп., составленная истцом в ценах 2001 года с пересчетом в цены 2 кв. 2008 года (моноблоки N 1, 2, 3) ответчиком не подписана (т.1 л.д. 81-101).

ООО "МолСтрой" направило ООО "Свинокомплекс "Волжский" для подписания акт N 16 от 31.10.2008, акт о приемке выполненных работ (моноблоки N 1, N 2), справку о стоимости выполненных работ от 31.10.2008 на сумму 6 999 834 руб. 34 коп. (т. 4 л.д. 79-86).

ООО "Свинокомплекс "Волжский" письмом б/н, б/д заявило об отказе от подписания вышеуказанных документов, сообщило истцу, что в период с 12.02.2008 по 29.09.2008 в рамках локальной сметы N 1 между сторонами составлены и подписаны акты о приемке выполненных работай, согласно которым стоимость выполненных и принятых работ ставила 25 094 363 руб. 80 коп. Оплата принятых работ произведена ООО "Свинокомплекс "Волжский" в полном объеме. В период с 29.09.2008 по настоящее время (17 марта 2009) каких-либо вопросов о необходимости проведения дополнительных работ не возникало, и, соответственно, какие-либо дополнительные реконструкции зданий свинокомплекса истцом не производились. (т.4 л.д. 87).

Обратившись с иском в арбитражный суд, ООО "МолСтрой" изначально указало, что цена иска складывается из стоимости фактических затрат истца на покупку материалов для выполнения работ по реконструкции свинокомплекса по акту N 16 от 31.10.2008 во исполнение договора на общую сумму 5 683 644 руб. 23 коп., т.е. просило взыскать только стоимость потраченных материалов, без стоимости работ, указанных в акте N 16 от 31.10.2008.

Ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований, считает, что работы по реконструкции объекта им оплачены в полном объеме, в том числе, и стоимость материалов, потраченных на производство работ, и оплата произведена излишне, в связи с чем ООО Свинокомплекс "Волжский" заявило встречный иск о взыскании с ООО "МолСтрой" неосновательного обогащения за предъявление к оплате излишней стоимости работ, не произведенных ООО "МолСтрой" и не затраченных материалов на производство этих работ.

Из материалов дела усматривается, что ООО "МолСтрой" приобретало материалы и выполняло работы по реконструкции свинокомплекса (т. 3 л.д. 31-150, т. 4 л.д. 1-77), а именно: моноблоков N 1,2,3, свинарников N 1-5, переходов N 2,3,4, галереи N 1, котельной, душевых, туалетов с привлечением субподрядчиков на выполнение отдельных видов работ (т. 2 л.д. 52-151, т. 3 л.д. 1-30), что ответчиком не оспаривается.

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

При первоначальном рассмотрении дела определением суда от 15.07.2009 была назначена экспертиза, производство которой поручено экспертам ООО "СОЭКС-Ульяновская ТПП".

При производстве экспертизы (заключение экспертов N 026-043-02-00259 от 25.09.2009) экспертами установлено, что в представленных актах выполненных работ имеет место несоответствие объемов выполненных работ, а также отражены виды работ, которые не выполнялись истцом; объем фактически выполненных работ ООО "МолСтрой" по объекту не соответствует актам выполненных работ формы КС-2: N 1 от 17.03.2008; N 2 от 20.03.2008; N 3 от 20.03.2008; N 6 от 30.04.2008; N 8 от 30.05.2008; N 9 от 30.05.2008; N 10 от 30.06.2008; N 11 от 30.06.2008; N 14 от 29.09.2008; N 16 от 31.10.2008 как по объему, так и по видам работ. Эксперты пришли к выводам, что стоимость объема фактически выполненных работ непосредственно силами и средствами ООО "МолСтрой" составляет по акту N 299- 1472 400 руб. 46 коп. приложение N 14 (отклонение - 235 543 руб. 34 коп.), по акту N 2 -189 707 руб. 42 коп. приложение N 15 (отклонение - 887 592 руб. 46 коп.), по акту N 3 - 3 688 674 руб. 1 коп. приложение N 16 (отклонение - 1 952 715 руб. 92 коп.), по акту N 6 - 3 273 054 руб. 5 коп. приложение N 17 (отклонение - 1 667 527 руб. 62 коп.), по акту N 8 - 1 321 610 руб. 62 коп. приложение N 18 (отклонение - 186 409 руб. 32 коп.), по акту N 9 - 1 150 614 руб. 46 коп. приложение N 19 (отклонение - 305 588 руб. 14 коп.), по акту N 10 - 795 590 руб. 22 коп. приложение N 20 (отклонение - 297 316 руб. 34 коп.), по акту N 11 - 6 221 382 руб. 44 руб. приложение N 21 (отклонение - 653 820 руб. 3 коп.), по акту N 14 - 3 043 490 руб. 22 коп. приложение N 22 (отклонение - 568 214 руб. 84 коп.), по акту N 16 - 1 166 307 руб. 28 коп. приложение N 23 (отклонение - 5 833 527 руб. 06 коп.).

