Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2012 г. N 11АП-8160/12

г. Самара

17 августа 2012 г.

Дело N А65-3584/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 августа 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Юдкина А.А., Семушкина В.С.,

при ведении протокола судебного заседания Ивановой А.И., с участием:

от ОАО "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" в лице филиала "СМАРТС-Казань-GSM" - представителя Скроб Н.И. (доверенность от 13 декабря 2011 года N 298),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - представитель не явился, извещено,

от третьего лица: ООО "Выбери радио" - представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании 15 августа 2012 года апелляционную жалобу ОАО "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" в лице филиала "СМАРТС-Казань-GSM"

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 24 мая 2012 года по делу N А65-3584/2012, судья Воробьев Р.М., принятое по заявлению ОАО "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" в лице филиала "СМАРТС-Казань-GSM" (ИНН 6311008571, ОГРН 1026300955163), г.Казань, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань, третье лицо: ООО "Выбери радио", г.Москва,

о признании недействительными решения и предписания от 08 декабря 2011 года по делу N 0-633/2011,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" в лице филиала "СМАРТС-Казань-GSM" (далее - ОАО "СМАРТС", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - УФАС по Республике Татарстан, антимонопольный орган) от 08 декабря 2011 года по делу N 0-633/2011.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Выбери радио".

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 24 мая 2012 года в удовлетворении заявленных требований ОАО "СМАРТС" отказано.

В апелляционной жалобе ОАО "СМАРТС" просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, заявленные требования удовлетворить, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, нарушение норм материального и процессуального права.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей УФАС по Республике Татарстан и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, заявление удовлетворить

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителя заявителя, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом в ходе мониторинга средств массовой информации установлен факт распространения 08 сентября 2011 года в эфире радиостанции "Ретро FM", вещающей в г.Казани, в период с 19 час 00 мин до 21 час 00 мин рекламы тарифа "Звёздный" с текстом следующего содержания: "...Связь внутри сети, Интернет, SMS и MMS по России без ограничений, всего за 4 рубля в сутки. Тариф "Звёздный" от "Ё". Телефон в Казани: 251-27-27".

Антимонопольным органом установлено, что в данной рекламе содержались не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, тарифов и других условиях приобретения товара, отсутствовала часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, искажен смысл информации и введены в заблуждение потребители рекламы. В резльтате распространения данной рекламы нарушены пункт 4 части 3, часть 7 статьи 5 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

По данному факту антимонопольным органом в отношении заявителя возбуждено дело, по результатам рассмотрения которого распространявшаяся реклама решением N 08-633/2011 от 08 декабря 2011 года признана ненадлежащей в связи с нарушением требований п.4 ч.3, ч.7 ст.5 Закона о рекламе.

Заявителю 08 декабря 2011 года было выдано предписание о прекращении нарушения п.4 ч.3, ч.7 ст.5 Закона о рекламе.

В пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе дано понятие рекламы, в соответствии с которым реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Вышеуказанная информация, распространенная по радио, содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; преследует строго заданные цели информирования: продвижение на рынке услуг, призвана формировать и поддерживать интерес к услугам, предоставляемым ОАО "СМАРТС". Услуги под брендом "Ё" предоставляются ОАО "СМАРТС".

То обстоятельство, что данная информация является рекламой, сторонами не оспаривается.

Исходя из пункта 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

В части 7 статьи 5 Закона о рекламе закреплено, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

ООО "Выбери Радио", являясь рекламораспространителем, размещение рекламного ролика осуществляло на основании заключенного между ООО "Выбери Радио" и ОАО "СМАРТС" договора от 15 марта 2010 года N 92/09-03-53, дополнительного соглашения к нему, а также условий, содержащихся в подписанном приложении. Факт оказания услуги по распространению рекламно-информационного материала подтверждается подписанным сторонами актом о размещении рекламы от 30 сентября 2011 года N 1127.

