Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2012 г. N

город Омск

31 мая 2012 г.

Дело N А75-53/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 мая 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Золотовой Л.А., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: Кулагиной Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3238/2012) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 07.03.2012 по делу N А75-53/2012 (судья Шабанова Г.А.)

по заявлению Муниципального бюджетного лечебно-профилактического учреждения "Когалымская городская больница" (ОГРН 1028601442847, ИНН 8608040266)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

3-и лица: 1) государственное предприятие Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Аптечная база", 2) Администрация города Когалыма (ИНН 8608000104, ОГРН1028601443892)

о признании незаконными решения N 04/ин-4752 от 22.09.2011 и предписания N 04/ин-4753 от 22.09.2011

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Муниципального бюджетного лечебно-профилактического учреждения "Когалымская городская больница" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Государственного предприятия Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Аптечная база" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Администрации города Когалыма - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

установил:

Муниципальное бюджетное лечебно-профилактическое учреждение "Когалымская городская больница" (далее - Учреждение, МБЛПУ "Когалымская городская больница", заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Управление, антимонопольный орган, УФАС по ХМАО-Югре) о признании незаконными решения от 22.09.2011 N 04/ин-4752 и предписания от 22.09.2011 N 04/ин-4753.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, судом привлечены: государственное предприятие Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Аптечная база" (далее - ГП "Аптечная база") и администрация города Когалыма (далее - Администрация).

Учреждение в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнило заявленные требования, просило признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре в части признания обоснованной жалобы государственного предприятия Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Аптечная база" на действия аукционной комиссии при проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку лекарственных средств для муниципального бюджетного лечебно-профилактического учреждения "Когалымская городская больница" за счет средств обязательного медицинского страхования, а также в части признания в действиях аукционной комиссии нарушения части 5 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд". Кроме того, Учреждение просило признать недействительным вынесенное УФАС по ХМАО-Югре в отношении МБЛПУ "Когалымская городская больница" предписание от 22.09.2011.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 07.03.2012 по делу N А75-53/2012 требования МБЛПУ "Когалымская городская больница" удовлетворены. Признано недействительным решение УФАС по ХМАО-Югре в части признания обоснованной жалобы ГП "Аптечная база" на действия аукционной комиссии при проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку лекарственных средств для МБЛПУ "Когалымская городская больница" за счет средств обязательного медицинского страхования, а также в части признания в действиях аукционной комиссии нарушения части 5 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд".

Признано недействительным вынесенное УФАС по ХМАО-Югре в отношении МБЛПУ "Когалымская городская больница" предписание от 22.09.2011.

С УФАС по ХМАО-Югре в пользу МБЛПУ "Когалымская городская больница" взыскано 2 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

МБЛПУ "Когалымская городская больница" из федерального бюджета возвращено 2 000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению N 3549 от 02.12.2011.

Судебный акт мотивирован тем, что эквивалентность товара должна устанавливаться исходя из требований заказчика к качеству, техническим характеристикам товара, требований к их безопасности и функциональным характеристикам (потребительским свойствам). Предложенный к поставке лекарственный препарат "Омез" не является эквивалентом лекарственного препарата "Лосек". Доказательства обратного Управление не представило. В связи с чем решение Управления в оспариваемой части является необоснованным и незаконным. Соответственно, не обоснованным и противоречащим действующему законодательству Российской Федерации является выданное на его основании предписание антимонопольного органа от 22.09.2011 в отношении заявителя.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный об отказе Учреждению в удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что заявка на участие в аукционе отклонена по количеству флаконов в упаковке, однако в решении суд устанавливает, является ли препарат "Лосек" эквивалентом "Омеза". Податель жалобы утверждает, что в соответствии с инструкциями по медицинскому применению препаратов "Омез" и "Лосек" полностью совпадают: лекарственная форма, состав, описание, фармакотерапевтическая группа, фармакологические свойства, показания к применению полностью соответствуют и имеют одно международное непатентованное наименование - "Омепразол". Указанные препараты, по мнению антимонопольного органа, являются эквивалентами.

ГП "Аптечная база" предложен эквивалент требуемого заказчиком товара, форма выпуска которого (40 мг) соответствует требованиям документации. Запрошено 100 уп. по 5 флаконов = 500 флаконов, предложено 500 уп. по 1 флакону = 500 флаконов.

