Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2012 г. N 15АП-8812/12

город Ростов-на-Дону

13 августа 2012 г.

дело N А53-19779/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 августа 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Саркисяном Д.С.

при участии:

от истца: представитель Борисова О.А., удостоверение от 22.01.2003 N 3998, доверенность от 02.04.2012 года N 385

от ответчика: представитель Таранов С.И., паспорт, доверенность от 23.04.2012 года N 25, представитель Комиссаренко Н.Ю., паспорт, доверенность от 27.03.2012 года N 57, представитель Савицкая Л.Г., паспорт, доверенность от 07.08.2012 года N 117

от третьего лица: представитель Бурдинский П.А., паспорт, доверенность

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Таганрогэнерго"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.06.2012 принятое в составе судьи Корецкого О.А.

по делу N А53-19779/2010 о взыскании 71 185 768 руб. 92 коп.

по иску: открытого акционерного общества "Энергосбыт Ростовэнерго"

к ответчику: муниципальному унитарному предприятию "Таганрогэнерго"

при участии третьего лица: открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" филиал ОАО "МРСК Юга" - "Ростовэнерго"

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Энергосбыт Ростовэнерго" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к муниципальному унитарному предприятию "Таганрогэнерго" (далее - ответчик, предприятие) о взыскании задолженности за потребленную электроэнергию по договору N 118/01/08 поставки электрической энергии для целей компенсации потерь в сетях МУП "Таганрогэнерго" от 21.01.2008 г. в размере 66 310 879 руб. 22 коп. за период май 2009 г. - июль 2010 г. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" филиал ОАО "МРСК Юга" - "Ростовэнерго".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.01.2011, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2011, с предприятия в пользу общества взыскано 17 269 162 рубля 82 копейки задолженности, в остальной части в иске отказано. Судебные акты мотивированы тем, что потери электроэнергии в сетях предприятия во взысканном размере подтверждены надлежащими доказательствами.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15.07.2011 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела арбитражному суду первой инстанции следует разрешить вопрос об устранении имеющихся противоречий в расчетах сторон. В целях всестороннего и объективного рассмотрения спора, устранения разногласий, проверки правильности применения методики определения потерь электрической энергии в сетях ответчика, расчетов истца и ответчика и с учетом специфики и сложности рассматриваемого дела, рассмотреть вопрос о назначении по делу судебной экспертизы.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 05.10.2011 по делу N А53-6446/2011 по иску ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" о взыскании с МУП "Таганрогэнерго" задолженности по договору от 118/01/08 от 21.01.2008 на поставку электрической энергии для целей компенсации потерь в сетях МУП "Таганрогэнерго" за период с августа по декабрь 2010 года в сумме 31 574 293 руб. 24 коп., объединено с делом N А53-19779/2010, делу присвоен единый номер N А53-19779/2010.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 28.12.2011 по делу N А53-19779/10 назначена экспертиза, производство по делу приостановлено. Определением арбитражного суда от 14.02.2012 срок проведения экспертизы продлен до 02.05.2012. Определением арбитражного суда от 04.05.2012 производство по делу возобновлено.

После представления в материалы дела экспертного исследования истец в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнил заявленные требования, в связи с частичным погашением ответчиком задолженности на сумму 820 497 руб. 47 коп., и просил взыскать с ответчика задолженность в размере 70 364 271 руб. 45 коп.

Уточненные исковые требования были приняты судом первой инстанции к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 08 июня 2012 г. исковые требования были удовлетворены в полном объеме. Судом распределены судебные расходы сторон по делу.

