Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2012 г. N 09АП-11883/12

г.Москва

13 августа 2012 г.

А40-121347/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 06.08.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 13.08.2012.

Дело N А40-121347/09-149-805

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Веклича Б.С.,
Судей: Румянцева П.В., Кольцовой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Лаухионй А.А.,

апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве, ОАО "Московский шинный завод-М"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.03.2012 по делу N А40-121347/09-149-805, принятое судьей Кузиным М.М.,

по заявлению ОАО "Московский шинный завод" (ОГРН 1037722024262, 119049, г.Москва, ул.Шабаловка, д.2), ОАО "Мосэнергосбыт" (ОГРН 1057746557329, 117312, г.Москва, ул.Вавилова, д.9)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третье лицо: ОАО "Московский шинный завод-М"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителей: от ОАО "Московский шинный завод" - не явился, извещен; от ОАО "Мосэнергосбыт" - Булихова Л.Н. по доверенности от 12.12.2011, Ерина Н.И. по доверенности от 15.02.2012;

от ответчика: Толкунова А.В. по доверенности от 19.07.2012 N 03-48;

от третьего лица: Ермаков Е.Г. по доверенности от 29.07.2012 N М14/12,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Мосэнергосбыт" и ОАО "Московский шинный завод" обратились в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 21.07.2009 N 7к-27/2008 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением суда от 31.12.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2010 по делу N А40-121347/09-149-805 указанное решение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 07.07.2010 N КА-А40/6746-10-2 названные судебные акты оставлены без изменения.

16.02.2011 ОАО "Мосэнергосбыт" обратилось в арбитражный суд г.Москвы с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда г.Москвы от 31.12.2009 по делу N А40-121347/09-149-805 на основании ст.311 АПК РФ, указав, что данный судебный акт подлежит пересмотру по вновь открывшимся обстоятельствам, поскольку в основу решения по делу N А40-121347/09-149-805 положены обстоятельства, установленные постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2009 по делу N А40-58490/08-5-515, которое в настоящее время отменено.

Решением от 26.04.2011, принятым по настоящему делу, решение от 31.12.2009 отменено по вновь открывшимся обстоятельствам.

Решением суда от 11.03.2012, с учетом вновь открывшихся обстоятельств, заявление удовлетворено.

Ответчик и третье лицо не согласились с решением суда и обратились с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Представители заявителей возражают против удовлетворения апелляционных жалоб, просят решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении жалоб - отказать. Представили отзыв на апелляционные жалобы.

В судебное заседание не явился представитель заявителя - ОАО "Московский шинный завод". Располагая доказательством надлежащего извещения его о месте и времени рассмотрения дела, суд рассмотрел дело в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного решения проверена судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст.200 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела и установлено судом, в Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве обратилось ЗАО "Московский шинный завод - М" с жалобой на действия ОАО "Мосэнергосбыт", выразившиеся в ущемлении интересов заявителя путем необоснованного расторжения договора энергоснабжения и прекращения оказания услуг по поставке электроэнергии.

На основании данного обращения Управлением возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 1 15/14-09.

По результатам рассмотрения данного дела Комиссией УФАС по Москве 21.07.2009 принято решение, в соответствии с которым ОАО "Мосэнергосбыт" признано нарушившим ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг по реализации электрической энергии на территории г.Москвы, выразившегося в ущемлении интересов ЗАО "Московский шинный завод - М" путем введения ограничения режима потребления электрической энергии.

В соответствии с ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно ст.5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо, исходя из иных Критериев, характеризующих товарный рынок.

Как усматривается из материалов дела, ОАО "Мосэнергосбыт" осуществляет свою деятельность на основании Устава. В соответствии с п.3.2 Устава ОАО "Мосэнергосбыт" одним из видов деятельности общества является реализация (продажа) электрической энергии на оптовом и розничном рынках электрической энергии (мощности) потребителям (в том числе гражданам).

В соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии г.Москвы от 20.10.2006 N 43 "О получении статуса гарантирующего поставщика электрической энергии и согласовании границ зон деятельности гарантирующих поставщиков на территории города Москвы" ОАО "Мосэнергосбыт" присвоен статус гарантирующего поставщика.

Приказом Управления ФАС России по г.Москве от 19.12.2006 N 572 ОАО "Мосэнергосбыт" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов с долей более 65% (шестидесяти пяти процентов) по позиции - реализация электрической энергии.