В соответствии с Законом о рекламе реклама должна носить понятный, не двусмысленный характер и не должна вводить потребителя в заблуждение. При этом потребитель рекламы вправе рассчитывать на формирование неискаженного представления об услуге при восприятии конкретного рекламоносителя, а не совокупности всех распространенных к определенному моменту рекламных материалов.

Используемая в рекламе формулировка: "Связь внутри сети, Интернет, SMS и MMS по России без ограничений, всего за 4 рубля в сутки", не отражает всей сути тарифного плана и не скрывает от потребителя ряд существенных условий, влияющих в конечном итоге на финансовые издержки лица, воспользовавшегося рекламируемой услугой.

В соответствии с условиями тарифного плана "Звёздный" стартовый комплект составляет 50 руб. (50 руб. на балансе абонента). Стоимость подключения услуги "Всё сразу" составляет 50 руб., взимается с лицевого счета абонента в момент подключения. Платеж за услугу - 4 руб./сут., начисляется ежесуточно.

Вместе с тем в соответствии с п. 2.4 приказа N 211 от 14 апреля 2011 года "О вводе ТПО "Звездный" в филиале "СМАРТС-Казань-GSM" установлено: "Предоставить возможность абонентам открывать услугу в любой день месяца. Закрывать услугу по заявке абонента последней секундой месяца, в котором абонент подал заявку на отключение услуги. Подключение/отключение услуги осуществлять посредством USSD-запроса *122#". В соответствии с п. 4 вышеуказанного приказа установлено: "Автоматически открывать услугу "Всё сразу" в момент первичной активации SIM-карты без взимания платы за подключение.

Таким образом, услуга "Всё сразу" не является неотъемлемой частью тарифа "Звёздный" и у абонента предусмотрена возможность для её самостоятельного подключения/отключения.

В спорном рекламном объявлении ОАО "СМАРТС" отсутствуют какие-либо указания на необходимость подключения дополнительных услуг, в целях получения возможности пользоваться рекламируемым тарифом ""Звёздный" от "Ё"".

В пункте 2 статьи 3 Закона о рекламе дано понятие объекта рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Из текста рекламного объявления не представляется возможным сделать вывод о том, что цены на исходящие звонки внутри сети, сообщенные в рекламе, будут действовать только в рамках подключенной услуги "Всё сразу" и только при звонках на номер абонентов Республик Татарстан и Марий Эл, а внутри всей сети ОАО "СМАРТС".

По своей смысловой нагрузке, фраза: "Связь внутри сети, Интернет, SMS и MMS по России без ограничений, всего за 4 рубля в сутки" не позволяет сделать потребителю вывод о том, что под фразой внутри сети не подразумевается вся сеть ОАО "СМАРТС". Поскольку даже условиями тарифного плана "Звёздный" установлен такая категория вызовов, как "междугородные вызовы внутри сети".

Также фраза, используемая в рекламном объявлении: "Связь внутри сети, Интернет, SMS и MMS по России без ограничений, всего за 4 рубля в сутки", создает впечатление о возможности пользоваться услугой доступа к сети Интернет без ограничений всего за 4 рубля в сутки.

Вместе с тем в соответствии с представленными ОАО "СМАРТС" материалами установлено, что даже при подключенной услуге "Всё сразу" услуга "WAP, мобильный доступ к Internet, руб./мин) остается платной для потребителя и составляет 2 или 3 рубля за минуту соединения при подключении через различные шлюзы. "Без ограничений... всего за 4 рубля в сутки" потребитель может воспользоваться услугой мобильного Интернета только при пакетной передаче данных - GPRS.

Отсутствие в тексте рекламы существенных сведений и наличие не соответствующих действительности сведений о стоимости и цене товара искажают смысл информации, не позволяют потребителям правильно, адекватно воспринимать рекламную информацию, одно лишь включение в рекламу слов: "...Связь внутри сети, Интернет, SMS и MMS по России без ограничений, всего за 4 рубля в сутки. Тариф "Звёздный" от "Ё"..." не дает потребителям рекламы верного, соответствующего действительности представления об условиях приобретения товара и вводит потенциальных клиентов в заблуждение, а также нарушает их права на получение достоверной информации о рекламируемой услуге, влияет на оценку и решение потребителей относительно рекламируемых услуг.

