Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2012 г. N 11АП-6430/12

г. Самара

09 августа 2012 г.

Дело N А55-28969/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 августа 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е., судей Филипповой Е.Г., Юдкина А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Оразовой Ж.К.,

с участием в судебном заседании:

представителя индивидуального предпринимателя Зорева Виталия Николаевича - Визгалина Е.А. (доверенность от 03.06.2011),

представителя Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Самарской области - Погоржальского Д.В. (доверенность от 03.02.2012 N 04-23/3),

представителя Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области - Солодовникова А.А. (доверенность от 28.03.2012 N 12-22/0021),

рассмотрев в открытом судебном заседании 30 июля - 06 августа - 08 августа 2012 года в помещении суда апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Зорева Виталия Николаевича

на решение Арбитражного суда Самарской области от 17 апреля 2012 года по делу N А55-28969/2011 (судья Гордеева С.Д.),

по заявлению индивидуального предпринимателя Зорева Виталия Николаевича (ОГРНИП 304632535900389, ИНН 632500539223), г. Сызрань Самарской области,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Самарской области (ОГРН 1046301277770, ИНН 6325029638), г. Сызрань Самарской области,

к Управлению Федеральной налоговой службы по Самарской области (ОГРН 1046300586727, ИНН 6315801005), г. Самара

о признании недействительными решений,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Зорев Виталий Николаевич (далее - заявитель, предприниматель, ИП Зорев В.Н.) обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Самарской области (далее - ответчик 1, Межрайонная ИФНС России N 3 по Самарской области, налоговый орган) и Управлению Федеральной налоговой службы по Самарской области (далее - ответчик 2, УФНС России по Самарской области, Управление) о признании недействительными решения Межрайонной ИФНС России N 3 по Самарской области от 30.06.2011 N 17-15/11 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и Решения УФНС России по Самарской области от 31.08.2011 N 03-15/20670 по апелляционной жалобе ИП Зорева В.Н. на решение Межрайонной ИФНС России N 3 по Самарской области, а также об обязании Межрайонной ИФНС России N 3 по Самарской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов предпринимателя (т.1 л.д.5-25).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 17.04.2012 года по делу N А55-28969/2011 в удовлетворении заявленных требований отказано полностью (т.25 л.д.196-201).

В апелляционной жалобе предприниматель просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований (т.26 л.д.5-18).

Налоговый орган апелляционную жалобу отклонил по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

УФНС России по Самарской области апелляционную жалобу отклонило по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в жалобе.

Представитель налогового органа отклонил апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в отзыве.

Представитель Управления отклонил апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в отзыве.

В судебном заседании в соответствии со ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв с 30.07.2012 до 14 час. 45 мин. 06.08.2012, после перерыва рассмотрение дела продолжено.

В судебном заседании в соответствии со ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв с 06.08.2012 до 12 час. 30 мин. 08.08.2012, после перерыва рассмотрение дела продолжено.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, отзывах на нее и в выступлении представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 3 по Самарской области проведена выездная налоговая проверка ИП Зорева В.Н. по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2008 года по 31.12.2009 года.

По результатам проверки составлен акт от 03.05.2011 N 17-17/03611 ДСП (т.2 л.д.61-123).

Рассмотрев материалы проверки, налоговым органом вынесено решение от 30.06.2011 года N 17-15/11 о привлечении ИП Зорева В.Н. к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного: п. 1 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за непредставление в установленный срок налоговых деклараций: по НДС за 2 кв., 3 кв. и 4 кв. 2008 года в виде штрафа в сумме 162 550,20 руб., по единому социальному налогу (далее - ЕСН) за 2008 год в сумме 26 714,10 руб., по форме 2-НДФЛ в сумме 119978,40 руб.; п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕСН в виде штрафа в сумме 21227,40 руб., за неполную уплату НДС в виде штрафа в сумме 142 176 руб., за неполную уплату налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в виде штрафа в сумме 102202,40 руб.; п.1 ст.126 НК РФ за непредставление документов согласно п. 1 ст. 93 НК РФ в виде штрафа в сумме 200 руб.

