Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2012 г. N 11АП-6877/12

г. Самара

20 июля 2012 г.

Дело N А65-30033/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 июля 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Кувшинова В.Е., Захаровой Е.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жадновой А.Ю.,

с участием:

от ООО "ПЖКХ-4" - до перерыва представителя Минеева А.В. (доверенность от 06 февраля 2012 года N 03), после перерыва представитель не явился, извещено,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - до и после перерыва представитель не явился, извещено,

от ООО "ПЖКХ-8" - до перерыва представителей Лукьянова П.С. (доверенность от 10 января 2012 года N 02), Шаяхметова Н.М. (доверенность 10 января 2012 года N 03), после перерыва представитель не явился, извещено,

от ООО "ПЖКХ-9" - до перерыва представителей Лукьянова П.С. (доверенность от 10 января 2012 года N 03), Шаяхметова Н.М. (доверенность 10 января 2012 года N 04), после перерыва представитель не явился, извещено,

от ООО "ПЖКХ-10" - до перерыва представителя Шагивалиева М.Р. (доверенность от 19 марта 2012 года), после перерыва представитель не явился, извещено,

от ООО "ПЖКХ-11" - до перерыва представителя Шагивалиева М.Р. (доверенность от 20 марта 2012 года N 49), после перерыва представитель не явился, извещено,

от ООО "ПЖКХ-12" - до перерыва представителя Шагивалиева М.Р. (доверенность от 19 марта 2012 года), после перерыва представитель не явился, извещено,

от ООО "ПЖКХ-16" - до перерыва представителя Лукьянова П.С. (доверенность от 10 января 2012 года N 01), после перерыва представитель не явился, извещено,

от ООО "СтройЦентр" - до перерыва представителя Шагивалиева М.Р. (доверенность от 07 февраля 2012 года N 5), после перерыва представитель не явился, извещено,

от ООО "Стройхимсервис-1" - до и после перерыва представитель не явился, извещено,

от ООО "Вокзальная 1" - до и после перерыва представитель не явился, извещено,

от ООО "Вокзальная 2" - до и после перерыва представитель не явился, извещено,

ИП Захаркина А.А. - до и после перерыва не явился, извещен,

ИП Никитиной С.А. - до и после перерыва не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Производственное жилищно-коммунальное хозяйство-4" (ИНН 1651037980, ОГРН 1031619010257)

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 20 апреля 2012 года по делу N А65-30033/2011 (судья Воробьев Р.М.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Производственное жилищно-коммунальное хозяйство-4", Республика Татарстан, г. Нижнекамск,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, Республика Татарстан, г. Казань,

третьи лица:

общество с ограниченной ответственностью "Производственное жилищно-коммунальное хозяйство-8", Республика Татарстан, г. Нижнекамск,

общество с ограниченной ответственностью "Производственное жилищно-коммунальное хозяйство-9", Республика Татарстан, г. Нижнекамск,

общество с ограниченной ответственностью "Производственное жилищно-коммунальное хозяйство-10", Республика Татарстан, г. Нижнекамск,

общество с ограниченной ответственностью "Производственное жилищно-коммунальное хозяйство-11", Республика Татарстан, г. Нижнекамск,

общество с ограниченной ответственностью "Производственное жилищно-коммунальное хозяйство-12", Республика Татарстан, г. Нижнекамск,

общество с ограниченной ответственностью "Производственное жилищно-коммунальное хозяйство-16", Республика Татарстан, г. Нижнекамск,

общество с ограниченной ответственностью "СтройЦентр", Республика Татарстан, г. Нижнекамск,

общество с ограниченной ответственностью "Стройхимсервис-1", Республика Татарстан, г. Нижнекамск,

общество с ограниченной ответственностью "Вокзальная 1", Республика Татарстан, г. Нижнекамск,

общество с ограниченной ответственностью "Вокзальная 2", Республика Татарстан, г. Нижнекамск,

индивидуальный предприниматель Захаркин А.А., Республика Татарстан, г. Нижнекамск,

индивидуальный предприниматель Никитина С.А., Республика Татарстан, г. Нижнекамск,

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Производственное жилищно-коммунальное хозяйство-4" (ИНН 1651037980, ОГРН 1031619010257) (далее - ООО "ПЖКХ - 4", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - УФАС России по РТ, антимонопольный орган) от 15.09.2011 по делу N 05-359/2011.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 20.04.2012 ООО "ПЖКХ - 4" отказано в удовлетворении заявленных требований.