Не согласившись с данным судебным актом, муниципальное унитарное предприятие "Таганрогэнерго" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит доводы о том, что заключение экспертизы, проведенное в рамках настоящего дела, является ненадлежащим доказательством по делу. Из заключения экспертизы не следует, что Инкелес Г.М. обладает специальными познаниями по вопросам, касающимся рассматриваемого дела, имеет экспертный стаж работы в области электроэнергетики, может проводить экспертизу по поставленным перед ним вопросам. Приведенное в экспертном заключении предупреждение об уголовной ответственности содержит дату 27.04.2012 г., в то время, как эксперт должен был поставить свою подпись о предупреждении об уголовной ответственности до начала производства экспертизы. Приложение N 2 "Расчет стоимости фактических потерь электрической энергии для МУП "Таганрогэнерго" за период с мая по декабрь 2010 г." не подписано экспертом. Представленное заключение не дает возможности проверить объективность проводимого исследования, приведенные расчетные данные не подтверждены документами первичного учета, актами приема-передачи электроэнергии (компенсации потерь) по договору N 118/01/08 от 21.01.2008 г. Расчет, основанный на объеме оплаченной конечными потребителями электрической энергии, не является надлежащим доказательством факта наличия потерь электрической энергии в электрических сетях. Эксперт неправомерно отказался от разрешения 4,5,6 вопросов поставленных судом. При рассмотрении дела судом первой инстанции ответчик заявил ходатайство о вызове подготовившегося заключения эксперта в суд, с целью дачи пояснений по экспертному заключению. Определением от 22.05.2012 г. суд удовлетворил ходатайство ответчика, обязав руководителя экспертного учреждения обеспечить явку в судебное заседание эксперта. Однако эксперт в судебное заседание не явился, не дал пояснений по экспертному заключению, на дополнительные вопросы, подготовленные ответчиком, не ответил. Заявитель указывает, что истец ежемесячно располагал показаниями приборов учета и не доказал наличие сверхнормативных потерь в сетях МУП "Таганрогэнерго", не подтвердил наличие в сетях ответчика фактических потерь. Заявитель также ссылается на судебную практику по делам NА60-29253/2011 NА53-21771/2008, NА53-12584/2009.

В судебном заседании представители ответчика заявили ходатайство о вызове и допросе эксперта для дачи пояснении по проведенному экспертному исследованию.

Представитель истца возражал против удовлетворения заявленного ходатайства ответчика.

Представитель третьего лица поддержал заявленное ответчиком ходатайство о вызове и допросе эксперта.

Представитель ответчика заявил ходатайство об истребовании у истца дополнительных доказательств по делу.

Представитель истца возражал против удовлетворения заявленного ходатайства ответчика.

Представитель третьего лица оставляет вопрос по заявленному ходатайству ответчика об истребовании дополнительных документов на усмотрение суда.

Представитель ответчика заявил ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, предоставил письмо от экспертной организации о готовности провести экспертизу по делу.

Представитель истца возражал против удовлетворения заявленного ходатайства ответчика о назначении по делу повторной экспертизы.

Представитель третьего лица пояснил, что считает необходимым вначале заслушать пояснения эксперта проводившего экспертизу по настоящему делу, а затем определиться с необходимостью назначения повторной экспертизы по делу.

Представитель ответчика в судебном заседании доложил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы - удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требовании апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица поддержал правовую позицию истца, просил в удовлетворении требовании апелляционной жалобы отказать.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 21.01.2008 между сторонами был заключен договор N 118/01/08 поставки электроэнергии для целей компенсации потерь в сетях МУП "Таганрогэнерго", предметом которого является продажа гарантирующим поставщиком электрической энергии сетевой организации в целях компенсации потерь в ее сетях, прием и оплата электрической энергии на условиях и в количестве, определенных договором.

В силу пункта 3.4.9 договора сетевая организация обязана во второй рабочий день месяца, следующего за расчетным, предоставлять гарантирующему поставщику согласованные с владельцем смежной сети и потребителями показания расчетных приборов учета по состоянию на 00 часов 00 минут 1-го числа месяца.

В соответствии с пунктом 4.3 договора объем фактических потерь электроэнергии в сети сетевой организации определяется по показаниям расчетных приборов учета, приведенных в приложении N 2 к договору, как разность между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть сетевой организации от владельца смежной сети или от производителей электрической энергии, и объемом электроэнергии, потребленной энергопринимающими устройствами сетевой организации на хозяйственные нужды и потребителями гарантирующего поставщика, присоединенными к этой сети, а также переданной владельцу смежной сети.

Согласно пункту 5.1 договора гарантирующий поставщик производит поставку электроэнергии сетевой организации в целях компенсации потерь по регулируемым тарифам и нерегулируемым свободным ценам в соответствии с положениями действующих нормативно-правовых актов.

Сетевая организация оплачивает стоимость электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих ей сетях, по установленным для сетевой организации тарифам на оплату технологических расходов электроэнергии и прогнозным значениям нерегулируемых цен путем перечисления денежных средств на расчетный счет гарантирующего поставщика. Окончательный расчет за истекший месяц производится по сумме счета-фактуры с учетом ранее произведенных платежей не позднее 10-го числа месяца, следующего за расчетным (пункты 5.3 и 5.4 договора).

Задолженность ответчика по оплате электроэнергии в целях компенсации потерь за период с мая 2009 года по декабрь 2010 года явилась основанием для обращения общества с иском в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации. Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке (пункт 51 Правил).