Таким образом, ОАО "Мосэнергосбыт" является энергоснабжающей организацией и занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по реализации электрической энергии на территории г.Москвы.

Комиссией ФАС России установлено, что 21.02.2008 ОАО "МОЭСК" выдано разрешение на присоединение мощности к сети ОАО "Московская городская электросетевая компания" N МГЭсК/17/7р/1 183 с переоформлением мощности, установленной 19.000 кВт и единовременной 9.000 кВт для электроснабжения ЗАО "Московский шинный завод - М" по адресу: г.Москва, ул.1-я Дубровская, д.13А, стр.1, на основании согласия на передачу мощности от ЗАО "Московский шинный завод" к ЗАО "Московский шинный завод- М" в письме от 22.01.2008.

Между ОАО "Мосэнергосбыт" и ЗАО "Московский шинный завод - М" 01.03.2008 заключен договор энергоснабжения N 10807101, в соответствии п.1.2 которого энергопринимающее оборудование абонента расположено по адресу: г.Москва, ул.1-я Дубровская, д.13А, стр.1.

Согласно приложению N 2 к Договору энергоснабжения "Реестр источников энергоснабжения, энергопринимающего оборудования и средств коммерческого учета электроэнергии и мощности" указанный договор заключен на основании разрешения службы присоединения от 21.02.2008 N МГЭсК/17/7р/1 183. Акт по разграничению балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон N МГОсК-35/1506, являющийся неотъемлемой частью договора, составлен сторонами 27.02.2008.

19.03.2008 МТУ Ростехнадзора выдан акт допуска в эксплуатацию электроустановок потребителя N 1/268/600Д.

Вместе с тем, 11.09.2008 ОАО "Мосэнергосбыт" направило в адрес ОАО "Московский шинный завод" уведомление о введении с 12.09.2008 ограничения режима потребления электрической энергии, в связи с аннулированием ОАО "МОЭСК" разрешения на присоединение мощности заявителя и акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности на основании абз.5 ч.4 ст.26 Федерального закона "Об электроэнергетике", а также 29.09.2008 направило в адрес ЗАО "Московский шинный завод - М" уведомление о расторжении договора энергоснабжения, с указанием на то, что разрешение на присоединение мощности заяви теля и акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности оформлены в нарушение действующих нормативно-правовых актов в электроэнергетике, технологическое присоединение энергопринимающих устройств отсутствует, в связи с чем, ЗАО "Мосэнергосбыт" предложило подписать соглашение о расторжении договора на основании ст.451, 452 Гражданского кодекса РФ и п.п.61, 62 Правил функционирования розничных рынков электроэнергии.

ОАО "Мосэнергосбыт" обратилось в суд с заявлением о расторжении договора энергоснабжения от 01.03.2008 N 10807101, дело N А40-58490/08-5-515.

Рассматривая настоящее дело с учетом вновь открывшихся обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в результате отмены ранее принятых судебных актов по делу N А40-58490/08-5-515 и его рассмотрения с учетом вновь открывшихся обстоятельств, в настоящее время существуют 2 судебных акта, вступивших в законную силу:

1) Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2011 N 09АП-12253/2009-ГК, N 09 АП-1933/2009-ГК, которым принят отказ ЗАО "Московский шинный завод - М" от требования к ОАО "Мосэнергосбыт" о восстановлении режима потребления электрической энергии.

Как указал суд, отказ от иска касается первоначального иска, его принятие ведет к прекращению производства по делу в части первоначального иска.

Решение в части встречного иска (ОАО "Мосэнергосбыт" к ЗАО "МШЗМ" о расторжении договора энергоснабжения) не обжаловалось ни заявителем жалобы, ни подателем встречного иска.

Таким образом, не существует вступившего в законную силу судебного акта, в котором содержится оценка законности или незаконности действий ОАО "Мосэнергосбыт" по введению режима ограничения пользования электрической энергии на объектах ОАО "МШЗ-М".

2) Решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.12.2008 в части отказа от удовлетворении встречного иска, заявленного ОАО "Мосэнергосбыт" к ЗАО "МШЗМ" о расторжении договора энергоснабжения от 01.03.2008 N 10807101.

В указанном решении суд отказал ОАО "Мосэнергосбыт" в удовлетворении встречного иска о расторжении договора энергоснабжения, поскольку договор не содержит всех существенных условий, необходимых для договоров данного вида, вследствие чего не может быть признан заключенным.