Податель жалобы считает, что при вынесении оспариваемого решения антимонопольным органом права и законные интересы МБЛПУ "Когалымская городская больница" не нарушены.

От Муниципального бюджетного лечебно-профилактического учреждения "Когалымская городская больница" поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

В порядке статьи 156 АПК РФ рассмотрение апелляционной жалобы проводилось в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

От Муниципального бюджетного лечебно-профилактического учреждения "Когалымская городская больница" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

Рассмотрев материалы дела апелляционную жалобу, отзыв на неё, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

17.08.2011 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку лекарственных средств для МБЛПУ "Когалымская городская больница".

Как следует из извещения, вид и количество поставляемого товара должно быть, в том числе: лот N 1 - средства для лечения заболеваний ЖКТ - Омепразол - 100 упаковок; лот N 21 - средства, влияющие на центральную нервную систему - этилметилгидроксипиридина сукцинат - 300 упаковок. Всего в извещении указано 38 лекарственных средств.

Срок поставки с момента заключения договора до 20.10.2011.

Из технического задания документации об открытом аукционе в электронной форме следует, что по лоту N 1 участникам аукциона предложено представить Омепразол, торговое наименование - Лосек или эквивалент, 100 упаковок, лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 40 мг, флаконы N 5.

По лоту N 21 участникам аукциона предложено представить этилметилгидроксипиридина сукцинат, торговое наименование - Мексикор или эквивалент, 300 упаковок, раствор для внутривенного и внутримышечного введения 50 мг/мл (ампулы темного стекла) 2 мл N 10.

Государственное предприятие Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Аптечная база" подало заявку на участие в аукционе (заявка N 5).

Из указанной заявки следует, что ГП "Аптечная база" предлагает по лоту N 1 поставить Омез, лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 40 мг, флаконы N 1, Португалия, 500 упаковок.

По лоту N 21 ГП "Аптечная база" предложено поставить Мексидол, раствор для внутривенного и внутримышечного введения 50 мг/мл (ампулы темного стекла) 2 мл N 50, в количестве 60 упаковок.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 05.09.2011 N 0187300013711000461 ГП "Аптечная база" отказано в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме на основании пункта 2 части 4 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ, Закон о размещении заказов) в связи с тем, что в первой части заявки участника технические характеристики по позициям N 1 и N 21 не соответствуют техническим характеристикам, установленным документацией об аукционе в электронной форме.

В соответствии с протоколом проведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 12.09.2011 победителем признано ООО "Визирь".

ГП "Аптечная база" обратилось в УФАС по ХМАО-Югре с жалобой на действия заказчика.

По результатам рассмотрения названной жалобы антимонопольным органом принято решение от 22.09.2011 которым жалоба ГП "Аптечная база" на действия аукционной комиссии при проведении аукциона в электронной форме на поставку лекарственных средств для МБЛПУ "Когалымская городская больница" признана обоснованной, действия аукционной комиссии были признаны нарушившими положения части 5 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ.

Предписанием от 22.09.2009 N 04/ин-4753 антимонопольный орган обязал аукционную комиссию устранить нарушение путем отмены протокола рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 05.09.2011, отмены протокола проведения аукциона от 12.09.2011, отмены протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 12.09.2011 и проведения повторных процедур рассмотрения первых и вторых частей заявок.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Учреждение обратилось в суд с настоящим заявлением.

07.03.2012 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа-Югры принято решение, которое обжаловано антимонопольным органом в апелляционном порядке.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения.

Пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что размещение заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Как следует из части 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. В случае проведения аукциона на право заключить контракт на поставку полиграфической продукции, геральдических знаков, официальных символов, знаков отличия и различия, наград, форменной одежды, жетонов и удостоверений, сувенирной продукции документация об аукционе может содержать требование о соответствии поставляемых товаров образцу или макету товара либо изображению товара, на поставку которого размещается заказ, в трехмерном измерении. При этом в случае, если иное не предусмотрено документацией об аукционе, поставляемый товар должен быть новым товаром.

В части 2.1. статьи 34 указанного закона, предусмотрено, что не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. В случае, если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в документации об аукционе также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи (часть 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ).

Документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа (часть 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 8 Закона N 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного контракта или муниципального контракта, т.е. неограниченный круг лиц, являющихся потенциальными продавцами заявленных к конкурсной документации товаров (работ, услуг).

Особенности проведения аукциона в электронной форме регулирует глава 41 Закона N 94-ФЗ.