ООО "ПЖКХ - 4" обратилось с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на отсутствие оснований для вывода о нарушении обществом положений п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", просит отменить решение суда от 20.04.2012, принять по делу новый судебный акт.

Антимонопольным органом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу общества без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО "ПЖКХ-4" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

ООО "ПЖКХ-4" также представлены возражения на отзыв антимонопольного органа.

В судебном заседании представители ООО "ПЖКХ-8", ООО "ПЖКХ-9", ООО "ПЖКХ-10", ООО "ПЖКХ-11", ООО "ПЖКХ-12", ООО "ПЖКХ-16", ООО "СтройЦентр" поддержали апелляционную жалобу ООО "ПЖКХ-4", просили отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Иные лица в судебное заседание не явились, извещены.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле, которые были надлежаще извещены о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв с 09.07.2012 г.. до 16.07.2012 г.. и с 16.07.2012 до 18.07.2012 г.. Информация о перерыве и продолжении судебного заседания была объявлена публично (на официальном сайте суда в сети Интернет и на доске объявлений в здании суда). Представители лиц, участвующих в деле, присутствующие в судебном заседании, были извещены о времени и месте рассмотрения дела после перерыва под роспись.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции полагает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене.

Как усматривается из материалов дела, комиссия Татарстанского УФАС России рассмотрев материалы дела N 05-159/2011 о нарушении антимонопольного законодательства вынесла решение от 15.09.2011, которым ООО "ПЖКХ-4", ООО "ПЖКХ -8", ООО "ПЖКХ-9", ООО "ПЖКХ-10", ООО "ПЖКХ-11", ООО "ПЖКХ-12", ООО "ПЖКХ-16", ООО "Вокзальная 1", ООО "Вокзальная 2", ООО "Стройхимсервис", ООО "СтройЦентр", ИП Никитина С.А., ИП Захаркин А.А. признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части осуществления согласованных действий при участии в открытых аукционах на содержание внутриквартальных дорог г.Нижнекамска на 1 -е полугодие 2011 года, которые привели к поддержанию цен на торгах.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением.

При принятии судебного акта, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом совершения вышеуказанными лицами согласованных действий, запрещенных антимонопольным законодательством.

Данные выводы признаются арбитражным апелляционным судом необоснованными исходя из следующего.

В пункте 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон) установлен запрет на совершение хозяйствующими субъектами на конкретном товарном рынке согласованных действий, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункту 4 статьи 4 Закона под товарным рынком следует понимать сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Закона согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются такие их действия на товарном рынке, которые отвечают совокупности следующих условий: заранее известны каждому из указанных лиц; их результат соответствует интересам каждого из хозяйствующих субъектов; они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на конкретном товарном рынке.

К обстоятельствам, в равной мере влияющим на всех хозяйствующих субъектов, действующих на конкретном товарном рынке, названная норма, в частности, относит изменение регулируемых тарифов, цен на сырье, используемое для производства товара; изменение цен на товар на мировых товарных рынках; существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Из приведенных норм следует, что для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными необходимо, чтобы эти действия были совершены указанными лицами на одном товарном рынке; не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке; были заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов и их результат соответствовал интересам каждого из названных лиц.

По сути, согласованные действия не имеют какого-либо документального оформления, являются моделью группового поведения и предполагают совершение хозяйствующими субъектами координированных, сознательных действий (не обусловленных внешними условиями функционирования конкретного товарного рынка), направленных в той или иной мере на ограничение конкуренции.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 2 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий наряду с прочими обстоятельствами может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Таким образом, отличительным признаком согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, является их оправданность в качестве такой модели группового поведения, когда достижение цели отдельным участником согласованных действий возможно лишь в результате сложного ролевого поведения всего коллектива действующих согласованно хозяйствующих субъектов.

Как следует из материалов дела, Управление по результатам анализа материалов проверки МУ Исполнительный комитет Нижнекамского муниципального района Республики Татарстан сочло, что при проведении Исполнительным комитетом Нижнекамского муниципального района Республики Татарстан (организатор аукциона) открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на содержание внутриквартальных дорог кв. 1, 2, 3, 8, 9, 9а, 9б, мкрн. 6, 7, 8 г.Нижнекамска участники размещения заказа ООО "ПЖКХ-4", ООО "ПЖКХ -8", ООО "ПЖКХ-9", ООО "ПЖКХ-10", ООО "ПЖКХ-11", ООО "ПЖКХ-12", ООО "ПЖКХ-16", ООО "Вокзальная 1", ООО "Вокзальная 2", ООО "Стройхимсервис", ООО "СтройЦентр", ИП Никитина С.А., ИП Захаркин А.А. совершили согласованные действия, которые привели к заключению муниципальных контрактов по цене контракта (лота), указанной в аукционной документации, то есть по максимально возможной цене.