Предпринимателю предложено уплатить дополнительно начисленные налоги: НДС в сумме 773 662 руб., НДФЛ в сумме 511 012 руб., ЕСН в сумме 106 137 руб., также начисленные пени в общей сумме 226973, 44 руб. (т.1 л.д.56-115, т.2 л.д.1-60).

Считая решения налогового органа незаконным, ИП Зорев В.Н. обратился с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Самарской области.

Решением Управления ФНС России по Самарской области от 31.08.2011 N 03-15/20670 решение налогового органа оставлено без изменения и утверждено (т.1 л.д.165-169).

Не согласившись с указанными решениями налогового органа и Управления, предприниматель обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании вышеуказанных решений недействительными, их отмене и требованиями обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов предпринимателя.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, отказав в удовлетворении заявленных требований, правильно применил нормы материального права в силу следующего.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод заявителя о допущенных налоговым органом нарушений п. 14 ст. 101 НК РФ.

В соответствии с положениями п. 3.1 ст. 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие выявленные нарушения или выписки из них (при необходимости соблюдения охраняемой законом тайну третьих лиц). При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются.

Из материалов дела видно, что Акт выездной налоговой проверки от 03.05.2011 N 17-17/03611 ДСП вручен ИП Зореву В.Н. 03.05.2011 с приложениями на 401 листе (материалы встречных проверок, выписки из протоколов допроса).

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе до вынесения решения знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля (п.2 ст. 101 НК РФ).

Налогоплательщик обращался с заявлением в Инспекцию с просьбой представить для ознакомления и копирования все материалы проверки.

Суд первой инстанции правильно указал, что налоговым органом права Заявителя как налогоплательщика не нарушены, поскольку НК РФ не содержит указаний в представлении всех материалов проверок для копирования, отказ в предоставлении для ознакомления с материалами выездной налоговой проверки в адрес налогоплательщика от налогового органа не поступал.

Предприниматель обращался с заявлением в налоговый орган с просьбой использования диктофона в ходе рассмотрения материалов проверки.

Отказ налогоплательщику в разрешении использовать средства аудиозаписи при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки налоговый орган мотивирован тем, что НК РФ не регламентировано использование аудио записывающих устройств при проведении процедур рассмотрения материалов налоговых проверок.

Налогоплательщик реализовал свое право, предусмотренное п. 6 ст. 101 НК РФ и представил аргументированные возражения по существу спора.

Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки и проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля происходило в присутствии представителя налогоплательщика, о чем свидетельствуют протоколы 02.06.2011, 03.06.2011, 28.06.2011, 30.06.2011.

По мнению заявителя, налоговым органом нарушена процедура рассмотрения материалов налоговой проверки, установленная ст. 101 НК РФ, нарушены законные права налогоплательщика, поскольку не были рассмотрены по существу возражения представителя ИП Зорева В.Н. по доверенности Визгалина Е.А. от 30.05 2011, от 25.06.2011, от 02.06.2011, от 03.06.2011, от 28.06.2011 и от 30.06.2011, налоговым органом не предоставлена возможность копирования всех материалов проверки.

Аналогичные доводы заявителя рассматривались в деле N А55-12943/2011.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 27.10.2011 по делу N А55- 12943/2011, вступившим в законную силу, установлено, что доводы предпринимателя о нарушении налоговым органом условий процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, бездействие налогового органа, выразившееся в не рассмотрении возражений предпринимателя, непредставлением материалов налоговой проверки, нарушения оспариваемыми бездействием его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не нашли подтверждения.

На основании вышеизложенного, исходя из норм п. 14 ст.101 НК РФ суд первой инстанции сделал правильный вывод, что нарушения условий процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, которые могут являться основанием для отмены судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, отсутствуют.

