Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2012 г. N 03АП-2790/12

г. Красноярск

15 августа 2012 г.

Дело N А33-3622/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "09" августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "15" августа 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Петровской О.В.,

судей: Магда О.В., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Савицкас Н.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ТехПромСтрой" (ответчика) - Игнатьева Е.А., представителя по доверенности от 17 апреля 2012 года;

от Корпорации "Майкрософт" (истца) - Ананьевой О.Б., представителя по доверенности от 23 мая 2011 года;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - общества с ограниченной ответственностью "ТехПромСтрой"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "22" мая 2012 года по делу N А33-3622/2012, принятое судьей Бычковой Л.К.,

установил:

Корпорация Майкрософт (далее по тексту также истец) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ТехПромСтрой" (ИНН 2465086621, ОГРН 1042402663797; далее также ответчик) о взыскании 103 957 рублей 30 копеек компенсации за незаконное использование авторских прав.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 22 мая 2012 года исковые требования удовлетворены. С общества с ограниченной ответственностью "ТехПромСтрой" взыскано в пользу Корпорации "Майкрософт" 103 957 рублей 30 копеек компенсации, 4 118 рублей 72 копейки государственной пошлины.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из доказанности факта незаконного использования ответчиком программных продуктов для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат истцу.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "ТехПромСтрой" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от 22 мая 2012 года N А33-3622/2012 и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

По мнению ответчика, выводы суда первой инстанции основаны на неверном толковании норм права. Истцом не доказан факт использования ответчиком программ без разрешения истца.

Представленные истцом доказательства не содержат сведений об использовании ответчиком произведений истца, так как хранение произведения в памяти ЭВМ или на электронном носителе не является использованием в контексте статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации. Ответчиком представлены доказательства того, что запись программ в память ЭВМ осуществляло иное лицо - общество с ограниченной ответственностью "Юнитрейд", со стороны ответчика имело место только хранение. Запись и хранение являются разными физическими действиями, нормы статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации содержат запрет только на запись произведения.

Судом не был исследован вопрос о том, были ли программы в рабочем состоянии, могли быть использованы по их функциональному назначению и запись программ в память ЭВМ имела постоянный, а не временный характер.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2012 года апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью "ТехПромСтрой" принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 9 августа 2012 года.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, приведенным в представленном суду отзыве.По мнению истца, решение суда первой инстанции законно и обоснованно.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, что подтверждается разъяснениями, данными Пленумом Верховного Суда Российской Федерации, данными в пункте 4 Постановления от 26 апреля 2007 года N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака".

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции ответчик признавал тот факт, что системные блоки ЭВМ, изъятые 17 июля 2009 года в ходе осмотра места происшествия из офиса ответчика, принадлежат ответчику и использовались для осуществления его финансово-хозяйственной деятельности, программные продукты установлены сторонней организацией по поручению ответчика.

Согласно договору на установку и обслуживание программного обеспечения от 1 января 2009 года между ответчиком и обществом с ограниченной ответственностью "Юнитрейд" в предмет данного договора не входило приобретение лицензионного программного обеспечения, следовательно, исполнитель по договору мог лишь выполнить поручение ответчика - установить программы в память ЭВМ, принадлежащих ответчику, но приобрести данные программы должен был сам ответчик.

Утверждение ответчика о том, что использование программ могло носить временный характер, противоречит доводу ответчика о том, что ответчик спорные программы не использовал, а хранил их в памяти ЭВМ.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

17 июля 2009 года сотрудниками ОБЭП УВД по г. Красноярска проведена проверка в офисе общества с ограниченной ответственностью "ТехПромСтрой", расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Маерчака, 3, оф. 413, 416.

Результат проверки отражен в протоколе осмотра места происшествия от 17 июля 2009 года (л.д. 45), согласно которому сотрудниками ОБЭП УВД г. Красноярска в помещении ответчика обнаружены и изъяты 2 системных блока ЭВМ (сер.номера 76456-ОЕМ-0012792-83229, N 76456-083-7410924-22201) со следующим программным обеспечением: Microsoft Windows ХР Рrofessional (русская версия) в 2х экземплярах, Microsoft Officе Рrofessional 2003 (русская версия) в 2х экземплярах, Microsoft Officе Eхel 2003 (русская версия)- 1 экземпляр, сотрудники общества с ограниченной ответственностью "ТехПромСтрой" не представили документы, подтверждающие лиценизионность используемого программного обеспечения.