Согласно пункту 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Постановление Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530) сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии. Гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредоставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 02.03.2010 N 7445/2009, расчет потерь электрической энергии в зависимости от количества электрической энергии, оплаченной бытовыми потребителями, означает возможность неучета в составе полезного отпуска потребленной, но не оплаченной электрической энергии, что приведет к ее необоснованному отнесению на потери в сетях сетевой организации.

В силу п. 88 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики (утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530) определение объемов электроэнергии, поставляемой собственникам и нанимателям жилых помещений многоквартирных домов производится на границе балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации и внутридомовых электрических сетей.

В соответствии с п. 89 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики Исполнитель коммунальных услуг на основании договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) и в соответствии с настоящими Правилами приобретает электрическую энергию у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) для целей оказания собственникам и нанимателям жилых помещений в многоквартирном доме и собственникам жилых домов коммунальной услуги электроснабжения, использования на общедомовые нужды (освещение и иное обслуживание с использованием электрической энергии межквартирных лестничных площадок, лестниц, лифтов и иного общего имущества в многоквартирном доме), а также для компенсации потерь электроэнергии во внутридомовых электрических сетях. При этом количество приобретаемой исполнителем коммунальных услуг у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) электрической энергии определяется на границе балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации и внутридомовых электрических сетей.

Потери электроэнергии во внутридомовых электрических сетях определяются исполнителем коммунальных услуг как разность между объемом электрической энергии, приобретенным на границе балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации и внутридомовых электрических сетей, объемом использования электрической энергии на общедомовые нужды и объемом оказанных потребителям коммунальных услуг электроснабжения.

Таким образом, обязанность по компенсации потерь, возникающих во внутридомовых сетях возложена на исполнителя коммунальных услуг. Возложение такой обязанности на сетевую организацию неправомерно.

В случае если расчетный прибор учета расположен не на границе балансовой принадлежности электрических сетей, объем принятой в электрические сети (отпущенной из электрических сетей) электрической энергии корректируется с учетом величины нормативных потерь электрической энергии, возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности электрических сетей до места установки прибора учета, если соглашением сторон не установлен иной порядок корректировки (п. 143 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики).

В соответствии с абзацем 3 пункта 3 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 исполнителем является юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, предоставляющее коммунальные услуги, производящее или приобретающее коммунальные ресурсы и отвечающее за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых потребителю предоставляются коммунальные услуги.

По общему правилу, предусмотренному в пункте 7 Правил предоставления коммунальных услуг, приборы учета устанавливаются на границе сетей, входящих в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме или принадлежащих собственникам жилых домов, с системами и коммунальной инфраструктурой.

Согласно пункту 155 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (Правила N 530), объем безучетного потребления электрической энергии определяется одним из расчетных способов, предусмотренных пунктами 145 и 147 настоящих Правил. Объем бездоговорного потребления электрической энергии, за исключением случаев, предусмотренных настоящими Правилами, определяется исходя из расчета полного использования всей мощности присоединенных энергопринимающих устройств.

Согласно абзацу 2 пункта 147 Правил N 530 в целях определения объема потребления электрической энергии гражданами-потребителями в отсутствие приборов учета применяются нормативы потребления коммунальных услуг электроснабжения, установленные в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 50, 51, 53 Правил N 861 размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации. Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке. Стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших на объектах электросетевого хозяйства, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть и принадлежащих собственникам или иным законным владельцам, которые ограничены в соответствии с Федеральным законом "Об электроэнергетике" в осуществлении своих прав в части права заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием указанных объектов, оплачивается той организацией, которая в соответствии с договором о порядке использования таких объектов обязана приобретать электрическую энергию (мощность) для компенсации возникающих в них фактических потерь электрической энергии. Нормативы технологических потерь устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в соответствии с настоящими Правилами и методикой расчета нормативных технологических потерь электроэнергии в электрических сетях.

Суд первой инстанции, исследовав обстоятельства дела и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, установил, что стороны не оспаривают наличие задолженности ответчика по оплате потерь в спорный период.

Как было установлено судом первой инстанции, в обоснование потребленной электроэнергии в материалы дела представлены акты, подписанные сторонами с протоколами разногласий. Таким образом, суд установил, что между сторонами изначально возникли разногласия и противоречия в определении объема полезного отпуска электроэнергии и в вопросах методики расчета стоимости фактических потерь электроэнергии в сетях ответчика (сетевой организации).

Истец в соответствии с условиями договора определяет фактические потери электрической энергии в сетях предприятия как разницу между объемом электроэнергии, поставленной компанией в сеть ответчика, и объемом электроэнергии, потребленной энергопринимающими устройствами предприятия и потребителями общества, присоединенными к сети, а также переданной владельцам смежной сети.