Из материалов дела видно, что налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки установлено, что ИП Зорева В.Н. за период с 01.01.2008 года по 31.12.2009 год, наряду с системой налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, осуществлял деятельность, подлежащую налогообложению по общему режиму налогообложения. Раздельный учет не велся.

Оспаривая решение налогового органа и Управления заявитель ссылается на наличие у него переплаты по ЕНВД вследствие завышения налогоплательщиком коэффициента К2 - 0,5 при утвержденном показателе Кг - 0,4 в 2008 году - 1 квартале 2009 года.

Из материалов дела видно, что в данном случае налогоплательщиком допущена излишняя уплата ЕНВД.

Согласно ст. 81 НК РФ при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации ошибок, не приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик вправе внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию, о чем заявителю предложено в разделе 2.1. акта выездной налоговой проверки от 03.05.2011 N 17-17/03611 ДСП, на странице 102 оспариваемого решения.

Пунктом 2 резолютивной части решения налогового органа налогоплательщику предложено внесение исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод предпринимателя относительно того, что налоговыми органами при расчете налогооблагаемой базы за 2008 год по НДФЛ не учтены в составе расходов суммы ЕСН с ФОТ в размере 20119,20 руб., поскольку заявителем не подтвержден документально факт уплаты ЕСН с фонда оплаты труда в 2008 году в соответствующий бюджет.

Следовательно, перерасчет налоговыми органами не мог быть производен.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод заявителя, что налоговыми органами при расчете налогооблагаемой базы за 2008 год по НДФЛ и ЕСН в составе расходов, не учтены затраты на приобретение и техническое обслуживание ККМ в размере 40075,09 руб.

Суд первой инстанции правильно указал, что в данном случае, для целей исчисления НДФЛ и ЕСН в составе расходов налогоплательщика налоговым органом правомерно не учтены затраты, относящиеся к предпринимательской деятельности, налогообложение которой осуществляется в рамках системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в силу прямого указания в п.1 ст. 221 НК РФ и п. 9 ст. 274 НК РФ.

Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

По вопросу уплаты предпринимателем ЕНВД при осуществлении розничной торговли через магазин, с площадью торгового зала 40 кв.м. и осуществления оптовой торговли автомобильными деталями.

Налоговым органом установлено, что в нарушение п.п. 8 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщиком не обеспечена сохранность данных бухгалтерского и налогового учета, других документов подтверждающих получение доходов и осуществление расходов.

Отсутствие раздельного учета при осуществлении налогоплательщиком двух видов деятельности, подлежащих налогообложению в соответствии с различными налоговыми режимами (единый налог на вмененный доход и общая система налогообложения) явилось основанием для применения налоговым органом п.п. 7 п. ст. 31 НК РФ и определения сумм налогов расчетным путем.

При проведении проверки подлежащие уплате суммы налогов определены на основании имеющейся информации о налогоплательщике, полученных сведений, содержащихся в выписке банка с расчетного счета, в фискальных отчетах по контрольно-кассовой технике, в материалах встречных проверок, иных документах.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод предпринимателя о необоснованном увеличение налоговым органом налогооблагаемой базы за 2008 года по НДС, НДФЛ и ЕСН, вследствие переквалификации сделок розничной купли-продажи в сделки оптовой купли-продажи.

Из содержания ст.ст. 492 и 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

Для целей уплаты ЕНВД используется понятие розничной торговли (ст.346.27 НК РФ).

Продажа товаров в розницу оформляется договором розничной купли-продажи. Данный договор является публичным.

В соответствии со ст.ст. 426 и 492 ГК РФ при продаже товара в розницу продавец обязуется передать товар для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

К розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки (ст. 506 ГК РФ).

Оптовой торговлей признается вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (ст. 2 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации").