Между тем, в рамках дела N А40-29884/10-102-254 Арбитражный суд г.Москвы признал недействительной (ничтожной) совершенную между ОАО "Московский шинный завод" и ЗАО "Московский шинный завод - М" сделку по перераспределению электрической мощности в пользу ЗАО "Московский шинный завод - М", оформленную письмами ОАО "Московский шинный завод" от 22.01.2008 N 1-23/15, от 04.02.2008 N 1-23/40, от 18.02.2008 N 1-23/61, а также применил последствия недействительной сделки в виде возврата ОАО "Московский шинный завод" электрической мощности (установленной 19000 кВт/единовременной 9000 кВт) путем обязания ОАО "Московская объединенная электросетевая компания" перераспределить и переоформить электрическую мощность (установленную 19000 кВт/единовременную 9000 кВт) с ЗАО "Московский шинный завод - М" на ОАО "Московский шинный завод".

Законность указанного судебного акта подтверждена актами апелляционной, кассационной и надзорной инстанции. При этом признание судом указанной сделки ничтожной свидетельствует об отсутствии у ЗАО "МШЗМ" права на заключение договора энергоснабжения, таким образом, ОАО "Мосэнергосбыт" привлечено к ответственности за нарушение прав, которые не существовали.

Тот факт, что признание судом недействительной сделки по перераспределению мощности подтверждает законность действий ОАО "Мосэнергосбыт" по введению режима ограничения пользования электрической энергии на объектах ЗАО "Московский шинный завод - М", так как недействительная сделка по перераспределению мощности, оформленная письмом от 04.02.2008 N 1-23/40, не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения (ст.167 Гражданского кодекса РФ).

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что ОАО "Московский шинный завод" не должно было распределять электрическую мощность на третье лицо - ЗАО "Московский шинный завод - М".

Кроме того, в соответствии с п.4 гл.2 Правил технологического присоединения потребителей к распределительным электрическим сетям в г.Москве, утвержденных постановлением РЭК г.Москвы от 25.09.2006 N 40, при изменении собственника энергопринимающего оборудования заказчик представляет письменное согласие прежнего собственника распределительного устройства на переоформление всей или части мощности на новое лицо.

Учитывая, что у ЗАО "Московский шинный завод - М" не могло быть письменного согласия прежнего собственника электрической мощности, мероприятия по надлежащему технологическому присоединению не могли проводиться. Соответственно разрешение на электрические мощности N МГЭСК/17/7р/1183 от 21.02.2008 и акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности ЗАО "МШЗМ" также являются ничтожными.

Согласно абз.5 п.4 ст.26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" при установлении факта ненадлежащего присоединения энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики гарантирующий поставщик имеет право ввести полное ограничение режима потребления электрической энергии такими устройствами или объектами, а их собственник или иной законный владелец обязан оплатить гарантирующему поставщику стоимость потребленной до момента ввода ограничения электрической энергии и иные связанные с потреблением электрической энергии расходы.

Таким образом, осуществляя мероприятия по прекращению подачи электрической энергии на объекты ЗАО "Московский шинный завод - М" ОАО "Мосэнергосбыт" руководствовалось установленным фактом ненадлежащего присоединения энергопринимающих устройств ЗАО "Московский шинный завод - М" и действовало в законных пределах осуществления гражданских прав.

Учитывая изложенное, довод апелляционной жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве о том, что ОАО "Мосэнергосбыт" прекратило подачу электроэнергии ЗАО "Московский шинный завод - М" в отсутствие законных оснований, отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный.

Принимая во внимание, что сделка по передаче ЗАО "Мосоковский шинный завод - М" электрической мощности и энергопринимающего устройства РП 4588, является ничтожной с момента ее совершения, следует вывод о том, что ЗАО "Московский шинный завод - М" не имело права на получение электрической мощности, подаваемой ОАО "Мосэнергосбыт" через ОАО "Московский шинный завод", и как следствие, на получение разрешения на присоединение мощности и акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности.

С учетом изложенного, является правомерным вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях ОАО "Мосэнергосбыт" нарушения ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

В апелляционных жалобах не приведено доводов, опровергающих правильно установленные судом первой инстанции обстоятельства.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.03.2012 по делу N А40-121347/09-149-805 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.С. Веклич

Судьи

П.В. Румянцев Н.Н. Кольцова