В соответствии с уточненным расчетом истца стоимость электрической энергии для целей компенсации потерь за период с мая 2009 по декабрь 2010 года составляет 111 840 304 руб. 71 коп. (с учетом НДС). Ответчиком произведена оплата за электрическую энергию на сумму 41 475 033 руб. 26 коп. в связи с чем, задолженность ответчика по оплате стоимости потерь электрической энергии за указанный период составляет 70 365 271 руб. 45 коп. (111 840 304 руб. 71 коп. - 41 475 033 руб. 26 коп).

Согласно представленному ответчиком контррасчетом стоимость электрической энергии для целей компенсации потерь за период с мая 2009 года по декабрь 2010 года составляет 47 329 882 руб. 20 коп. (с учетом НДС). Поскольку ответчик произвел оплату за электрическую энергию на сумму 41 449 789 руб. 13 коп., задолженность ответчика перед истцом по оплате стоимости потерь электрической энергии за указанный период составляет 5 880 093 руб. 07 коп.

При разрешении настоящего спора суд первой инстанции правомерно исходил из того, что исходя из заявленных требований и подлежащих применению норм права, в предмет доказывания по настоящему делу входят следующие факты: наличие фактических потерь в сетях сетевой организации; объемы поступившей электроэнергии в сеть ответчика и переданной электроэнергии из сети ответчика; основания для применения порядка расчета объема, установленного Правилами N 530 и N 861; обоснованность примененной в расчете цены.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Таким образом, установив, что между сторонами изначально возникли разногласия и противоречия в определении объема полезного отпуска электроэнергии и в вопросах методики расчета стоимости фактических потерь электроэнергии в сетях ответчика (сетевой организации). Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что проведение экспертизы позволило бы определить более точную причину расхождений показаний истца и ответчика в определении объема потерь электроэнергии в сетях ответчика и объема полезного отпуска в спорный период.

В целях всестороннего и объективного рассмотрения спора, устранения разногласий, проверки правильности применения методики определения потерь электрической энергии в сетях ответчика, расчетов истца и ответчика и с учетом специфики и сложности рассматриваемого дела, судом первой инстанции для разрешения вопросов требующих специальных познаний была назначена по делу судебная экспертиза. Проведение экспертизы было поручено эксперту ООО "Центр энергосбережения и инновационных технологий" Инкелесу Геннадию Михайловичу.

Согласно представленного в материалы дела экспертного заключения от 27.04.2012 (т. 129 л.д. 46-48) величина фактических потерь электрической энергии в сетях МУП "Таганрогэнерго" за период с мая 2009 года по декабрь 2010 года составила 69 144 099 кВтч. Стоимость фактических потерь электрической энергии для МУП "Таганрогэнерго" за период с мая 2009 года по декабрь 2010 года составила 111 840 304 руб. 71 коп.

Эксперт пришел к выводу о том, что расчет истца соответствует правилам определения объема и стоимости фактических потерь электрической энергии, установленным действующим законодательством и условиям договора N 118/01/08 от 21.01.2008. Контррасчет ответчика не соответствует правилам (методикам) определения объема и стоимости фактических потерь электрической энергии, установленным действующим законодательством и условиям договора N 118/01/08 от 21.01.2008.

Эксперт в своем заключении указал на невозможность определения объема потребления электрической энергии потребителями ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" (физическими лицами) технологически присоединенными опосредовательно или напрямую к электрическим сетям МУП "Таганрогэнерго", согласно прилагаемым перечням абонентов в соответствии с проживанием в жилых домах в период с мая 2009 года по декабрь 2010 года в связи с отсутствием в прилагаемом перечне информации, относящейся к электропотреблению.

По пятому вопросу в соответствии с которым эксперту было предложено выполнить расчет объема электрической энергии, потребленной местами общего пользования в многоквартирных жилых домах по методике, применяемой ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" при заключении договоров на электроснабжение с управляющими компаниями за период с мая 2009 года по декабрь 2010 года. Эксперт указал, что исключает возможность применения для расчетов объема потребления электрической энергии, потребленной в местах общего пользования многоквартирных домов иных методов и способов, отличающихся от нормативов, установленных Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 306.

Также эксперт пришел к выводу о невозможности определения потерь электрической энергии в электрических счетчиках 0,22-0,66 кВ в соответствии со следующими данными кВт часов в год на один счетчик: однофазный, индукционный - 18,4; трехфазный, индукционный - 92; однофазный, электронный -21,9; трехфазный, электронный - 73,6 за период с мая 2009 года по декабрь 2010 года в соответствии с требованиями приказа N 267 от 04.10.2005 г. Минпромэнерго", поскольку отсутствуют данные по количеству, типу, классу точности счетчика.