Из анализа норм ст. 11 НК РФ, ст.ст. 492 и 506 ГК РФ, п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" следует, что право и обязанность по уплате ЕНВД возникает у налогоплательщика в силу юридической квалификации совершенной им сделки и отнесения ее к розничной или оптовой купле-продаже. Признаком, позволяющим отличить розничную куплю-продажу от оптовой (поставки), является конечная цель использования покупателем приобретенного товара. Кроме того, необходимо учитывать категорию покупателей и документальное оформление операции.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении ФАС Поволжского округа от 24.06.2008 по делу N А65-24981/07, Постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 15.06.2011 по делу N А45-14465/2010, от 21.05.2010 по делу N А75-6191/2009.

Налоговым органом установлено, что налогоплательщик в 2008 году осуществлял предпринимательскую деятельность по продаже товаров за безналичный расчет, автозапчасти предпринимателям и юридическим лицам.

Для подтверждения факта реализации товаров оптом налоговым органом истребованы документы у покупателей налогоплательщика и налоговым органом получены договоры поставки, приложения к ним, счета-фактуры, товарные накладные, выписки из книг покупок и платежные поручения.

По данным документам покупателями приобретались у предпринимателя автомобильные детали, запчасти в количестве, которое не может быть использовано в личных целях.

Основной вид деятельности покупателей налогоплательщика является розничная (оптово-розничная) торговля автомобильными деталями, узлами, и принадлежностями. Налогоплательщику был известен правовой статус покупателей, характер их деятельности, хозяйственные отношения с контрагентами носили длящийся характер (отгрузка товара осуществлялась регулярно и в объемах, исключающих возможность его использования в личных целях), оплата товара производилась перечислением денежных средств на расчетный счет, отпуск товара оформлялся счетами-фактурами, товарными накладными, что не характерно для договоров розничной купли-продажи.

Данный факт подтверждается результатами встречных проверок, договорами поставки, выписками движения денежных средств по расчетному счету налогоплательщика, товарными накладными (ТОРГ-12) и счетами-фактурами.

Подтверждая приобретение ИП Гарбузовым P.P., ИП Бучиной М.И., ИП Бучиным Д.А., ООО "Бином", ИП Красавкиным В.В. и ООО "Полипласт" товаров в целях осуществления предпринимательской деятельности (для дальнейшей перепродажи в розницу), налоговый орган представил протоколы допросов должностных лиц указанных контрагентов, а также протоколы допросов должностных лиц налогоплательщика.

Суд первой инстанции правомерно признал несостоятельными доводы предпринимателя о том, что свидетельские показания третьих лиц являются недопустимыми доказательствами, положенными в обоснование выводов налогового органа, поскольку свидетели (должностные лица налогоплательщика) являются заинтересованными лицами, является

Согласно п. 1 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому может быть известна информация о каких-либо обстоятельствах, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что показания свидетелей являются надлежащим доказательством.

Из материалов дела видно, что сам налогоплательщик не отрицает тот факт, что им в проверяемый период осуществлялась как розничная, так и оптовая торговля автозапчастями, однако в 2008 году раздельный учет не велся, раздельный учет велся только с 2009 году.

Данные обстоятельства подтверждаются ИП Зоревым В.Н. в протоколе допроса от 03.03.2011 N 12.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что правоотношения налогоплательщика и вышеуказанных контрагентов носили характер оптовой торговли (поставки) и доначисление ему налогов по общей системе налогообложения является правомерным.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлениях ФАС Центрального округа от 22.02.2011 N А62-1684/2010, ФАС Волго-Вятского округа от 10.05.2011 N А79-9849/2008, от 23.11.2009 N А29-3772/2009, ФАС Уральского округа от 04.06.2009 N Ф09-3551/09-С2 (Определение ВАС РФ от 05.10.2009 N ВАС-12396/09).

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы заявителя по вопросу взаимоотношений налогоплательщика в проверяемом периоде с ООО "Сызрань-Продукт".