На основании определения суда от 17.11.2009 о назначении дополнительной экспертизы экспертами ООО "СОЭКС-Ульяновская ТПП" дано заключение N 026-043-02-00277 от 11.03.2010, в соответствии с которым сумма задолженности ООО "Свинокомплекс "Волжский" перед ООО "МолСтрой" по выполненным работам составила 363 руб. 80 коп.

Определением суда от 30.09.2011 назначена дополнительная экспертиза, производство которой поручено тем же экспертам.

Эксперты ООО "СОЭКС-Ульяновская ТПП" в дополнительном заключении N 026-043-02-00376 от 24.11.2011 пришли к следующим выводам:

Стоимость фактически выполненных работ, произведенных ООО "МолСтрой" при реконструкции свинокомплекса "Волжский", составляет 17 451 102 руб. с НДС, в т.ч. по актам: Акт N 299 - 1 384 463 руб. Акт N 2 - 207 112 руб.; Акт N 3 - 3 309 074 руб.; Акт N 6 - 2 760 888 руб.; Акт N 8 - 1 087 441 руб.; Акт N 9 - 1 085 063 руб.; Акт N 10 - 729 135 руб.; Акт N 11 - 4 485 900 руб.; Акт N 14 - 1 430 075 руб.: Акт N 16 - 971 981 руб. ; стоимость материалов, входящих в состав сметной стоимости фактически выполненных работ, составляет 10 293 291 руб. с НДС.

Пояснения экспертов части исключения стоимости работ и материалов по бетонированию (с учетом фактически забетонированной площади двух моноблоков) по армированию, укладке подстилающего слоя из песка, распиловке плит, демонтажа вентиляции, покраски фасада, исключения объемов щебня и его стоимости в локальном расчете N 1248494-3 от 07.07.2011, укладке керамической плитки половой гранитной и линолеума, исключения 1680 кв. м пенопласта, пленки и шифера, разборки кирпичной кладки, очистки помещений, демонтажа конструкции путей, командировочных и транспортных расходов, расходов на сметную документацию, коэффициент стесненности и т.д. в соответствии с согласованными сторонами сметами, представлены в тексте пояснений на стр. 3-5 настоящего заключения.

В силу пункта 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

Согласно пункту 3 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Из материалов дела следует, что стоимость работ по договору подряда согласована сторонами как в самом договоре (пункт 2.1), так и в локальных сметах, утвержденных заказчиком на сумму 25 094 363 руб. 80 коп. и 10 579 998 руб. соответственно.

Локальная смета ЛС-578 на сумму 16 065 291 руб. 72 коп., составленная истцом в ценах 2001 года с пересчетом в цены 2 кв. 2008 года (ремонт моноблоков N N 1, 2, 3) ответчиком не подписана (т.1 л.д. 81-101).

Как следует из договора и подписанных сторонами смет, работы по ремонту моноблоков N N 1, 2, 3 предусмотрены не были.

Таким образом, перечисленные в акте о приемке выполненных работ N 16 от 31.10.2008 работы по ремонту моноблоков N 1, N 2 от 31.10.2008 на сумму 6 999 834 руб. 34 коп. не являются дополнительными по отношению к названным в договоре, и являются самостоятельным объектом строительства.

В связи с изложенным нормы пунктов 3 и 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации применению в настоящем деле не подлежат.

В силу пункта 1 статьи 1102 и пункта 1 статьи 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). В случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения.

Экспертным заключением от 11.03.2010 (Приложение N 2, стр. 15) подтверждено, что стоимость фактически использованных материалов при выполнении работ на объекте по акту от 31.10.2008 N 16 составляет 591 448 руб.

Возврат использованных истцом материалов невозможен, и в отсутствие заключенного договора при сложившихся между сторонами фактических подрядных отношениях неуплата ответчиком стоимости использованных материалов привела к его неосновательному обогащению за счет истца.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил первоначальные исковые требования о взыскании стоимости использованных при строительстве материалов сумме 591 448 руб.