Из пояснений руководителя общества с ограниченной ответственностью "ТехПромСтрой" Анисимова Р.Э (объяснения от 17 июля 2009 года, л.д. 65) следует, что изъятые системные блоки использовались сотрудниками ответчика.

Согласно составленной автономной некоммерческой организацией "Центр независимой экспертизы и оценки" справки об исследовании от 27 октября 2009 года N 05/10 (л.д. 39), в ходе исследования экспертом изъятых у общества с ограниченной ответственностью "ТехПромСтрой" 17 июля 2009 года системных блоков, было установлено:

- в системном блоке N 1 установлен жесткий диск МАХТОR SТМ 3250310АS, S/N 6RY54JNF, на котором обнаружены следующие программные продукты: Microsoft Windows ХР Рrofessional и Microsoft Officе Рrofessional 2003;

- в системном блоке N 2 установлен жесткий диск ST3120813АS, S/N 4LS280РT, на котором обнаружены следующие программные продукты: Microsoft Windows ХР Рrofessional, Microsoft Officе Рrofessional 2003, Microsoft Officе Eхel 2003.

Следственным отделом по Железнодорожному району г. Красноярска следственного управления Следственного комитета при Прокуратуре Российской Федерации по Красноярскому краю 7 января 2010 года возбуждено уголовное дело по признакам преступления предусмотренного частью 2 статьи 146 Уголовного кодекса Российской Федерации по факту нарушения авторских и смежных прав Корпорации "Майкрософт" (л.д. 28).

В постановлении о приостановлении предварительного следствия в связи с пунктом 1 части 1 статьи 208 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации от 7 июня 2010 года (л.д. 69) отражены показания свидетеля Салова С.А. - сотрудника отдела "К" ГУВД по Красноярскому краю о том, что 25 февраля 2010 года им производился осмотр системных блоков ЭВМ, изъятых у общества с ограниченной ответственностью "ТехПромСтрой" 17 июля 2009 года, в ходе которого установлено:

- внутри системного блока N 1329790 (наклейка на задней панели), при снятии боковой крышки, был обнаружен жесткий диск МАХТОR SТМ 3250310АS, S/N 6RY54JNF. Данный диск был подключен к системному блоку, и инициализирован операционной системой, как локальный диск D. На данном диске в папке: Windows обнаружено установленное программное обеспечение Microsoft Windows ХР Рrofessional, дата установки 29 апреля 2008 года. В папке: Program Filеs/ Microsoft Officе/Officе11 обнаружено программное обеспечение компании Microsoft Officе Рrofessional 2003, дата установки 5 июня 2009 года. Далее жесткий диск был отключен от системного блока и установлен на штатное место изъятого системного блока;

- внутри системного блока N 957317, при снятии боковой крышки, был обнаружен жесткий диск ST31208135S, S/N 4LS280РT. К данному системному блоку были подключены монитор, клавиатура, мышь, сеть электропитания. При включении системного блока, загружалась операционная система: Microsoft Windows ХР Рrofessional, дата установки 4 мая 2009 года. В папке: Program Filеs/ Microsoft Officе/Officе11 обнаружено программное обеспечение компании Microsoft Officе Word 2003, Microsoft Officе Eхel 2003, дата установки 19 мая 2009 года.

Ответчик в материалы дела представил договор на установку и обслуживание программного обеспечения от 1 января 2009 года (л.д. 102, 105) между обществом с ограниченной ответственностью "ТехПромСтрой" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Юнитрейд" (исполнитель).

Согласно условиям указанного договора в целях эффективной, безопасной и бесперебойной работы пользователя данных заказчика исполнитель обязуется оказать услуги по доставке, установке и последующему обслуживанию лицензионного программного обеспечения (исчерпывающий перечень оборудования, требующего сервисного обслуживания и его месторасположение указан в приложении N 1 к Договору), а заказчик принимает на себя обязательства оплатить эти услуги на условиях, предусмотренных договором (пункт 1.1), наряду с услугами, определенными в пункте 1.1 Договора, исполнитель оказывает следующие услуги: работы по инсталляции, настройке оборудования; профилактическое обслуживание оборудования; ремонтные работы; транспортные услуги (пункт 2.1).

В подтверждение факта покупки спорного программного обеспечения ответчик в материалы дела представил копии чеков. Из данных чеков следует, что ответчик оплачивал услуги (абонентское обслуживание ПО) и производилась оплата иного товара (спорное программное обеспечение в данных чеках не указано) (л.д. 119-124).