В соответствии с п.2 ст.54 НК РФ индивидуальные предприниматели, осуществляющие деятельность на общем режиме налогообложения, должны исчислять налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Минфином России и ФНС России.

Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержден Приказом Минфина России и МНС России от 13.08. 2002 N 86н/БГ-3-04/430 (далее Порядок учета).

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 227 и ст. 229 НК РФ индивидуальный предприниматель с доходов, не связанных с видами "вмененной" деятельности, обязан самостоятельно исчислить и уплатить НДФЛ.

Согласно п. 1 ст. 221 НК РФ индивидуальными предпринимателями при исчислении налога на доходы физических лиц расходы учитываются в порядке, аналогичном порядку, установленному главой 25 НК РФ.

В соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 235 НК РФ физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, признавались в 2008 году плательщиками ЕСН.

В соответствии с п.2 ст.236 НК РФ объектом налогообложения ЕСН для них являлись доходы от предпринимательской деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Согласно п. 1 ст. 143 НК РФ индивидуальные предприниматели признаются плательщиками НДС. Объектом налогообложения НДС признается, реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ (пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ).

Пунктом 4 Порядка учета установлено, что учет доходов и расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальными предпринимателями посредством фиксирования в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом.

Из материалов дела видно, что по итогам за 2008 год налогоплательщиком не была обеспечена сохранность данных бухгалтерского и налогового учета.

Налогоплательщик восстановил часть первичных документов, подтверждающих осуществление им расходов в 2008 год по хозяйственным операциям с ООО "Сызрань-Продукт". Стоимость товаров, приобретенных для перепродажи, относится к прямым расходам, учитываются для целей налогообложения в том виде деятельности, к которому относятся.

Учитывая кассовый метод учета доходов и расходов (пункт 13 Порядка учета), при прямом разделении затрат, которые с достоверностью можно отнести к общему режиму налогообложения, налогоплательщик вправе, согласно восстановленному учету реализованного товара оптом, представить в налоговый орган декларации за 2008 год с измененными налоговыми обязательствами.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апеллянта, что налоговым органом не учтено, что согласно акта проверки, документально подтвержденные расходы предпринимателя за 2008 год по взаимоотношениям с ООО "Сызрань-Продукт" составили 5 248 682,83 руб., а согласно акту сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2008 год общая сумма расходов ИП Зорева В.Н. по хозяйственным операциях между ним и ООО "Сызрань-Продукт" за 2008 год составила 24309188,09 руб.

Суд апелляционной инстанции проверил данный довод и установил, что налоговым органом в ходе проверки истребованы документы от ООО "Сызрань-Продукт" по взаимоотношениям с ИП Зорева В.Н. На основании представленных документов, налоговым органом учтены расходы предпринимателя в том размере, как были представлены документы от его контрагента - ООО "Сызрань-Продукт". Иных документов контрагент не представил.

В представленных ИП Зоревым В.Н. документах, которые ранее в ходе выездной налоговой проверки не были представлены, присутствуют документы, которые ранее представлены ООО "Сызрань-Продукт" и учтены налоговым органом, а в остальных документах имеются расхождения, следовательно, данные документы суд первой инстанции правомерно оценил критически.

Судом апелляционной инстанции учтено, что налоговым органом, согласно акта выездной налоговой проверки ООО "Сызрань-Продукт" от 27.10.2009 и решения от 26.11.2009 N 12-59, проверялись хозяйственные взаимоотношения ООО "Сызрань-Продукт" с ИП Зорева В.Н. Налоговым органом каких-либо нарушений в ходе проверки не установлено.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апеллянта, что ООО "Сызрань-Продукт" письмом от 15.06.2012 подтвердил, что все доходы, полученные по хозяйственным операциям с ИП Зотовым В.Н. в 2008 году на общую сумму 24 309 188,09 руб. признаны налоговой инспекцией документально подтвержденными и оплаченными.