Оценив представленное в материалы дела экспертное заключение наряду с совокупностью других доказательств по делу, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что экспертное заключение подтверждает примененную истцом методику и произведенный расчет объемов и стоимости потерь.

Доводы ответчика о том, что заключение эксперта неоднозначно, не дают ответы на поставленные вопросы, судом первой инстанции правомерно отклонены как необоснованные.

В силу статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

В заключении, должны быть отражены объекты исследований, содержание и результаты исследований с указанием примененных методов (пункты 6, 7 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), оценка результатов исследований, выводы и их обоснование (пункт 8 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

С учетом приведенных норм права заключение эксперта может быть признано необоснованным, если у суда возникли сомнения в отношении примененной методики, либо недостаточного объема проведенных исследований, выводы эксперта не вытекают из результатов исследований или противоречат им. Сомнения в правильности заключения эксперта могут возникнуть в случае несоответствия его выводов фактическим обстоятельствам дела.

Суд первой инстанции установил, что экспертное заключение является ясным и полным, сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в его выводах не имеется. Заключение соответствует требованиям ст. 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в нем отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, в связи с чем отсутствуют основания для признания выводов указанной экспертизы ненадлежащим доказательством по делу. Доказательства того, что указанное заключение противоречит иным материалам дела, не представлено. Кроме того, суд первой инстанции исходил из того, что ходатайство о проведении повторной экспертизы ответчиком не заявлялось.

С учетом выводов и рекомендаций, данных судом кассационной инстанции при направлении дела на новое рассмотрение, экспертом даны однозначные ответы на вопросы о правильности применения методики определения потерь электрической энергии в сетях ответчика и правильности расчетов истца и ответчика.

Кроме того, экспертом даны письменные пояснения по вопросам проведенной экспертизы, указанным ответчиком в ходатайстве о вызове эксперта в суд для пояснения по вопросам проведенной экспертизы.

Соглашаясь в названой части с выводами суда первой инстанции, апелляционный суд считает необходимым указать на следующее.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (статья 87 Кодекса).

Таким образом, повторная экспертиза необходима при несогласии суда или лиц участвующих в деле с экспертным заключением. Дополнительная экспертиза необходима при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела.

Поэтому, при несогласии с выводами эксперта, ответчик имел право при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявить соответствующее ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, проведение которой могло быть поручено судом другому специалисту или дополнительной экспертизы.

Экспертное заключение не было оспорено ответчиком в установленном законом порядке с учетом того обстоятельства, что экспертиза судом первой инстанции была назначена для разъяснений вопросов требующих специальных познаний, при этом ответчиком не были соблюдены обязанности, установленные статьей 65, частью 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Ходатайства о проведении по делу повторной или дополнительной экспертизы при рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции ответчиком не заявлялись.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Таким образом, суд первой инстанции правомерно разрешил спор на основании имеющихся в деле доказательств.

Доводы апелляционной жалобы о том, что из заключения экспертизы не следует, что Инкелес Г.М. обладает специальными познаниями по вопросам, касающимся рассматриваемого дела, имеет экспертный стаж работы в области электроэнергетики, может проводить экспертизу по поставленным перед ним вопросам, подлежат отклонению апелляционным судом.

Апелляционным судом установлено, что при рассмотрении судом первой инстанции вопроса о необходимости назначения по делу судебной экспертизы в материалы дела была представлена копия трудовой книжки эксперта Инкелеса Г.М. (т. 128 л.д. 75 - 81), подтверждающая стаж работы эксперта. В материалы дела также представлена копия диплома, подтверждающая наличие у эксперта высшего технического образования по специальности электроснабжение промышленных предприятий и городов и сельского хозяйства, квалификацию инженера-электрика (т. 128 л.д. 72). Кроме того, в материалы дела представлено свидетельство подтверждающие прохождение экспертом курсов повышения квалификации по программе "Энергоаудит" (т. 128 л.д. 70).

Довод апелляционной жалобы о том, что приведенное в экспертном заключении предупреждение об уголовной ответственности содержит дату 27.04.2012 г., в то время, как эксперт должен был поставить свою подпись о предупреждении об уголовной ответственности до начала производства экспертизы, также подлежит отклонению.

В материалы дела вместе с экспертным заключением представлен приказ ООО "Центр энергосбережения и инновационных технологий" N 3 от 12.01.2012 г., в п. 2 которого эксперт предупрежден об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение, о чем имеется подпись эксперта в приказе.