Встречные исковые требования ООО "Свинокомплекс "Волжский" о взыскании с ООО "Молстрой" неосновательного обогащения в сумме 7 642 898 руб. основаны на том, что по заключению экспертизы стоимость работ и использованных ООО "МолСтрой" материалов при реконструкции свинокомплекса 17 451 102 руб., а ответчиком оплачено 25 094 000 руб.

Из части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что заключение эксперта, являясь одним из предусмотренных частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

В силу части 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

При рассмотрении дела суд установил, что при производстве экспертизы экспертами необоснованно из стоимости выполненных работ и материалов из подписанных сторонами актов исключена стоимость транспортных расходов в сумме 500 000 руб., подтвержденных представленными в материалы дела доказательствами, в частности по перевозке плит щелевых полов, установка которых ответчиком не оспаривается. ООО "Свинокомплекс "Волжский" не представило доказательств перевозки своими силами и оплаты перевозки плит щелевых полов.

Экспертом Синилкиной И.С. на общую сумму 2 973 590 руб. уменьшена стоимость следующих видов работ:

N	Виды работ, убранные из подписанных актов	Количество в подписанных актах	Количество в экспертизе	Сумма разницы
		Акт N 299 от 29.02.2008
П. 1	Разборка кладки стен из кирпича	12 м2		7842,5 руб.
	Командировочные расходы	24000	19910	4090
		Акт N 2 от 20.03.2008
1.23 п.28	Установка дверей с сопутствующими материалами	57 м2	0	284 324,8 руб.
447-1.48	Окраска фасадов с сопутствующими материалами	614 м2	0	341 975,2 руб.
	Производство работ в зимнее время	25475 руб.	4896 руб.	20 579 руб.
	Средства на непредвиденные работы и затраты	9 039	1 738 руб.	7301 руб.
		Акт N 3 от 20.03.2008
	Производство работ в зимнее время	133 403 руб.	0	133 403 руб.
	Средства на непредвиденные работы и затраты	47 335 руб.	27 765 руб.	19 570 руб.
		Акт N 6 от 30.04.2008
П. 15.	Устройство колодцев	0,5 мЗ	0	6843,28 руб.
п.17	Прокладка трубопроводов диам. 110 мм (уменьшена расценка с тем же обоснованием)	11 п.м.	11 п.м.	3 285,53 руб.
п.41- п.43	Устройство железобетонных столбиков			2 963,16 руб.
		Свинарник N 4
п.74	Установка и разборка лесов	177 м2	90 м2	23 142,43 руб.
п.85	Распиловка железобетонных плит	58 м	13м	8 675,83 руб.
		Свинарник N 5
П. 98	Масляная окраска ворот	6 м2	0	726,3
		Котельная
п.118- 120	Устройство фундаментов железобетонных	4мЗ	0	38 219,15 руб.
П.134	Укладка труб асбесто-цементных диам.400 мм	6 м	0	5 276,48 руб.
		Общестроительные работы
	Средства на непредвиденные затраты	102 120 руб.	57 067 руб.	45 053 руб.
		Акт N 8 от 30.05.2008 Моноблок N 1
п.1	Демонтаж вентиляции	500 м2	0	18 220,63 руб.
		Моноблок N 2
	Средства на непредвиденные работы и затраты	23 464 руб.	22 476 руб.	988 руб.
		АктN 9 от 30.05.2008 Свинарник N 2
п. 16	Монтаж металлических перемычек	0,16т	0	974,48 руб.
		Свинарник N 4
п.26	Установка металлических столбиков	0,08 т	0	2 966,83 руб.
		Переход N 4 (хрячник)
п.33	Окраска окон	Зм2	0	822,49 руб.
	Средства на непредвиденные работы и затраты	30 099 руб.	22 428 руб.	7 671 руб.
		Акт N 10 от 30.06.2008 Свинарник N 1
п. 10	Устройство полов бетонных (уменьшена расценка)	175 м2	175 м2	1 892,26 руб.
		Галерея N 1
п. 27	Установка дверей из ПВХ (уменьшена расценка, изменено обоснование - на деревянные двери)	2 м2	2 м2	37 236,16 руб.
		Свинарник N 2
п.30	Установка дверей из ПВХ (уменьшена расценка, изменено обоснование на окна из ПВХ)	17 м2	17 м2	176 367,02 руб.
		Акт N 11 от 30.06.2008 Моноблок N 1
п.33	Укладка плёнки	1 700 м2	0	287 962,29 руб.
п.34	Утепление пенопластом	1 700 м2	0	795 280,16 руб.
п.39	Окраска стен въезда мелом	421 м2	0	1 431,12 руб.
	Затраты на непредвиденные работы и расходы	115 080 руб.	92 722 руб.	22 358 руб.
		Акт N 14 от 29.09.2008 Свинарник N 1
п.5	Установка дверей из ПВХ	17 м2		243 754,17 руб.
		Галерея N 1
п.25	Установка дверей из ПВХ	15 м2	4м2	164 170,05 руб.
		Свинарник N 4
п.29	Установка окон из ПВХ (уменьшена расценка и обоснование)	29 м2	29 м2	178 993,79 руб.
		Душевые и туалет
п.42	Установка дверей (уменьшена расценка с тем же обоснованием)	5м2	5м2	658,63 руб.