В ходе налоговой проверки предпринимателя по запросу налоговой инспекции ООО "Сызрань-Продукт" представлены документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО "Сызрань-Продукт" за 2008 год. Данные документы подтверждают объем расходов предпринимателя за 2008 год по взаимоотношениям с ООО "Сызрань-Продукт".

ООО "Сызрань-Продукт" не представил в налоговый орган бухгалтерские документы, подтверждающие взаимоотношениям с ИП Зорева В.Н. на сумму 24 309 188,09 руб.

Следовательно, к данному письму ООО "Сызрань-Продукт" и акту сверки, следует относиться критически, кроме того, срок хранения бухгалтерских документов истек.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод заявителя в части неправомерного завышения предпринимателем расходов и применения налоговых вычетов по НДС в 2009 году по поставке товара с контрагентом ООО "СИВМА".

Пунктом 1 ст. 252 НК РФ предусмотрено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Данное положение находится во взаимосвязи со ст.ст. 171, 172 НК РФ и предполагает возможность применения вычета по НДС при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами (работами, услугами).

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В этой связи предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Согласно п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Следовательно, для применения налогового вычета по НДС и включения затрат в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, налогоплательщик должен представить документы, подтверждающие факт совершения сделки с реальным поставщиком и фактическое несение им расходов на приобретение товаров (работ, услуг). Налоговый орган вправе отказать в предоставлении вычета и не принять расходы по налогу на прибыль организаций, если заявленная к вычету или расходам сумма не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, а сформированный вычет или хозяйственные расходы - нереальны.

В соответствии с п. 3 ст. 237 НК РФ налоговая база определяется как сумма доходов, полученных за налоговый период, как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями гл. 25 НК РФ.

Из материалов дела видно, что налоговым органом при проверке правильности исчисления НДФЛ, ЕСН и НДС доначислены предпринимателю налоги по сделке с ООО "СИВМА". Предпринимателем к налоговой проверке представлены счета-фактуры ООО "СИВМА" за 2009 год на сумму 1000323 руб., в том числе НДС 152591,57 руб. Факт оплаты документально не подтвержден.

Поскольку налогоплательщиком документы, подтверждающие расходы на приобретение товара у ООО "СИВМА" не представлены, соответственно налоговым органом правомерно исключены затраты на поставку товара ООО "СИВМА" при расчете НДФЛ и ЕСН.

В ходе проверки установлено, что согласно данным ЕГРЮЛ Федерального информационного ресурса ФНС России, ООО "СИВМА" не зарегистрировано в установленном законом порядке. Поскольку, контрагент налогоплательщика не был зарегистрирован в качестве юридического лица, следовательно, не имел законного учредителя и легитимно назначенных органов управления, то есть не обладает правоспособностью.

В силу положений ст.ст. 49, 51 ГК РФ организации, не прошедшие государственную регистрацию в качестве юридических лиц, не приобретают правоспособности юридического лица, а их действия, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками, что влечет негативные налоговые последствия для участников данных правоотношений, на что указано в Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2008 N 7588/08.

Данные обстоятельства являются доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по хозяйственным операциям с неправоспособным юридическим лицом ООО "СИВМА".

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица.

Согласно п.1 ст.2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная деятельность, осуществляемая на свой риск.

Следовательно, заключая договоры с контрагентом, приняв от него документ, содержащие явно недостоверную информацию, налогоплательщик взял на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащих недостоверную информацию. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в хозяйственной деятельности являются предпринимательским риском и ложатся на лицо, заключившее такие сделки. И не могут быть перенесены на других лиц, в том числе на федеральный бюджет.

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, но и личности лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

В нарушение ст. 65 АПК РФ предпринимателем не представлены доказательства правоспособности ООО "СИВМА".

Оформление первичных бухгалтерских документов по взаимоотношениям налогоплательщика с ООО "СИВМА" носило формальный характер, и преследовало цель необоснованного получения налоговой выгоды.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал действия налогового органа в части доначисления НДС, НДФЛ и ЕСН по взаимоотношениям с ООО "СИВМА" обоснованными.