Довод апелляционной жалобы о том, что Приложение N 2 "Расчет стоимости фактических потерь электрической энергии для МУП "Таганрогэнерго" за период с мая по декабрь 2010 г." не подписано экспертом, подлежит отклонению апелляционным судом, поскольку названый расчет представленный в Приложении N 2 экспертного заключения сшит, подписан экспертом, подпись эксперта заверена печатью экспертной организации.

Доводы апелляционной жалобы о том, что эксперт неправомерно отказался от разрешения 4,5,6 вопросов поставленных судом, подлежит отклонению апелляционным судом.

Материалы дела формируются участниками процесса, они определяют объем и достаточность представленных в суд документов. Из материалов дела усматривается, что судом первой инстанции в ходе рассмотрения настоящего дела неоднократно запрашивались у сторон доказательства в обоснование своих требований и возражений, в том числе удовлетворялись ходатайства сторон об истребовании доказательств. При назначении по делу судебной экспертизы судом первой инстанции также рассматривался вопрос о возможности истребования у истца по ходатайству ответчика дополнительных доказательств. Отклоняя названое ходатайство ответчика, суд первой инстанции исходил из пояснений истца о том, что им в материалы дела представлены все необходимые и имеющиеся у истца документы, иных документов у истца не имеется. Таким образом, поскольку сторонами были представлены в материалы дела все имеющиеся у них доказательства, судебный эксперт правомерно при ответе на поставленные перед ним вопросы исходил из возможности получения на них ответов с учетом совокупности представленных сторонами документов.

Аргументы заявителя апелляционной жалобы о том, что представленное экспертное заключение не дает возможности проверить объективность проведенного исследования. Приведенные расчетные данные не подтверждены документами первичного учета. Количество граждан, проживающих в многоквартирных домах, используемое при расчетах экспертом не подтверждено достоверными документами, также подлежит отклонению.

Материалами дела подтверждено, что при расчетах объемов потребления электрической энергии экспертом использовались материалы судебного дела, в которых представлены соответствующие документы.

Доводы апелляционной жалобы о том, что при рассмотрении дела судом первой инстанции ответчик заявил ходатайство о вызове подготовившегося заключения эксперта в суд, с целью дачи пояснений по экспертному заключению. Определением от 22.05.2012 г. суд удовлетворил ходатайство ответчика, обязав руководителя экспертного учреждения обеспечить явку в судебное заседание эксперта. Однако эксперт в судебное заседание не явился, не дал пояснений по экспертному заключению, на дополнительные вопросы, подготовленные ответчиком, не ответил, также не принимаются апелляционным судом.

Из материалов дела усматривается, что эксперт, проводивший экспертное исследование действительно не явился в суд первой инстанции для дачи пояснений суду, в связи с нахождением ежегодном отпуске (т. 129 л.д. 189 - 190). Между тем, в материалы дела представлены письменные пояснения эксперта по вопросам МУП "Таганрогэнерго" представленным последним в письменном виде исх. N 145 от 06.06.2012 г. (т. 129 л.д. 191 - 197). В представленных в материалы дела письменных пояснениях эксперта по экспертному заключению даны подробные ответы на все вопросы ответчика.

В силу части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вызов в судебное заседание экспертов является правом, а не обязанностью суда. Являясь одним из предусмотренных частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, устные пояснения экспертов, занесенные в протокол судебного заседания в силу части 3 статьи 86 названного Кодекса исследуется наряду с другими доказательствами по делу. Между тем, перечень доказательств, предусмотренный ч. 2 ст. 64 АПК РФ, не является исчерпывающим. В силу части 1 статьи 89 АПК РФ в качестве доказательств принимаются также иные документы и материалы, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Руководствуясь назваными нормами процессуального закона, суд первой инстанции правомерно при принятии по делу судебного акта руководствовался, в том числе и письменными пояснениями эксперта от 29.05.2012 г. Данные пояснения были учтены судом при принятии решения по настоящему делу.

С учетом изложенного, подлежит отклонению и заявленное ответчиком в суде апелляционной инстанции ходатайство о вызове эксперта в суд для дачи пояснений по вопросам проведенной экспертизы. При этом апелляционный суд исходит из того, что на все вопросы, приведенные в ходатайстве о вызове эксперта в суд апелляционной инстанции, экспертом уже даты ответы в письменном виде в суде первой инстанции. Заявитель иных вопросов требующих личную явку эксперта в судебное заседание не приводит. Мотивы, которые указываются заявителем в обоснование необходимости явки эксперта в суд для дачи пояснений, по своему содержанию не являются вопросами, а несогласием с выводами проведенной по делу судебной экспертизы. Между тем, из экспертного заключения усматривается, что к выводам по поставленным судом вопросам эксперт пришел с учетом исследования и оценки всей совокупностью представленных в дела документов. Ответчик надлежащими доказательствами выводы судебной экспертизы не оспорил с учетом того, что экспертиза назначалась судом для разъяснения вопросов требующих специальных познаний, которыми суд не обладает.