Как следует из части 1 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме (часть 1).

В силу части 1 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

В соответствии с частью 5 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ, отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Как указано в пункте 3 протокола рассмотрения заявок от 05.09.2011, ГП "Аптечная база" отказано в участии в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, которые предусмотрены пунктом 2 части 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ. В первой части заявки участника, технические характеристики позициям N 1, N 21 не соответствуют техническим характеристикам, установленным документацией аукциона в электронной форме.

Согласно части 5 статьи 12, части 1 статьи 57 Закона N 94-ФЗ участник размещения заказа обладает правом обжалования решения конкурсной или аукционной комиссии об отказе в допуске к участию в конкурсе или аукционе, а равно других действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, нарушающих права и законные интересы участника размещения заказа.

Таким образом, воспользовавшись своим правом, лицо, заявка которого не была допущена, обоснованно обратилось в антимонопольный орган.

Основания для отказа в допуске указаны в следующих статьях Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Согласно части 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме при размещении заказа на поставку товара должна содержать следующие сведения:

- согласие участника размещения заказа на поставку товара в случае, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе в электронной форме, или указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для поставки товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак (подпункт "а" пункта 1);

- конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак (подпункт "б" пункта 1).

По мнению антимонопольного органа подана заявка N 5 не соответствующая требованиям технической документации.

Из технического задания документации об открытом аукционе в электронной форме следует, что в пункте N 21 участникам аукциона предложено представить этилметилгидроксипиридина сукцинат, торговое наименование - Мексикор или эквивалент, 300 упаковок, раствор для внутривенного и внутримышечного введения 50 мг/мл (ампулы темного стекла) 2 мл N 10.

По пункту N 21 ГП "Аптечная база" предложено поставить Мексидол, раствор для внутривенного и внутримышечного введения 50 мг/мл (ампулы темного стекла) 2 мл N 50, 60 упаковок.

То обстоятельство, что лекарственный препарат Мексикор является эквивалентом лекарственного препарата Мексидол, лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Разногласия возникли в связи с количеством флаконов в упаковке. Вместо предложенных 300 упаковок по 10 ампул в каждой, ГП "Аптечная база" предложило поставить 60 упаковок по 50 ампул в каждой.

По мнению суда апелляционной инстанции, доводы антимонопольного органа о том, что заявка полностью соответствует требованиям, являются необоснованными.

В соответствии с частью 2 статьи 34 ФЗ о размещении госзаказов документация об аукционе должна содержать определенные требования, в том числе к упаковке товара, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно статье 481 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства, продавец обязан передать покупателю товар в таре и (или) упаковке, за исключением товара, который по своему характеру не требует затаривания и (или) упаковки. Если договором купли-продажи не определены требования к таре и упаковке, то товар должен быть затарен и (или) упакован обычным для такого товара способом, а при отсутствии такового способом, обеспечивающим сохранность товаров такого рода при обычных условиях хранения и транспортирования. Если в установленном законом порядке предусмотрены обязательные требования к таре и (или) упаковке, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар в таре и (или) упаковке, соответствующих этим обязательным требованиям.

Исходя из смысла приведенных норм права, упаковкой является средство или совокупность средств, обеспечивающих защиту товара и окружающей среды от повреждения и облегчающих процесс обращения товаров, включая его транспортирование, вплоть до принятия товара покупателем, а в ряде случаев и до начала его использования (потребления).

Оценив в совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ доказательства, представленные в дело, суд апелляционной инстанции с учетом характера и назначения товара, а также учитывая доводы заказчика о наличии у него целого ряда отделений, которые используют этот препарат, пришел к обоснованному выводу о том, что указания в аукционной документации - 300 упаковок по 10 ампул в каждой, являются требованием к внутренней и внешней упаковке лекарственного препарата.

ГП "Аптечная база" предложен препарат "Мексидол", который расфасован по 50 ампул в упаковке, что существенно больше испрошенной фасовки больницей.

Как следует из пункта 3.1. статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Однако установление уполномоченным органом государственного заказчика требований к внутренней и внешней упаковке товара не относится к запрету, установленному пунктом 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ.