Относительно вопроса наличия по состоянию на 30.06.2011 года переплаты по НДС, в связи с вынесением 22.07.2011 решения N 95 о возмещении полностью сумм НДС, заявленной к возмещению за 1 квартал 2011 года в сумме 241794 руб. судом первой инстанции установлено следующее.

В п. 42 Постановления Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в ст. 122 НК РФ деяний (действий или бездействия). Если у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ, только при соблюдении им условий, определенных п. 4 ст. 81 НК РФ.

Для освобождения от ответственности имеет значение переплата, возникшая ранее срока уплаты налога.

Из материалов дела видно, что переплата по НДС за предыдущие периоды, перекрывающая полностью либо частично сумму налога, доначисленную по итогам проверки за 1, 2, 3 и 4 кварталы 2008 года, так же за 2, 3 и 4 кварталы 2009 года по лицевому счету налогоплательщика отсутствовала.

Условия, определенные п.4 ст. 81 НК РФ заявителем не соблюдены, таким образом, основания для освобождения налогоплательщика от ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ не имеются.

Довод заявителя относительно того, что налоговым органом представлены в материалы дела недопустимые доказательства в виде результатов опросов, полученных за пределами налоговой проверки, судом первой инстанции правомерно признан несостоятельным, поскольку налоговый орган как лицо, участвующее в деле в соответствии со ст. 41 АПК РФ вправе представлять доказательства в подтверждение обстоятельств, на которое оно ссылается в обоснование своих доводов и возражений.

Все представленные сторонами доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ оценены судом первой инстанции в их совокупности и взаимосвязи.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апеллянта, что при рассмотрении Управлением ФНС России по Самарской области апелляционной жалобы предпринимателя на решение налоговой инспекции нарушена процедура рассмотрения жалобы.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.09.2010 N 4292/10 изложено следующее.

Согласно пп. 15 п. 1 ст. 21 НК РФ налогоплательщики имеют право на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки или иных актов налоговых органов в случаях, предусмотренных Кодексом.

Из буквального толкования положений ст. 140 НК следует, что отсутствует требование об обязательности привлечения налогоплательщика к участию в процедуре рассмотрения вышестоящим налоговым органом его жалобы.

Порядок рассмотрения жалобы на акты налогового органа, действия или бездействие его должностного лица предусмотрен главой 20 НК РФ, однако обязанность обеспечения присутствия налогоплательщика при рассмотрении жалобы в данной главе также не предусмотрена.

Положения ст. 101 НК РФ, регулирующие порядок вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, не подлежат расширительному толкованию и не могут применяться к процедуре рассмотрения жалобы налогоплательщика вышестоящим налоговым органом, поскольку из норм главы 20 НК РФ возможность подобного применения не следует.

Следовательно, ссылка апеллянта, что руководитель Управления ФНС России по Самарской области (Шелудяков К.Г.) не рассматривал апелляционную жалобу, является необоснованной

Таким образом, Управлением ФНС России по Самарской области не допущено существенного нарушения процедуры принятия решения, которое влечет за собой признание этого решения недействительным применительно к п. 14 ст. 101 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку апеллянта на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.04.2012 года N 16282/11, так как в настоящем деле рассматриваются иные обстоятельства.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, сделал правильный вывод, что решение налогового органа от 30.06.2011 N 17-15/11 и решение Управления от 31.08.2011 N 03-15/20670 соответствуют Налоговому кодексу Российской Федерации и не нарушают законных прав и интересов заявителя, вследствие чего у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания их недействительными.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права. Нарушений процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого решения, также не установлено.

Таким образом, обжалуемое судебное решение является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Расходы по государственной пошлине, согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации следует отнести на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 112, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 17 апреля 2012 года по делу N А55-28969/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Зорева Виталия Николаевича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Е.Кувшинов

Судьи

Е.Г.Филиппова А.А.Юдкин