Ссылки ответчика на решение Арбитражного суда Свердловской области по делу N А60-29253/2011 от 27.01.2012 по иску ООО "Федон" к МУП "Таганрогэнерго", ООО ПК "Энергосберегающие технологии", с участием третьих лиц ОАО "Энергосыт Ростовэнерго", ОАО "МРСК Юга" о взыскании стоимости электрической энергии, поставленной в целях компенсации потерь, не могут являться основанием для отказа в удовлетворении исковых требований, поскольку по указанному делу судебная экспертиза в целях проверки правильности применения методики определения потерь электрической энергии в сетях ответчика, расчетов истца и ответчика не проводилась.

Порядок расчета объема полезного отпуска электроэнергии, поставленный в многоквартирные жилые дома, в которых отсутствуют общедомовые приборы учета, примененный истцом и подтвержденный экспертным заключением соответствует правовым нормам и сложившейся судебной практике.

Отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг, их права и обязанности, ответственность, а также порядок контроля качества предоставления коммунальных услуг, порядок определения размера платы за коммунальные услуги с использованием приборов учета и при их отсутствии, регулируются Правилами N 307.

Статья 157 Жилищного кодекса Российской Федерации, статья 541 Гражданского кодекса Российской Федерации и Правила N 307 предусматривают определение количества тепловой энергии и горячего теплоснабжения, которые потребляются многоквартирным жилым домом, по прибору учета. При отсутствии коллективного прибора учета объем отпущенной тепловой энергии и горячего водоснабжения такому дому должен определяться на основании нормативов потребления коммунальных ресурсов (пункт 19 Правил N 307). Таким образом, действующее правовое регулирование отношений по теплоснабжению, горячему водоснабжению допускает учет фактического потребления многоквартирными домами тепловой энергии одним из двух способов: либо по показаниям общедомовых (коллективных) приборов учета, либо для отопления -расчетным путем исходя из общей площади жилого дома, утвержденных нормативов потребления тепловой энергии на отопление и тарифов на тепловую энергию, для горячего водоснабжения - расчетным путем исходя из количества граждан, проживающих (зарегистрированных) в жилом доме, утвержденных нормативов потребления и тарифов на горячее водоснабжение. Учет количества энергии, передаваемой ресурсоснабжающей организацией, по внутриквартирным приборам учета означал бы неправомерный, в нарушение прав и законных интересов истца, перенос границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности за сети, входящие в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме (пункт 7 Правил N 307). Управляющая компания, ошибочно толкуя Правила N 307, неправомерно отождествляет способ определения объема коммунальных услуг, получаемых собственниками помещений в многоквартирных домах, со способом определения объема коммунального ресурса, получаемого данными домами в целом.

Так, согласно пунктам 136, 147 N 530 положения правил коммерческого учета (раздел XII указанных правил) применяются в отношении граждан-потребителей, если иное не установлено жилищным законодательством Российской Федерации. В целях определения объема потребления электрической энергии гражданами-потребителями в отсутствие приборов учета применяются нормативы потребления коммунальных услуг электроснабжения, установленные в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации. Таким образом, Правила N 530 применительно к порядку определения объема полезного отпуска электрической энергии гражданам-потребителям содержат прямое указание о применимости к этим отношениям положений жилищного законодательства.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.12.2011 N 9797/11 по делу NА67-3850/2010.

Практика применения положений жилищного законодательства, регулирующих порядок определения объема коммунального ресурса, поставленного в многоквартирный жилой дом, не оборудованный общедомовыми приборами учета, при наличии в жилых помещениях проживающих в таком доме граждан индивидуальных приборов учета, также установлена в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.06.2009 N 525/09, от 22.09.2009 N 5290/09, от 15.07.2010 N 2380, и исходит из того, что названный объем подлежит определению исходя из нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг, установленных в соответствии с жилищным законодательством.

Со дня размещения Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в полном объеме на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации практика применения законодательства, на положениях которого основано данное Постановление, для них считается определенной (пункт 5.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 N 17 в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.02.2008 N 14) (абзац введен Постановлением Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 62).

Поскольку постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.12.2011 N 9797/11 размещено на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (www.arbitr.ru) 13.02.2012, при рассмотрении дела суд первой инстанции обосновано учел правовую позицию, изложенную в названном постановлении.