Преподнесение информации в таком виде способно обмануть ожидания, сформированные рекламой, исказить смысл рекламы и ввести в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться данной услугой.

Указание в рекламе недостоверной информации, равно как и указание не всей существенной для потребителя информации, способной повлиять на его предпочтения, нарушает права потребителя на получение полной и достоверной информации.

Законом предусмотрена обязанность формировать у потребителя правильное (достоверное) представление о соответствующем товаре (услуге). В рассматриваемом случае неполнота отраженных в рекламе условий создает иллюзию о рекламируемой услуге и порядке ее приобретения ввиду отсутствия в рекламе существенных условий оказания такой услуги.

Таким образом, потребитель вводится в заблуждение в отношении стоимости услуги и ее составляющих, рассчитывая на одни условия, а сталкиваясь с иными. При этом не имеет значения наличие или отсутствие конкретных жалоб потребителей, поскольку установленный законом запрет на размещение ненадлежащей рекламы призван защищать интересы неограниченного круга потребителей, в том числе потенциальных, а не только тех, кто приобрел услуги, рекламирование которых осуществлялось.

Указание в рекламе всех существенных условий пользования услугой, влияющих на финансовые издержки потребителей, является одной из гарантий соблюдения информационного права потребителей.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Из положения части 6 статьи 38 Закона о рекламе следует, что за нарушение требований, установленных пунктом 4 части 3 статьи 5 и частью 7 статьи 5 Закона о рекламе несет ответственность рекламодатель.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание соответствуют законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Довод заявителя о нарушении антимонопольным органом Административного регламента при рассмотрении 8 декабря 2011 года указанного дела судом первой инстанции отклонен.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что при обращении в суд (25 января 2012 года) заявителем не было на это обстоятельство указано, данный довод был изложен лишь в ходатайстве от 09 апреля 2012 года.

В судебном заседании 16 мая 2012 года представители антимонопольного органа Саляхов Р.И. и Козел П.А., являвшиеся членами комиссии по рассмотрению дела о нарушении ОАО "СМАРТС" законодательства о рекламе, пояснили, что комиссия заседала в количестве трех членов во главе с председателем комиссии Шафигуллиным Л.Н.

Допрошенный в качестве свидетеля в судебном заседании Фирсов В.А., присутствовавший на заседании комиссии 08 декабря 2011 года в качестве представителя ООО "Выбери радио", пояснил, что в зале рассмотрения дела за столом находилось четыре человека, двое представителей УФАС по Республике Татарстан, фамилии не помнит, представитель "СМАРТС" Салахиева Д.М. и он.

Суд первой инстанции отнесся к показаниям Фирсова В.А. критически, поскольку ООО "Выбери радио" и ОАО "СМАРТС" состояли в договорных отношения. Арбитражный апелляционный суд не находит оснований для переоценки данного доказательства. Нарушения принципа равноправия сторон при этом судом не допущено.

В ходе рассмотрения дела судом был исследован протокол заседания комиссии от 08 декабря 2011 года, который приобщен к материалам дела. Указанный протокол заседания комиссии подписан тремя представителями УФАС РФ по Республике Татарстан Шафигуллиным Л.Н., Саляховым Р.И. и Козелом П.А. Оснований не доверять пояснениям представителям государственного органа у суда не имелось.

Учитывая, что достаточных доказательств того, что комиссия при рассмотрении дела состояла лишь из двух человек, не представлено, суд первой инстанции обоснованно не признал процедуру принятия решения нарушенной.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения заявления у суда первой инстанции не имелось.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не опровергают выводов суда первой инстанции и не являются основанием для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда по основаниям, предусмотренным статьёй 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного решение суда от 24 мая 2012 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на ОАО "СМАРТС".

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 24 мая 2012 года по делу N А65-3584/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г.Филиппова

Судьи

А.А.Юдкин В.С.Семушкин