Директор ООО "СОЭКС-Ульяновская ТПП" на запрос суда сообщил, что несоответствие некоторых расценок было отражено в заключении: "Сметные расчеты содержат скорректированные произвольно расценки, касающиеся количества и стоимости материалов, входящих в состав расценки, определить ход корректировки не представляется возможным". С экспертом И.С. Синилкиной трудовые отношения прекращены с декабря 2011 года (аккредитация эксперта аннулирована), следовательно, получить от нее какие-либо дополнительные пояснения не представляется возможным (т.12 л.д. 169).

Поскольку вывод эксперта об уменьшении стоимости работ не обоснован, суд правомерно посчитал, что уменьшение экспертизой стоимости выполненных работ в связи с изменением согласованных сторонами расценок, а также исключение из подписанных актов зимнего удорожания средств на непредвиденные расходы, согласованных сторонами, является необоснованным. С объемом (12 куб. м) разборки кирпичной кладки по акту N 299, установки и разборки лесов (177 м2), распиловке железобетонных плит (58 м) по акту N 6 эксперт согласился с позицией истца, указав, что эти работы соответствуют указанным в актах.

Из стоимости выполненных работ исключены работы по установке дверей из ПВХ 243 754 руб. 17 коп. (акт N 14, Свинарник N 1), и 164 171 руб. 05 коп. (акт N 14, галерея N 1), поскольку, как пояснили стороны, на момент обследования в помещениях установлены металлические двери. По заявлению ответчика, металлические двери установлены им самостоятельно (документального подтверждения суду не представлено).

Невыполнение истцом работ по установке дверей ПВХ, если таковое имело место, могло быть установлено при обычном способе приемки выполненных работ. Однако, акт N 14 от 29.09.2008 подписан ответчиком без оговорок (т.2 л.д.40).

Поскольку работы по установке дверей из ПВХ приняты заказчиком, они подлежат оплате.

Экспертами исключены работы по окраске фасадов на сумму 341 975 руб. 20 коп. и работы по заполнению бетоном отдельных мест на сумму 623 281 руб. 25 коп., из подписанных сторонами актов N 2 от 20.03.2008 и N 3 от 20.03.2008.

В пункте 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Выполненные подрядчиком работы были приняты заказчиком без замечаний.

При таких обстоятельствах наступают последствия, предусмотренные пунктом 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Экспертами подтверждены объёмы выполненных работ на сумму 3 749 544 руб. 44 коп. по акту N 16, с указанием на выполнение данных работ заказчиком и неизвестно кем.

Согласно договору подрядчик обязан обеспечить выполнение работ своими силами и средствами. Работы выполняются из материалов, приобретенных подрядчиком, за счет средств заказчика (пункт 2.13 договора).

Заказчик не вправе привлекать для выполнения работ, предусмотренных настоящим договором, иных лиц (пункт 2.2.4. договора).

При рассмотрении дела ответчик не представил доказательств выполнения спорных работ им самим или иным лицом.

С выводами экспертизы о том, что в акте, подписанном сторонами, на крыше свинарника площадью 1 680 кв. м ошибочно было включено утепление на сумму 1 278 534 руб. 75 коп., истец согласился, но пояснил, что утепление было сделано на другой крыше, площадью 2677 кв. м, по которой в акт приемки, подписанный сторонами, включены только работы, связанные с покрытием крыши шифером. Стоимость утепления крыши - 2 174 167 руб. 02 коп.