Рассмотрев дело о нарушении антимонопольного законодательства N 05-159/2011, комиссия антимонопольного органа признала факт нарушения обществом с ограниченной ответственностью "ПЖКХ-4", ООО "ПЖКХ -8", ООО "ПЖКХ-9", ООО "ПЖКХ-10", ООО "ПЖКХ-11", ООО "ПЖКХ-12", ООО "ПЖКХ-16", ООО "Вокзальная 1", ООО "Вокзальная 2", ООО "Стройхимсервис", ООО "СтройЦентр", ИП Никитиной С.А., ИП Захаркиным А.А. пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что отразила в решении от 15.09.2011.

Из материалов дела также следует, что указанными лицами были поданы заявки на участие в аукционах, сведения о которых размещены на электронной торговой площадке etp.zakazrf.ru. 27.12.2010 г.., каждым из участников была подана одна заявка на участие в одном конкретном аукционе.

Антимонопольным органом в оспариваемом решении был сделан вывод о том, что все участники были уверены о том, что с каждым из них будет заключен муниципальный контракт на содержание внутриквартальных дорог обслуживаемого ими микрорайона, вследствие чего каждый участник заявлялся на участие только в одном аукционе, участники аукциона действовали согласованно с момента подачи заявок на участие в аукционе, были информированы о стратегиях друг друга, выполняли согласованные действия и в сложившейся ситуации распределили все аукционы между собой.

Антимонопольным органом отклонены доводы участников размещения заказа о наличии причин собственного поведения (подача заявки на тот аукцион, предметом которого являлось содержание дорог в том микрорайоне (квартале), в котором каждый из них производит содержание и ремонт общедомового имущества, придомовой территории на основании действующих договоров) и указано, что территориальная привязка к обслуживаемому микрорайону не может служить причиной неучастия в торгах, предметом которых является содержание внутриквартальных дорог в иных (кроме обслуживаемых Участниками) микрорайонах, и что участники могли заявляться на участие во всех 14 аукционах без учета территориального расположения внутриквартальных дорог, содержание которых являлось предметом аукциона.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли решение или совершили действия (бездействие).

В силу пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" торги могут проводиться в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме. Процедура размещения заказа путем проведения аукциона в электронной форме регламентирована главой 3.1 этого федерального закона.

Согласно ст.41.1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в целях настоящего Федерального закона под открытым аукционом в электронной форме на право заключить государственный или муниципальный контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном настоящей главой.

В соответствии с ч.3 ст.41.8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме состоит из двух частей.

Оператор электронной площадки обязан обеспечить конфиденциальность данных об участниках размещения заказа, подавших заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, и конфиденциальность сведений, содержащихся в предусмотренной частью 6 настоящей статьи части заявки (в том числе фирменное наименование (наименование), сведения об организационно-правовой форме, о месте нахождения, почтовый адрес (для юридического лица), фамилию, имя, отчество, паспортные данные, сведения о месте жительства (для физического лица), номер контактного телефона, идентификационный номер налогоплательщика), до размещения на электронной площадке протокола проведения открытого аукциона в электронной форме (часть 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

В соответствии с ч. 20 ст.41.8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ подача участником размещения заказа заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме является согласием такого участника размещения заказа на списание денежных средств, находящихся на его счете, открытом для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме, в качестве платы за участие в открытом аукционе в электронной форме в случаях, предусмотренных настоящей главой.

В случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме подана только одна заявка или не подана ни одна заявка, открытый аукцион в электронной форме признается несостоявшимся (часть 21 ст. 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

В случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме подана только одна заявка, оператор электронной площадки в срок, установленный частью 17 настоящей статьи, направляет обе части заявки заказчику, в уполномоченный орган. В этом случае требования части 8 статьи 41.2 настоящего Федерального закона не применяются. Заявка рассматривается в порядке, установленном статьями 41.9 и 41.11 настоящего Федерального закона. В случае, если заявка соответствует требованиям, предусмотренным документацией об открытом аукционе в электронной форме, заказчик в течение четырех дней со дня принятия решения о соответствии заявки требованиям, предусмотренным документацией об открытом аукционе, направляет оператору электронной площадки проект контракта, прилагаемый к документации об открытом аукционе, без подписи заказчика. Заключение контракта с участником размещения заказа, подавшим единственную заявку на участие в открытом аукционе, осуществляется в соответствии с частями 3 - 8, 11, 12, 17 - 19 статьи 41.12 настоящего Федерального закона. При этом контракт заключается на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта, указанной в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, или по цене контракта, согласованной с подавшим заявку участником размещения заказа и не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (часть 22 ст. 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

Оценив представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности антимонопольным органом законности принятия оспариваемого решения от 15.09.2011 г., а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия.

Как установлено самим же антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 05-159/2011 вышепоименованные участники размещения заказа имеют действующие договоры, заключенные с управляющими организациями, осуществляющими управление многоквартирными жилыми домами, предметом которых является содержание и ремонт общедомового имущества, а также придомовой территории многоквартирных домов г.Нижнекамска, вследствие чего участники заявлялись на участие лишь в том аукционе, предметом которого являлось содержание внутриквартальных дорог в том микрорайоне (квартале), в котором расположены многоквартирные жилые дома, общедомовое имущество, а также придомовую территорию которых они обслуживают ( т.1 л.д. 10-11).

Вывод ответчика и суда первой инстанции о том, что участники могли заявляться на участие во всех 14 аукционах без учета территориального расположения внутриквартальных дорог, содержание которых являлось предметом аукциона, не основан на материалах дела.

Данный вывод сделан антимонопольным органом на основе представленных письменных пояснений вышеназванных лиц, в которых они указывали на возможность участия в торгах в случае расторжения договоров с управляющими организациями. Однако как установлено самим же антимонопольным органом вышепоименованные участники размещения заказа имели действующие, на момент подачи заявки, договоры, заключенные с управляющими организациями. Доводы заявителя об экономической нецелесообразности участия в остальных 13 аукционах (лотах) не опровергнуты ответчиком.

Судом апелляционной инстанции не установлено наличие в действиях заявителя и лиц, в отношении которых принято оспариваемое решение, совокупности условий для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными.

Заявителем приведены доводы и представлены доказательства наличия объективных причин собственного поведения как хозяйствующего субъекта на товарном рынке и отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Ссылки суда первой инстанции на заявление ООО "Стройхимсервис-1" (т.1 л.д.118), как на доказательство осуществления вышеуказанными хозяйствующими субъектами согласованных действий, необоснованны, поскольку данное заявление не свидетельствует о наличии и доказанности совокупности условий для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными.

Более того, суд апелляционной инстанции отмечает, что участники размещения заказа, в отношении которых ответчиком принято оспариваемое решение, не могли знать, что по каждому лоту будет подана только одна заявка, поскольку аукцион проходил открыто и каких-либо ограничений для участия в нем иных лиц (помимо указанных в оспариваемом решении антимонопольного органа) не имелось и соответственно спрогнозировать количество участников по конкретному аукциону, невозможно. Законом на оператора электронной площадки возлагается обязанность обеспечить конфиденциальность данных об участниках размещения заказа, подавших заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме.

В связи с изложенным, выводы, сделанные антимонопольным органом и судом, не основаны на вышеприведенных нормах права и материалах настоящего дела, факт нарушения заявителем антимонопольного законодательства не доказан.

При таких обстоятельствах, обжалуемое решение суда подлежит отмене, а заявленные ООО "Производственное жилищно-коммунальное хозяйство-4" требования удовлетворению.

Расходы ООО "ПЖКХ - 4" по уплате госпошлины за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанции в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации подлежат взысканию с ответчика в пользу заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 20 апреля 2012 года по делу N А65-30033/2011 отменить, принять новый судебный акт.

Заявленные обществом с ограниченной ответственностью "Производственное жилищно-коммунальное хозяйство-4", Республика Татарстан, г. Нижнекамск, требования удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 15.09.2011 по делу N 05-359/2011.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Производственное жилищно-коммунальное хозяйство-4", Республика Татарстан, г. Нижнекамск.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан в пользу общества с ограниченной ответственностью "Производственное жилищно-коммунальное хозяйство-4", Республика Татарстан, г. Нижнекамск, расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000 (три тысячи) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г.Попова

Судьи

В.Е. Кувшинов Е.И. Захарова