Таким образом, доводы ответчика о возможности иного способа определения объема полезного отпуска правомерно были признаны судом первой инстанции ошибочными, а расчет истца относительно объема полезного отпуска, исходя из нормативов потребления коммунальных услуг (электрической энергии) и количества жителей, был признан верным.

При таких обстоятельствах, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам, предусмотренным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции законно и обосновано пришел к выводу о том, что требования истца подлежат удовлетворению в размере 70 364 271 руб. 45 коп.

Заявленное ответчиком ходатайство об истребовании у истца дополнительных доказательств по делу - информации по потребителям согласно представленного перечня, рассмотрено и отклонено апелляционным судом.

Как уже указывалось в тексте настоящего постановления, в ходе рассмотрения настоящего дела судом первой инстанции неоднократно запрашивались у сторон доказательства в обоснование своих требований и возражений, в том числе удовлетворялись ходатайства сторон об истребовании доказательств. Материалами дела подтверждено, что аналогичное ходатайство об истребовании у истца информации по потребителям согласно представленного перечня заявлялось ответчиком в суде первой инстанции. Определениями от 12.09.2011 г. и 18.10.2011 г. судом запрашивались у истца дополнительные доказательства. При назначении по делу судебной экспертизы судом первой инстанции также рассматривался вопрос о возможности истребования у истца по ходатайству ответчика дополнительных доказательств. Отклоняя названое ходатайство ответчика, суд первой инстанции исходил из пояснений истца о том, что им в материалы дела представлены все необходимые и имеющиеся у истца документы, в том числе на электронных носителях, иных документов у истца не имеется.

Таким образом, поскольку из пояснений истца следует, что им представлены в материалы дела все имеющиеся у него доказательства. Совокупность представленных доказательств позволила судебному эксперту ответить на вопросы входящие в предмет доказывания по настоящему делу, то удовлетворение заявленного ответчиком ходатайства приведет к необоснованному затягиванию сроков рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции. При этом апелляционный суд учитывает, что с учетом позиции истца о том, что иных документов по существу дела у него нет цель заявленного ответчиком ходатайства - получение дополнительных доказательств в любом случае достигнута не будет.

Заявленное ответчиком ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы также рассмотрено и отклонено апелляционным судом.

Согласно ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. Таким образом, лицо, представляющее в суд апелляционной инстанции новое доказательство, то есть не исследованное в рамках рассмотрения дела судом первой инстанции, должно обосновать, во-первых, невозможность его представления суду первой инстанции; во-вторых, невозможность повлиять на причины непредставления доказательства суду первой инстанции; и, в-третьих, уважительный характер этих причин.

Ответчик при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявлял ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, в том числе после поступлении в суд первой инстанции 04.06.2012 г. письменных пояснений эксперта от 29.05.2012 г. по экспертному заключению.

При рассмотрении апелляционной жалобы ответчик не представил доказательств, что у него отсутствовала возможность заявить такое ходатайство в суде перовой инстанции, а также не указал уважительных причин невозможности, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для удовлетворения, заявленных ходатайств в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, заявитель не доказал, что действуя разумно и добросовестно, он столкнулся с обстоятельствами, которые ему не позволили заявить ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы в суде первой инстанции. Бездействия заявителя возлагают на него риск наступления последствий несовершения им процессуальных действий. При таких обстоятельствах удовлетворение заявленного ответчиком ходатайства, могло бы нарушить принцип равноправия сторон (ст. 8 АПК РФ), нарушить права иных лиц, участвующих в деле, подорвать значение судебного акта, поскольку нивелирует предусмотренный законом порядок представления доказательств в суд первой и апелляционной инстанций. Риск неблагоприятных последствий в данном случае должен возлагаться на сторону, не совершившую определенные процессуальные действия, а не на иных участников процесса.

Поскольку нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно, нарушений норм процессуального права, которые привели или могли бы привести к принятию неправильного решения, не допущено, обжалуемый судебный акт подлежат оставлению без изменения, а апелляционная жалоба ответчика - без удовлетворения.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе по правилам ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится на заявителя апелляционной жалобы. Поскольку определением от 16.07.2012 г. заявителю была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины до рассмотрения жалобы по существу, то с ответчика в доход федерального бюджета Российской Федерации надлежит взыскать 2 000 руб. 00 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 08 июня 2012 по делу N А53-19779/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с муниципального унитарного предприятия "Таганрогэнерго" (ИНН 6154085894) в доход федерального бюджета 2 000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

Ю.И. Баранова М.Г. Величко