Претензией от 19 августа 2010 года (л.д. 67) истец потребовал от ответчика уплатить компенсацию за нарушение авторских прав в сумме 103 957 рублей 30 копеек. Письмом от 31 августа 2010 года (л.д. 68) ответчик отклонил данную претензию.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском

Согласно расчету истца размер компенсации составляет 103 957 рублей 30 копеек, исходя их следующего:

-Microsoft Windows ХР Рrofessional (русская версия) в 2х экземплярах - 18 509 рублей 47 копеек;

-Microsoft Officе Рrofessional 2003 (русская версия) в 2х экземплярах- 27 320 рублей 49 копеек;

-Microsoft Officе Eхel 2003 в 1м экземпляре- 6148 рублей 69 копеек.

Общая стоимость вышеуказанного программного обеспечения составила - 51 978 рублей 65 копеек. Двухкратный размер стоимости произведения составляет 103 957 рублей 30 копеек.

Расчет компенсации за незаконное использование авторских прав произведен истцом на основании данных, полученных в справочнике цен на лицензионное программное обеспечение (по состоянию на III квартал 2009 года, л.д. 91) и справки Центрального Банка Российской Федерации о курсах валют с 17 июля 2009 года (л.д. 109).

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации защита гражданских прав осуществляется способами, предусмотренными законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1250 Гражданского кодекса Российской Федерации интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными настоящим Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Статья 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает право правообладателя в случаях нарушения его исключительного права на произведение, наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), требовать в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Как разъяснили Пленум Верховного Суда Российской Федерации и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 43.2 Постановления от 26 марта 2009 года N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков.

В рамках настоящего дела истец на основании приведенных выше норм просит о взыскании с ответчика 103 957 рублей 30 копеек компенсации за незаконное использованием объектов авторских прав - программных продуктов "Microsoft Windows ХР Рrofessional" (русская версия), "Microsoft Officе Рrofessional 2003" (русская версия) и "Microsoft Officе Eхel 2003".

Оценив представленные в материал дела доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции об обоснованности требований истца в виду следующего.

В предмет доказывания по данному делу входят наличие определенного объекта интеллектуальной собственности, принадлежность авторских прав на этот объект либо исключительных прав на его использование истцу, а также незаконное использование этого объекта ответчиком.

Из материалов дела следует, что Корпорация "Майкрософт" является правообладателем программных продуктов Microsoft Windows ХР Рrofessional" (русская версия), "Microsoft Officе Рrofessional 2003" (русская версия) и "Microsoft Officе Eхel 2003", ей принадлежат авторские права на указанные компьютерные программы. Доказательства обратного суду апелляционной инстанции не представлены.

В соответствии со статьей 5 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, части 1 статьи II Всемирной конвенции об авторском праве (принята в Женеве 6 сентября 1952 года), участниками которых являются Соединенные Штаты Америки и Российская Федерация, и пунктом 3 статьи 1256 Гражданского кодекса Российской Федерации произведениям, созданным в Соединенных Штатах Америки, предоставляется такой же режим правовой охраны, как и российским объектам авторского права.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 1225, пункту 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) относятся к результатам интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), и охраняются как литературные произведения.

Таким образом, спорные произведения являются охраняемым авторским правом на территории Российской Федерации.

Сторонами также не оспаривается в суде апелляционной инстанции и представленными в дело протоколом осмотра места происшествия от 17 июля 2009 года, постановлением о приостановлении предварительного следствия от 7 июня 2010 года и справкой об исследовании от 27 октября 2009 года N 05/10, составленной автономной некоммерческой организацией "Центр независимой экспертизы и оценки", подтверждается то обстоятельство, что на жестких дисках системных блоков N 1329790 и N 957317, изъятых из занимаемого ответчиком офиса в ходе проводимой сотрудниками ОБЭП УВД по г. Красноярска проверки, были установлены спорные программные продукты, в частности:

- на жестком диске МАХТОR SТМ 3250310АS, S/N 6RY54JNF, установленном внутри системного блока N 1329790 - Microsoft Windows ХР Рrofessional (дата установки 29 апреля 2008 года) и Microsoft Officе Рrofessional 2003 (дата установки 5 июня 2009 года).

- на жестком диске ST3120813АS, S/N 4LS280РT, установленном внутри системного блока N 957317 - Microsoft Windows ХР Рrofessional (дата установки 4 мая 2009 года), Microsoft Officе Рrofessional 2003, Microsoft Officе Eхel 2003 (дата установки 19 мая 2009 года).

Из пояснений руководителя общества с ограниченной ответственностью "ТехПромСтрой" Анисимова Р.Э (объяснения от 17 июля 2009 года) следует, что изъятые системные блоки использовались сотрудниками ответчика.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что указанное выше обстоятельство свидетельствует об использовании ответчиком программных продуктов.