В данном случае следует руководствоваться пунктом 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, в соответствии с которым документация об аукционе должна содержать определенные требования к упаковке товара.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что требования к внутренней и внешней упаковке определены в аукционной документации на основании Инструкции о порядке назначения лекарственных средств, утвержденной Приказом Минздравсоцразвития РФ от 12.02.2007 N 110 "О порядке назначения и выписывания лекарственных средств, изделий медицинского назначения и специализированных продуктов лечебного питания", исходя из интересов больных, нуждающихся в лечении препаратом Мексикор или его эквивалентом и удобства больницы, имеющей возможность не делить большую упаковку по различным отделениям больницы.

Таким образом, аукционной комиссией обоснованно отклонена заявка ГП "Аптечная база" на том основании, что количество ампул в упаковке не соответствует техническому заданию, что может существенно затруднить работу медицинского учреждения.

Что касается лота N 1 конкурсной документации, то суд апелляционной инстанции считает, что предложенный ГП "Аптечная база" лекарственный препарат не является аналогом лекарственного препарата, указанного в техническом задании на основании следующего.

Как следует из части 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент". Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

Таким образом, эквивалентность товаров определяется исходя из требований заказчика к качеству, техническим характеристикам товара, требований к их безопасности, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

Учреждение в техническом задании указало следующие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара по позиции N 1 "Средства для лечения заболеваний ЖКТ": международное непатентованное наименование - Омепразол, торговое наименование - Лосек или эквивалент, единица измерения - упаковка, количество - 100, форма выпуска, фасовка - лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 40 мг., флаконы N 5.

ГП "Аптечная база" было предложено по позиции N 1 "Средства для лечения заболеваний ЖКТ": международное непатентованное наименование - Омепразол, торговое наименование - Омез, единица измерения - упаковка, количество - 500, форма выпуска, фасовка - лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 40 мг., флаконы N 1.

В силу пункта 3 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" под взаимозаменяемыми товарами понимаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

По мнению УФАС России предмет лота по лекарственным препаратам должен быть определен применительно к сфере обращения лекарственных средств. Такой первичной категорией для установления границ товарного рынка и, соответственно, выявления взаимозаменяемости товаров, является международное непатентованное наименование.

Таким образом, по мнению УФАС России определение предмета лота для лекарственных препаратов напрямую связано в указанием исключительно на международное непатентованное наименование, любое указание на лекарственное средство сужает число участников, что запрещено названной нормой.

Суд апелляционной инстанции считает данное утверждение не соответствующим действующему законодательству.

Действительно, Закон N 94-ФЗ регулирует спорные отношения с целью установления единого порядка размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (ст.1 Закона).

Тем не менее, размещение заказа предполагает удовлетворение, в том числе нужд государственных учреждений, под которыми статья 3 Закона понимает обеспечиваемые федеральными бюджетными учреждениями, бюджетными учреждениями субъектов Российской Федерации (независимо от источников финансового обеспечения) потребности в товарах, работах, услугах соответствующих бюджетных учреждений.

Таким образом, в конкретной ситуации предмет лота должен был формироваться в соответствии с потребностями бюджетного учреждения.

По мнению суда апелляционной инстанции, достижение таких выше названных целей как экономия бюджетных средств, расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развитие добросовестной конкуренции, достигается исключительно путем реализации прямых запретов на те или иные действия.

Прямых запретов на включение в предмет лота наименования лекарственного препарата вместо международного непатентованного наименования или включение в один лот широко распространенных препаратов вместе с уникальными лекарственными средствами действующее законодательство не содержит.

Как следует из реестра лекарственных средств у лекарственного препарата "Лосек" существует три полных эквивалента: лекарственный препарат "Ультоп", лекарственный препарат "Улкозол", лекарственный препарат "Хелицид", что подтверждается инструкциями по применению, которые имеются в материалах дела.

Довод антимонопольного органа о том, что "Ультоп" не является аналогом "Лосек" не было основанием для отказа в допуске, судом отклоняется.

Как было сказано выше, основанием для отказа в принятии заявки является её несоответствие аукционной документации. В чем именно заключается это несоответствие в протоколе не изложено, но имеется ссылка на норму права, предусматривающую, в том числе, и предоставления эквивалента.

По мнению антимонопольного органа, все зарегистрированные в Российской Федерации лекарственные средства, имеющие международное непатентованное наименование "Омепрозол" являются взаимозаменяемыми, т.е. могут применяться по одним и тем же показаниям на одной группе больных с одинаковым терапевтическим эффектом.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод по следующим основаниям. В конкретной ситуации не представляется возможным определять взаимозаменяемость товара по международному непатентованному наименованию.