Экспертами исключены и остальные работы на данной крыше: покрытие шифером на общую сумму 447 881 руб. 15 коп., которые фактически выполнены и подтверждены сторонами.

Ответчик, не отрицает, что действительно, на крыше площадью 2677 кв. м имеется утепление, стоимость не оспаривает, пояснив при этом, что, возможно, утепление выполнялось хозспособом, собственными силами, однако, документального подтверждения суду не представлено.

По утверждению истца, ООО "МолСтрой" ошибочно не включило в акты выполненных работ объемы кирпичной кладки, выполненные субподрядчиком - ООО "СМУ-27".

Эксперт пояснил суду, что объем кирпичной кладки определен, в основном, по актам, с которыми ответчик был согласен. По результатам замеров, осуществленных сторонами в ходе осмотра 26.03.2012 стороны подписали соглашение о признании сторонами обстоятельств, не требующих дальнейшего доказывания, о том, что объем кирпичной кладки на объекте Свинокомплекса составил 676,98 куб. м., при этом в подписанных сторонами актах объем кирпичной кладки составляет 166,69 куб. м, закладка оконных проемов кирпичом в объеме 95,25 куб. м. Таким образом, разница составляет 415,04 м3 (676,98 руб. - 166,69 руб. - 95,25 руб.).

По заявлению ответчика работы по кирпичной кладке также выполнены им самостоятельно, но доказательств подтверждающих данные обстоятельства, ответчик не представил.

Как следует из представленного ООО "Атриум" рабочего проекта свинокомплекс состоит из нескольких отдельно стоящих объектов. Заключенным сторонами договором подрядчику было поручено выполнение ремонтных работ не на всех объектах комплекса.

Исследовав представленные ответчиком в обоснование своих возражений доказательства, суд обоснованно исходил из того, что в материалы дела не представлено доказательств выполнения ответчиком хозспособом работ на объектах, выполнение работ в отношении которых поручено по договору истцу.

По расчету ответчика, стоимость одного кубометра кирпичной кладки составляет 2 606 руб. 40 коп. При этом, при расчете ответчик исключил раствор готовый кладочный, пояснив суду, что раствор готовый кладочный исключался сторонами и при подписании актов.

По расчету истца, согласно подписанным актам стоимость 1м3 кирпичной кладки составляет 6 000 руб. 92 коп. (акт N 8). Общее количество кладки 17м3 = 13 952 руб. - (4,3 м3 = 1 819 руб.) - (3,65 м3 = 1 975 руб.) + 3,65 = 4 676 руб.): 17м3. Итого: 1м3 = 872 руб. 60 коп.

С учетом коэффициентов: 872 руб. 60 коп. х 4,7 = 4 101 руб. 22 коп., накладных расходов 16% = 656 руб. 20 коп., сметной прибыли 8% - 328 руб. 10 коп., НДС 18% - 915 руб. 40 коп., итого 6 000 руб. 92 коп.

При этом истец пояснил, что при подписании актов действительно исключался раствор готовый кладочный, но дополнялся изготовленный раствор с учетом закупочных цен.

Таким образом, стоимость кирпичной кладки (разницы между фактическим объемом и объемом, указанным в подписанных актах, составляет 2 490 621 руб. 84 коп. из расчета: (676,98 м3 - 166,69 м3 - 95,25 м3) х 6 000 руб. 92 коп.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к правильному выводу, что стоимость работ и материалов, исключенная из подписанных актов и фактически выполненных истцом, но не включенных в акты работ, составляет 8 447 559 руб. (294 100 руб. + 67 200 руб. + 2 973 590 руб. + 447 881 руб. + 2 174 167 руб. + 2 490 621 руб.).

Данная сумма превышает сумму заявленных ответчиком требований по встречному исковому заявлению, сумму требований истца по первоначальному иску.

При указанных обстоятельствах суд обоснованно отказал в удовлетворении встречного иска, в связи с недоказанностью факта неосновательного обогащения истца за счет ответчика в размере 7 642 898 руб.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы проверены судом апелляционной инстанции и признаны несостоятельными, поскольку данные доводы не опровергают установленные по делу обстоятельства.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое ответчиком решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, и основания для его отмены отсутствуют.

Выводы суда, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела. Обстоятельства, имеющие значение, исследованы полно в соответствии с представленными доказательствами.

На основании ч. 1, ч. 5 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб. относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 17 апреля 2012 года по делу N А72-3208/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.Т. Балашева

Судьи

В.А. Морозов К.К. Туркин