Согласно Договору Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву (вместе с "Согласованными заявлениями в отношении Договора ВОИС по авторскому правуN ), принятого 20 декабря 1996 года Дипломатической конференцией, право на воспроизведение, как оно определено в статье 9 Бернской конвенции, и допускаемые этой статьей исключения полностью применяются в цифровой среде и, в частности, в отношении использования произведений в цифровой форме. Понимается, что хранение охраняемого произведения в цифровой форме в электронном средстве является воспроизведением в смысле статьи 9 Бернской конвенции (согласованные заявления в отношении статьи 1(4) Договора).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности, воспроизведение произведения. Запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения.

При этом, согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 1280 Гражданского кодекса Российской Федерации запись и хранение в памяти ЭВМ программы относится к правомочиям лица, правомерно владеющего экземпляром программы для ЭВМ.

Следовательно, в силу действующих норм факт использования программного продукта имеет место и в том случае, когда оно записано в памяти ЭВМ.

В силу пункта 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи.

Доказательств легальности установки и использования программных продуктов для ЭВМ: "Microsoft Windows ХР Рrofessional" (русская версия), "Microsoft Officе Рrofessional 2003" (русская версия) и "Microsoft Officе Eхel 2003" ответчиком не представлено.

Таким образом, нарушение ответчиком исключительных прав истца на программные продукты "Microsoft Windows ХР Рrofessional" (русская версия), "Microsoft Officе Рrofessional 2003" (русская версия) и "Microsoft Officе Eхel 2003" подтверждено материалами дела.

Доводы ответчика о необходимости для суда первой инстанции установить работоспособность спорных программ и постоянный характер их использования, отклоняется судом апелляционной инстанции, как не основанные на материалах дела. Из постановления о приостановлении предварительного следствия от 7 июня 2010 года и справки об исследовании от 27 октября 2009 года N 05/10 следует, что спорные программные продукты были установлены в апреле 2008 года, мае и июне 2009 года. При таких обстоятельствах, с учетов даты проведения проверки сотрудниками ОБЭП УВД по г. Красноярска - 17 июля 2009 года, хранение спорных программных продуктов в памяти принадлежащих ответчику ЭВМ нельзя признать временным в смысле подпункта 1 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации. Из указанных документов также не следует, что спорные программные продукты являлись неработоспособными.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет доводы ответчика об отсутствии его вины в нарушении прав истца.

Как разъяснили Пленум Верховного Суда Российской Федерации и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 23 Постановления от 26 марта 2009 года N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к статье 401 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. В силу пункта 2 данной статьи отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Представленный в материалы дела ответчиком договор от 1 января 2009 года между обществом с ограниченной ответственностью "ТехПромСтрой"(заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Юнитрейд" (исполнителем) свидетельствует лишь об обязанности исполнителя установить программное обеспечение на ЭВМ заказчика -истца, но не приобрести последнее.

Суду не были представлены доказательства того, что ответчик обеспечил для исполнителя - общества с ограниченной ответственностью "Юнитрейд" возможность установить лицензионные версии программ. Копии чеков, представленные ответчиком свидетельствуют об оплате услуг исполнителя (абонентское обслуживание), данных, свидетельствующих о приобретении (оплате) спорной продукции Компании Майкрософт чеки не содержат.

Ответчик, как собственник имущества, должен был предполагать каким образом данное имущество будет использоваться, доказательства того, что он приобрел в расчете на все принадлежащие ему и используемые им в работе компьютерные комплексы лицензионные программные продукты, нет.

Согласно пункту 43.4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 года N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, объекта смежных прав или товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование, то при определении размера компенсации за основу следует принимать вознаграждение, обусловленное лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию, на момент совершения нарушения.

Расчет компенсации за незаконное использование авторских прав произведен истцом на основании данных, полученных в справочнике цен на лицензионное программное обеспечение (по состоянию на III квартал 2009 года) и справки Центрального Банка Российской Федерации о курсах валют с 17 июля 2009 года. Арифметика произведенного истцом расчета ответчиком в суде апелляционной инстанции не оспорена.

Таким образом, суд первой инстанции обосновано удовлетворил исковые требования Корпорации "Майкрософт" о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "ТехПромСтрой" 103 957 рублей 30 копеек компенсации за нарушение авторских прав.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене в виду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы возлагаются на ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "22" мая 2012 года по делу N А33-3622/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

О.В. Магда В.В. Радзиховская