Действительно, согласно статье 4 Федерального закона Российской Федерации от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (ФЗ N 61-ФЗ) международное непатентованное наименование лекарственного средства (далее - МНН) - наименование фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения (далее - ВОЗ).

Под фармацевтической субстанцией, в свою очередь, понимаются лекарственные средства в виде действующих веществ биологического, биотехнологического, минерального или химического происхождения, обладающие фармакологической активностью, предназначенные для производства, изготовления лекарственных препаратов и определяющие их эффективность.

Таким образом, система МНН ВОЗ гарантирует, что каждая активная субстанция будет идентифицирована с помощью уникального международно-признанного названия, которое может использовать любой производитель, так как оно является общественной собственностью. Эта система позволяет точно идентифицировать лекарственные средства, облегчает их назначение и отпуск, упрощает международный обмен научной информацией в области медицины и фармации.

При этом, как следует из Руководства по использованию международных непатентованных наименований фармацевтических субстанций, принятого Всемирной организацией здравоохранения, в рамках процедуры присвоения активному веществу (фармацевтической субстанции) соответствующего МНН заявителем (производителем) представляются, в частности: химическое наименование и описание; графическая формула; линейная молекулярная формула.

Таким образом, отнесение лекарственного средства к международному патентованному наименованию должно свидетельствовать в силу закона о том, что такая субстанция по своим потребительским свойствам, а равно особенностям применения не может быть сопоставлена с иными существующими веществами, а лекарственные средства, имеющих одно МНН, являются взаимозаменяемыми препаратами с различными торговыми наименованиями в рамках одного МНН.

Тем не менее, как было выше сказано, анализ Инструкций по применению медицинского препарата позволяет выявить различия, которых не должно быть в силу указания закона.

1. Способ приготовления инфузионного раствора: "Омез" - инфузионный раствор декстрозы без консервантов, "Лосек" - разводится в инфузионном физиологическом растворе.

2. Временной промежуток, в течение которого готовый препарат можно использовать: "Лосек" - инфузия должна быть проведена в течение 12 часов, "Омез" - в течение 6 часов.

Кроме того, торговое наименование "Лосек" изначально предполагает особенности приготовления инфузионного раствора. При предложении эквивалентного препарата нужно учесть важный факт: приготовление раствора для инфузий разводится в инфузионном физиологическом растворе. Способ приготовления раствора для инфузий лекарственного препарата предложенного в качестве эквивалента участником - только инфузионный раствор декстрозы без консервантов.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган ссылается на возможность приготовления Лосека на основе 5% раствора декстрозы.

Однако Омез готовится только на основе 5% раствора декстрозы без консервантов, то есть даже глюкоза в этих случая разная. При этом в практике лечебных учреждений Лосек всегда готовится на основе физиологического раствора.

Что в данном случае достигаться не будет, поскольку будет необходимо осуществлять дополнительные закупки лекарственного препарата для больных сахарным диабетом, беременных, больных с нарушением функции почек; увеличивать расходы лекарственного препарата, в связи с его делением на дозировки; дополнительно закупать инфузионный раствор декстрозы без консервантов, стоимость которого превышает стоимость инфузионного физиологического раствора.

При этом суд апелляционной инстанции не соглашается с мнением Учреждения о том, что ГП "Аптечная база" отказано в рассмотрении заявки еще и потому, что предложена иная упаковка ампул. Так, вместо 100 упаковок по 5 ампул в каждой предложено 500 упаковок по 1 ампуле в каждой.

Суд апелляционной инстанции считает, что предложенная упаковка не может затруднить работу медицинского учреждения и никак не отразится на интересах больных, нуждающихся в лечении препаратом.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает установленным в действиях ГП "Аптечная база" нарушений части 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, которые выразились в указании в заявке на участие в аукционе товара не являющегося эквивалентом (Омез), а также не соблюдение требований к упаковке лечебного препарата (Мексидол).

На основании вышеизложенного, суд считает, что решение антимонопольного органа в оспариваемой части является необоснованным и незаконным. Соответственно, не обоснованным и противоречащим действующему законодательству Российской Федерации является выданное на его основании предписание антимонопольного органа от 22.09.2011 в отношении заявителя.

Суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по делу апелляционным судом не распределяются в силу освобождения заявителя и заинтересованного лица от уплаты государственной пошлины (пункт 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 07.03.2012 по делу N А75-53/2012 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова А.Н. Лотов